Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann-Prentner und die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** B*****, vertreten durch Hornek Hubacek Lichtenstrasser Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei C***** B*****, vertreten durch Dr. Christine Kolbitsch, Rechtsanwältin in Wien, wegen Unterhalt, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 23. Februar 2010, GZ 44 R 59/10t-17, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 18. November 2009, GZ 80 C 16/09h-11, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 906,48 EUR (darin enthalten 151,08 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die zwischen den Streitteilen am 21. 6. 1985 geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 18. 4. 2007 zu AZ ***** aus dem Alleinverschulden der im vorliegenden Verfahren als Klägerin auftretenden Ehegattin geschieden. Im Aufteilungsverfahren zu AZ ***** des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien schlossen die Streitteile am 12. 6. 2008 einen Vergleich, mit dem die Klägerin (unter anderem) ihren Hälfteanteil an der im Wohnungseigentum stehenden Ehewohnung gegen eine Ausgleichszahlung von 80.000 EUR an den Beklagten übertrug. Der Beklagte leistete die Ausgleichszahlung in zwei Raten, und zwar im Juni und im September 2008. Von dieser Ausgleichszahlung sind bei der Klägerin noch rund 70.000 EUR als Barvermögen vorhanden.

Die Klägerin begehrte rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. 9. 2008 bis 31. 8. 2009 in Höhe von 6.780 EUR sA sowie einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 565 EUR ab 1. 9. 2009. Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch stütze sich auf § 68a Abs 2 EheG. Nach der Eheschließung im Jahr 1985 habe sie aufgrund einvernehmlicher Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft den gemeinsamen Haushalt geführt und ab 1989 den gemeinsamen Sohn betreut. Aus diesem Grund habe sie auf ihre eigene Berufstätigkeit verzichtet. Mangels Berufsausbildung und mit Rücksicht auf ihr Alter sei sie auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar. Auf den Unterhaltsanspruch lasse sie sich 175 EUR an Notstandshilfe und 260 EUR an Zinsen aus der Veranlagung der Ausgleichszahlung anrechnen. Ihr eigener Lebensbedarf betrage zumindest 1.000 EUR monatlich. Von einer Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts des Beklagten könne keine Rede sein.Die Klägerin begehrte rückständigen Unterhalt für die Zeit vom 1. 9. 2008 bis 31. 8. 2009 in Höhe von 6.780 EUR sA sowie einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 565 EUR ab 1. 9. 2009. Der geltend gemachte Unterhaltsanspruch stütze sich auf Paragraph 68 a, Absatz 2, EheG. Nach der Eheschließung im Jahr 1985 habe sie aufgrund einvernehmlicher Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft den gemeinsamen Haushalt geführt und ab 1989 den gemeinsamen Sohn betreut. Aus diesem Grund habe sie auf ihre eigene Berufstätigkeit verzichtet. Mangels Berufsausbildung und mit Rücksicht auf ihr Alter sei sie auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar. Auf den Unterhaltsanspruch lasse sie sich 175 EUR an Notstandshilfe und 260 EUR an Zinsen aus der Veranlagung der Ausgleichszahlung anrechnen. Ihr eigener Lebensbedarf betrage zumindest 1.000 EUR monatlich. Von einer Gefährdung des eigenen angemessenen Unterhalts des Beklagten könne keine Rede sein.

