Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Jelinek, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Brigitte B*****, vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer, Dr.Wolfram Themmer, Dr.Andreas Peyrer-Heimstätt, Dr.Marcella Prunbauer, Dr.Martin Prunbauer, Dr.Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Anton J.G*****, vertreten durch Dr.Johann-Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederaufnahme des Besitzstörungsverfahrens 48 C 241/91 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 14.Juli 1993, GZ 42 R 72/93-14, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zwischen den Parteien war zu AZ 48 C 241/91 des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien ein Besitzstörungsverfahren anhängig, in welchem das Klagebegehren des hier Beklagten abgewiesen wurde. Sein dagegen erhobener Rekurs blieb erfolglos. Das Gericht zweiter Instanz bewilligte in der Folge dem hier Beklagten zu 42 R 387/92 die Wiederaufnahme des Verfahrens, gab seinem Rekurs im Besitzstörungsverfahren Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es den beantragten Endbeschluß erließ.

Die nunmehr von der Klägerin (der Beklagten im Besitzstörungsverfahren) mit dem Ziel, im wiederaufgenommenen Besitzstörungsverfahren die Klage abzuweisen, eingebrachte Wiederaufnahmsklage wies das Gericht zweiter Instanz, das funktionell als Erstgericht entschied, mit dem angefochtenen Beschluß zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs jedenfalls unzulässig sei. Das Vorbringen über treuwidriges und arglistiges Verhalten des hier Beklagten stelle keinen tauglichen Wiederaufnahmsgrund dar, da auch er im Besitzstörungsverfahren obsiegen könne, der wisse, daß er in Ansehung seines Besitzes kein Recht zum Besitz habe.

Der gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs der Klägerin ist unzulässig.

Gemäß § 535 ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, die für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es gelten daher die Rekursbestimmungen der §§ 519 und 528 ZPO (Fasching ZPR2 Rdz 2087; EvBl. 1985/30; RZ 1990/39; 5 Ob 546/91). Gemäß § 528 Abs.2 Z 6 ZPO ist der Revisionsrekurs in Streitigkeiten wegen Besitzstörung jedenfalls unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt kraft Größenschlusses auch für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren über Besitzstörungsstreitigkeiten. Ebenso wie der Streitgegenstand des Wiederaufnahmsprozesses denknotwendigerweise derselbe wie im Hauptprozeß ist (SZ 10/9; JBl. 1970, 153; 4 Ob 502/84; 1 Ob 531/90), muß auch die Revisibilität in beiden Verfahren nach den gleichen Grundsätzen beurteilt werden. Die auf Überprüfung der im Besitzstörungsverfahren ergangenen Entscheidung abzielende Wiederaufnahmsklage kann daher auch in diesem Belang keine andere Beurteilung erfahren als der Hauptprozeß selbst (RZ 1975/93; 5 Ob 546/91).Gemäß Paragraph 535, ZPO sind für die Anfechtbarkeit von Entscheidungen, die ein höheres Gericht im Zuge eines bei ihm anhängigen Wiederaufnahmeverfahrens fällt, diejenigen Bestimmungen maßgebend, die für dieses Gericht als