Der Beklagte entgegnete, dass die Klägerin ab dem Eintritt ihres Sohnes in den Kindergarten eine ihr zumutbare Halbtagsbeschäftigung verweigert habe. Die angebliche Bedürftigkeit habe sie daher grob schuldhaft herbeigeführt. Außerdem habe sie in den USA ein Universitätsstudium in den Fächern Wirtschaftslehre und Volkswirtschaft abgeschlossen, weshalb ihr die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit möglich und zumutbar sei. Sie könne ihren Lebensbedarf auch in zumutbarer Weise aus dem Stamm ihres Vermögens, nämlich der restlichen Ausgleichszahlung decken. Ihren Berechnungen lege die Klägerin auch nicht das tatsächliche Einkommen des Beklagten zu Grunde, sondern gehe von einem überhöhten Entgeltbezug aus. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass er für den gemeinsamen Sohn sorge und die Klägerin dazu keinen Beitrag leiste. Während der Dauer des Präsenzdienstes sei der Unterhaltsbedarf des Sohnes nur vorübergehend herabgesetzt. Zur Bestreitung des Lebensunterhalts habe er Fixkosten in Höhe von monatlich 1.925 EUR.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG sei schon ausgehend vom Vorbringen der Klägerin zu verneinen. Nach einhelliger Lehre seien die Grenzen des § 67 Abs 2 EheG auch auf den Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG anzuwenden. Es komme daher zu einer Befreiung von der Unterhaltspflicht, wenn der Antragsteller seinen Lebensbedarf in zumutbarer Weise aus dem Stamm seines eigenen Vermögens bestreiten könne. Der Klägerin sei zuzumuten, ihren notwendigen Lebensbedarf jedenfalls vorläufig aus der noch vorhandenen Ausgleichszahlung zu bestreiten. Eine Aufteilung auf ihre verbleibende Lebensdauer habe nicht stattzufinden.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Ein Unterhaltsanspruch nach Paragraph 68 a, EheG sei schon ausgehend vom Vorbringen der Klägerin zu verneinen. Nach einhelliger Lehre seien die Grenzen des Paragraph 67, Absatz 2, EheG auch auf den Unterhaltsanspruch nach Paragraph 68 a, EheG anzuwenden. Es komme daher zu einer Befreiung von der Unterhaltspflicht, wenn der Antragsteller seinen Lebensbedarf in zumutbarer Weise aus dem Stamm seines eigenen Vermögens bestreiten könne. Der Klägerin sei zuzumuten, ihren notwendigen Lebensbedarf jedenfalls vorläufig aus der noch vorhandenen Ausgleichszahlung zu bestreiten. Eine Aufteilung auf ihre verbleibende Lebensdauer habe nicht stattzufinden.

Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Die Systematik des § 68a EheG spreche dagegen, dass ein vorhandener Vermögensstamm des Unterhaltsberechtigten automatisch zu einer Befreiung des Unterhaltspflichtigen führe. Nach der Bestimmung des § 68a Abs 3 EheG sei der Vermögensstamm nur als eines von mehreren Kriterien, die im Rahmen einer Interessenabwägung zur Verminderung oder zum gänzlichen Entfall des Unterhaltsanspruchs führen könnten, zu berücksichtigen. Eine gänzliche temporäre Unterhaltsbefreiung bis zur Aufzehrung des Vermögensstamms würde den Unterhaltsberechtigten schwer benachteiligen. Davon abgesehen diene die Ausgleichszahlung der Anschaffung einer angemessenen Ersatzwohnung. Es entspreche nicht der Billigkeit, dass die Sparsamkeit der Klägerin dem Beklagten zum Vorteil gereiche. Vielmehr stünde es der Klägerin nach wie vor frei, die vorhandene Ausgleichszahlung zur Anschaffung einer größeren Ersatzwohnung zu verwenden. Zur Ermittlung des angemessenen Unterhaltsanspruchs nach § 68a Abs 2 EheG habe das Erstgericht daher die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten zu ermitteln und eine Billigkeitsabwägung iSd § 68a Abs 3 EheG vorzunehmen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, ob § 67 Abs 2 EheG auch auf Unterhaltsansprüche nach § 68a EheG analog anzuwenden sei und ein vorhandener Vermögensstamm des Unterhaltsberechtigten daher zu einer gänzlichen temporären Befreiung des Unterhaltspflichtigen führe, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Die Systematik des Paragraph 68 a, EheG spreche dagegen, dass ein vorhandener Vermögensstamm des Unterhaltsberechtigten automatisch zu einer Befreiung des Unterhaltspflichtigen führe. Nach der Bestimmung des Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG sei der Vermögensstamm nur als eines von mehreren Kriterien, die im Rahmen einer Interessenabwägung zur Verminderung oder zum gänzlichen Entfall des Unterhaltsanspruchs führen könnten, zu berücksichtigen. Eine gänzliche temporäre Unterhaltsbefreiung bis zur Aufzehrung des Vermögensstamms würde den Unterhaltsberechtigten schwer benachteiligen. Davon abgesehen diene die Ausgleichszahlung der Anschaffung einer angemessenen Ersatzwohnung. Es entspreche nicht der Billigkeit, dass die Sparsamkeit der Klägerin dem Beklagten zum Vorteil gereiche. Vielmehr stünde es der Klägerin nach wie vor frei, die vorhandene Ausgleichszahlung zur Anschaffung einer größeren Ersatzwohnung zu verwenden. Zur Ermittlung des angemessenen Unterhaltsanspruchs nach Paragraph 68 a, Absatz 2, EheG habe das Erstgericht daher die wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten zu ermitteln und eine Billigkeitsabwägung iSd Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG vorzunehmen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, ob Paragraph 67, Absatz 2, EheG auch auf Unterhaltsansprüche nach Paragraph 68 a, EheG analog anzuwenden sei und ein vorhandener Vermögensstamm des Unterhaltsberechtigten daher zu einer gänzlichen temporären Befreiung des Unterhaltspflichtigen führe, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs des Beklagten, mit dem er die Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichts anstrebt.

Mit ihrer Rekursbeantwortung beantragt die Klägerin, den Rekurs zurückzuweisen, in eventu diesem den Erfolg zu versagen.

Der Rekurs erweist sich als unzulässig.

1. Nach der Unbilligkeitsklausel des § 68a Abs 3 EheG vermindert sich oder entfällt der - durch das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, BGBl I 1999/125, für besondere Härtefälle eingeführte - Unterhaltsanspruch zufolge Kinderbetreuung (Abs 1) oder Erwerbsunmöglichkeit (Abs 2), soweit die Gewährung des Unterhalts unbillig wäre, weil der Bedürftige einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen hat, dieser seine Bedürftigkeit grob schuldhaft herbeigeführt hat oder ein gleich schwerwiegender Grund vorliegt. Je gewichtiger die Minderungs- oder Versagungsgründe sind, desto eher ist vom Bedürftigen zu verlangen, seinen Unterhalt durch die Erträgnisse einer anderen als einer zumutbaren Erwerbstätigkeit oder aus dem Stamm seines Vermögens zu decken. Nach dem Bericht des Justizausschusses (AB 1926 BlgNR 20. GP 4) soll durch diese Regelung verdeutlicht werden, dass sich eine Unbilligkeit der Unterhaltsgewährung nicht nur - im Sinn eines „Alles oder Nichts“ - auf das Bestehen des Unterhaltsanspruchs, sondern auch auf dessen Höhe (vermindernd) auswirken kann. Das Gericht sei durch die Schaffung eines beweglichen Systems in die Lage versetzt, zur Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit nach den jeweiligen Gegebenheiten des Falls den Unterhalt stufenlos zwischen der Abdeckung des Lebensbedarfs und der gänzlichen Versagung auszumessen (RIS-Justiz RS0118107; 7 Ob 158/04t; 2 Ob 152/07b; Hopf/Kathrein, Eherecht² § 68a EheG Anm 9; Koch in KBB² § 68a EheG Rz 5). In dieser Hinsicht hat eine umfassende Interessenabwägung der Unbilligkeitsgründe nach den Umständen des Einzelfalls stattzufinden. Das Gewicht der Unbilligkeitsgründe nach § 68a Abs 3 EheG ist auch maßgebend für die Frage, inwieweit vom Unterhaltsbedürftigen verlangt werden kann, seinen Unterhalt aus dem Stamm seines Vermögens zu decken (Hopf/Kathrein aaO Anm 9; Stabentheiner in Rummel³ § 68a EheG Rz 10; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4 203).1. Nach der Unbilligkeitsklausel des Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG vermindert sich oder entfällt der - durch das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, BGBl I 1999/125, für besondere Härtefälle eingeführte - Unterhaltsanspruch zufolge Kinderbetreuung (Absatz eins,) oder Erwerbsunmöglichkeit (Absatz 2,), soweit die Gewährung des Unterhalts unbillig wäre, weil der Bedürftige einseitig besonders schwerwiegende Eheverfehlungen begangen hat, dieser seine Bedürftigkeit grob schuldhaft herbeigeführt hat oder ein gleich schwerwiegender Grund vorliegt. Je gewichtiger die Minderungs- oder Versagungsgründe sind, desto eher ist vom Bedürftigen zu verlangen, seinen Unterhalt durch die Erträgnisse einer anderen als einer zumutbaren Erwerbstätigkeit oder aus dem Stamm seines Vermögens zu decken. Nach dem Bericht des Justizausschusses Ausschussbericht 1926 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 4) soll durch diese Regelung verdeutlicht werden, dass sich eine Unbilligkeit der Unterhaltsgewährung nicht nur - im Sinn eines „Alles oder Nichts“ - auf das Bestehen des Unterhaltsanspruchs, sondern auch auf dessen Höhe (vermindernd) auswirken kann. Das Gericht sei durch die Schaffung eines beweglichen Systems in die Lage versetzt, zur Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit nach den jeweiligen Gegebenheiten des Falls den Unterhalt stufenlos zwischen der Abdeckung des Lebensbedarfs und der gänzlichen Versagung auszumessen (RIS-Justiz RS0118107; 7 Ob 158/04t; 2 Ob 152/07b; Hopf/Kathrein, Eherecht² Paragraph 68 a, EheG Anmerkung 9, ; Koch in KBB² Paragraph 68 a, EheG Rz 5). In dieser Hinsicht hat eine umfassende Interessenabwägung der Unbilligkeitsgründe nach den Umständen des Einzelfalls stattzufinden. Das Gewicht der Unbilligkeitsgründe nach Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG ist auch maßgebend für die Frage, inwieweit vom Unterhaltsbedürftigen verlangt werden kann, seinen Unterhalt aus dem Stamm seines Vermögens zu decken (Hopf/Kathrein aaO Anmerkung 9, ; Stabentheiner in Rummel³ Paragraph 68 a, EheG Rz 10; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4 203).

2.1 Richtig ist, dass zu der vom Berufungsgericht als erheblich formulierten Rechtsfrage in der Literatur die Ansicht vertreten wird, dass die Einschränkung des § 67 Abs 2 EheG analog bzw aufgrund eines Größenschlusses auch auf die Unterhaltstatbestände des § 68a EheG anzuwenden seien und daher auch nach § 68a EheG eine Befreiung von der Unterhaltspflicht entsprechend § 67 Abs 2 EheG möglich sei, wenn der Unterhaltsberechtigte seinen Lebensbedarf in zumutbarer Weise aus dem Stamm seines (verwertbaren) Vermögens bestreiten könne (Hopf/Kathrein aaO Anm 11; Stabentheiner aaO Rz 12; Koch aaO Rz 7; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EheG § 68a Rz 2 und 16; Schwimann/Kolmasch aaO 203; Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 861 FN 141; Deixler-Hübner, Grundfragen des neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs nach § 68a EheG, ÖJZ 2000, 707 FN 59; Fischer-Czermak, Zum Unterhalt nach Scheidung bei gleichem und ohne Verschulden, NZ 2001, 254 [255]).2.1 Richtig ist, dass zu der vom Berufungsgericht als erheblich formulierten Rechtsfrage in der Literatur die Ansicht vertreten wird, dass die Einschränkung des Paragraph 67, Absatz 2, EheG analog bzw aufgrund eines Größenschlusses auch auf die Unterhaltstatbestände des Paragraph 68 a, EheG anzuwenden seien und daher auch nach Paragraph 68 a, EheG eine Befreiung von der Unterhaltspflicht entsprechend Paragraph 67, Absatz 2, EheG möglich sei, wenn der Unterhaltsberechtigte seinen Lebensbedarf in zumutbarer Weise aus dem Stamm seines (verwertbaren) Vermögens bestreiten könne (Hopf/Kathrein aaO Anmerkung 11, ; Stabentheiner aaO Rz 12; Koch aaO Rz 7; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, EheG Paragraph 68 a, Rz 2 und 16; Schwimann/Kolmasch aaO 203; Hopf/Stabentheiner, Das Eherechts-Änderungsgesetz 1999, ÖJZ 1999, 861 FN 141; Deixler-Hübner, Grundfragen des neuen verschuldensunabhängigen Unterhaltsanspruchs nach Paragraph 68 a, EheG, ÖJZ 2000, 707 FN 59; Fischer-Czermak, Zum Unterhalt nach Scheidung bei gleichem und ohne Verschulden, NZ 2001, 254 [255]).

2.2 § 68a Abs 4 EheG verweist ausdrücklich (nur) auf § 67 Abs 1 EheG. Der Unterhaltsanspruch nach § 68a EheG verringert sich somit ebenso wie der angemessene Unterhalt nach § 66 EheG auf einen reduzierten Betrag nach Billigkeit, wenn der Unterhaltspflichtige durch die Unterhaltsgewährung bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen seinen eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde (RV 1653 BlgNR 20. GP 27). Die Verweisung auf den Befreiungstatbestand des § 67 Abs 2 EheG erachtete der Justizausschuss ausdrücklich für entbehrlich, weil die Frage, inwieweit der Stamm des Vermögens bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sei, für den Unterhaltstatbestand des § 68a EheG in dessen Abs 3 geregelt sei (AB 1926 BlgNR 20. GP 4; vgl auch Deixler-Hübner aaO FN 59; Stabentheiner aaO Rz 12).2.2 Paragraph 68 a, Absatz 4, EheG verweist ausdrücklich (nur) auf Paragraph 67, Absatz eins, EheG. Der Unterhaltsanspruch nach Paragraph 68 a, EheG verringert sich somit ebenso wie der angemessene Unterhalt nach Paragraph 66, EheG auf einen reduzierten Betrag nach Billigkeit, wenn der Unterhaltspflichtige durch die Unterhaltsgewährung bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen seinen eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde Regierungsvorlage 1653, BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 27, ). Die Verweisung auf den Befreiungstatbestand des Paragraph 67, Absatz 2, EheG erachtete der Justizausschuss ausdrücklich für entbehrlich, weil die Frage, inwieweit der Stamm des Vermögens bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen sei, für den Unterhaltstatbestand des Paragraph 68 a, EheG in dessen Absatz 3, geregelt sei Ausschussbericht 1926 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 4; vergleiche auch Deixler-Hübner aaO FN 59; Stabentheiner aaO Rz 12).

Ob dem Gesetzgeber zufolge einer an sich gewollten und nur irrtümlich für entbehrlich gehaltenen Einbeziehung auch des § 67 Abs 2 EheG in § 68a Abs 4 EheG ein Redaktionsversehen zu unterstellen ist und daher die Voraussetzungen für einen Analogie- oder Größenschluss gegeben sind (vgl dazu auch Zankl in Schwimann³ § 68a EheG Rz 38), muss hier aber nicht näher vertieft werden. Aufgrund des Verweises in § 67 Abs 2 EheG auf § 67 Abs 1 EheG steht nämlich fest und ist auch in der Literatur unbestritten, dass der Befreiungstatbestand des § 67 Abs 2 EheG nur bei Gefährdung des angemessenen Unterhalts des Unterhaltspflichtigen nach Maßgabe seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse zum Tragen kommt (Stabentheiner aaO Rz 12; Gitschthaler aaO Rz 16; Schwimann/Kolmasch aaO 203). Selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit des § 67 Abs 2 EheG auf die Unterhaltstatbestände auch des § 68a EheG könnte sich der Unterhaltspflichtige (hier der Beklagte) gegenüber dem bedürftigen geschiedenen Ehegatten somit nur darauf berufen, dass er durch die Gewährung des Unterhalts bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen den eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde (Hopf/Kathrein aaO Anm 11). Einen derartigen Einwand hat der Beklagte trotz Vorbringens der Klägerin, dass die Voraussetzungen des § 67 Abs 1 EheG nicht gegeben seien (vgl ON 7, 2), nicht erhoben. Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage stellt sich im vorliegenden Verfahren damit nicht.Ob dem Gesetzgeber zufolge einer an sich gewollten und nur irrtümlich für entbehrlich gehaltenen Einbeziehung auch des Paragraph 67, Absatz 2, EheG in Paragraph 68 a, Absatz 4, EheG ein Redaktionsversehen zu unterstellen ist und daher die Voraussetzungen für einen Analogie- oder Größenschluss gegeben sind vergleiche dazu auch Zankl in Schwimann³ Paragraph 68 a, EheG Rz 38), muss hier aber nicht näher vertieft werden. Aufgrund des Verweises in Paragraph 67, Absatz 2, EheG auf Paragraph 67, Absatz eins, EheG steht nämlich fest und ist auch in der Literatur unbestritten, dass der Befreiungstatbestand des Paragraph 67, Absatz 2, EheG nur bei Gefährdung des angemessenen Unterhalts des Unterhaltspflichtigen nach Maßgabe seiner eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse zum Tragen kommt (Stabentheiner aaO Rz 12; Gitschthaler aaO Rz 16; Schwimann/Kolmasch aaO 203). Selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit des Paragraph 67, Absatz 2, EheG auf die Unterhaltstatbestände auch des Paragraph 68 a, EheG könnte sich der Unterhaltspflichtige (hier der Beklagte) gegenüber dem bedürftigen geschiedenen Ehegatten somit nur darauf berufen, dass er durch die Gewährung des Unterhalts bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen den eigenen angemessenen Unterhalt gefährden würde (Hopf/Kathrein aaO Anmerkung 11). Einen derartigen Einwand hat der Beklagte trotz Vorbringens der Klägerin, dass die Voraussetzungen des Paragraph 67, Absatz eins, EheG nicht gegeben seien vergleiche ON 7, 2), nicht erhoben. Die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage stellt sich im vorliegenden Verfahren damit nicht.

3. Auch sonst werden im Rekurs des Beklagten keine Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO angesprochen. Die Fragen, ob der Klägerin mit Rücksicht auf ihre (nach ihrem Vorbringen nicht abgeschlossene) Ausbildung (als Lehrerin) und ihre geringfügige Berufstätigkeit beim Beklagten (als Buchhalterin von Juni 2005 bis einschließlich Juni 2006) eine Erwerbsmöglichkeit zugemutet werden kann und die Voraussetzungen des § 68a Abs 2 EheG vorliegen, sowie weiters, ob sie ihre Bedürftigkeit wegen Verweigerung einer Erwerbstätigkeit nach Eintritt ihres Sohnes in den Kindergarten grob schuldhaft herbeigeführt hat und der Billigkeitsunterhalt im Rahmen der Erwägungen nach § 68a Abs 3 EheG zu verringern ist oder entfällt, können erst nach der vom Berufungsgericht aufgetragenen Sachverhaltsermittlung beurteilt werden.3. Auch sonst werden im Rekurs des Beklagten keine Rechtsfragen iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO angesprochen. Die Fragen, ob der Klägerin mit Rücksicht auf ihre (nach ihrem Vorbringen nicht abgeschlossene) Ausbildung (als Lehrerin) und ihre geringfügige Berufstätigkeit beim Beklagten (als Buchhalterin von Juni 2005 bis einschließlich Juni 2006) eine Erwerbsmöglichkeit zugemutet werden kann und die Voraussetzungen des Paragraph 68 a, Absatz 2, EheG vorliegen, sowie weiters, ob sie ihre Bedürftigkeit wegen Verweigerung einer Erwerbstätigkeit nach Eintritt ihres Sohnes in den Kindergarten grob schuldhaft herbeigeführt hat und der Billigkeitsunterhalt im Rahmen der Erwägungen nach Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG zu verringern ist oder entfällt, können erst nach der vom Berufungsgericht aufgetragenen Sachverhaltsermittlung beurteilt werden.

4. Zur Entscheidung der Vorinstanzen ist noch darauf hinzuweisen, dass es sich beim fraglichen Vermögensstamm der Klägerin um den noch vorhandenen Rest der Ausgleichszahlung in Höhe von rund 70.000 EUR handelt. Dazu ist in der Judikatur anerkannt, dass bei vorübergehender Veranlagung der Ausgleichszahlung das entsprechende Kapital und die Zinsen bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, solange die Ausgleichszahlung für Zwecke der Ersatzbeschaffung von Wohnraum und Einrichtungsgegenständen gebunden und eine widmungsgemäße Verwendung zu erwarten ist (RIS-Justiz RS0047461; RS0047414; 5 Ob 65/97p). Ist die Zweckbindung der Ausgleichszahlung somit noch nicht preisgegeben und die widmungsgemäße Verwendung nicht ausgeschlossen, so sind Kapital und Zinsen nicht als Einkommen (hier des Unterhaltsberechtigten) anzurechnen (vgl auch 3 Ob 278/98y).4. Zur Entscheidung der Vorinstanzen ist noch darauf hinzuweisen, dass es sich beim fraglichen Vermögensstamm der Klägerin um den noch vorhandenen Rest der Ausgleichszahlung in Höhe von rund 70.000 EUR handelt. Dazu ist in der Judikatur anerkannt, dass bei vorübergehender Veranlagung der Ausgleichszahlung das entsprechende Kapital und die Zinsen bei der Unterhaltsbemessung unberücksichtigt bleiben, solange die Ausgleichszahlung für Zwecke der Ersatzbeschaffung von Wohnraum und Einrichtungsgegenständen gebunden und eine widmungsgemäße Verwendung zu erwarten ist (RIS-Justiz RS0047461; RS0047414; 5 Ob 65/97p). Ist die Zweckbindung der Ausgleichszahlung somit noch nicht preisgegeben und die widmungsgemäße Verwendung nicht ausgeschlossen, so sind Kapital und Zinsen nicht als Einkommen (hier des Unterhaltsberechtigten) anzurechnen vergleiche auch 3 Ob 278/98y).

Im vorliegenden Fall steht nicht fest, dass die Klägerin ihre Absicht, die Ausgleichszahlung für Zwecke der Wohnungsbeschaffung zu verwenden, aufgegeben hat. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Ausgleichsbetrag für sich allein für den Ankauf einer angemessenen Ersatzwohnung kaum ausreichen wird. Der Einwand des Beklagten, dass sich die Klägerin eine Ersatzwohnung bereits beschafft habe, ist - geht man nur vom Vorbringen der Klägerin aus - nicht stichhaltig. Bei der derzeitigen - nach ihrem Vorbringen bis 31. 8. 2011 befristeten - Mietwohnung in einer Größe von 30 m² kann nicht von einer adäquaten Ersatzbeschaffung gesprochen werden.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Frage der Anwendbarkeit des § 67 Abs 2 EheG auf den vorliegenden Fall nicht stellt. Zur maßgebenden Beurteilung nach § 68a EheG zeigt der Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die vom Berufungsgericht für erforderlich gehaltene Interessenabwägung nach den Billigkeitsgründen des § 68a Abs 3 EheG entspricht der Rechtslage. Die Notwendigkeit der vom Berufungsgericht angeordneten Ergänzung des Verfahrens und der Feststellungen kann der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall nicht überprüfen (RIS-Justiz RS0042179 [T17 und T19]; Kodek in Rechberger³ § 519 ZPO Rz 26 mwN).5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Frage der Anwendbarkeit des Paragraph 67, Absatz 2, EheG auf den vorliegenden Fall nicht stellt. Zur maßgebenden Beurteilung nach Paragraph 68 a, EheG zeigt der Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die vom Berufungsgericht für erforderlich gehaltene Interessenabwägung nach den Billigkeitsgründen des Paragraph 68 a, Absatz 3, EheG entspricht der Rechtslage. Die Notwendigkeit der vom Berufungsgericht angeordneten Ergänzung des Verfahrens und der Feststellungen kann der Oberste Gerichtshof in einem solchen Fall nicht überprüfen (RIS-Justiz RS0042179 [T17 und T19]; Kodek in Rechberger³ Paragraph 519, ZPO Rz 26 mwN).

Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ist der Rekurs trotz Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts iSd § 519 Abs 2 ZPO zurückzuweisen (5 Ob 91/09g; vgl auch 5 Ob 294/03a).Mangels Geltendmachung einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist der Rekurs trotz Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts iSd Paragraph 519, Absatz 2, ZPO zurückzuweisen (5 Ob 91/09g; vergleiche auch 5 Ob 294/03a).

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses, wenn auch nur aus anwaltlicher Vorsicht, hingewiesen und in Entgegnung der Rekursausführungen auch geltend gemacht, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte selbst bei Anwendbarkeit des § 67 Abs 2 EheG nur dann den Stamm seines Vermögens heranziehen müsse, wenn der Unterhaltspflichtige den eigenen angemessenen Unterhalt durch die Unterhaltsgewährung gefährden würde (vgl RIS-Justiz RS0123222).Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Die Klägerin hat auf die Unzulässigkeit des Rekurses, wenn auch nur aus anwaltlicher Vorsicht, hingewiesen und in Entgegnung der Rekursausführungen auch geltend gemacht, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte selbst bei Anwendbarkeit des Paragraph 67, Absatz 2, EheG nur dann den Stamm seines Vermögens heranziehen müsse, wenn der Unterhaltspflichtige den eigenen angemessenen Unterhalt durch die Unterhaltsgewährung gefährden würde vergleiche RIS-Justiz RS0123222).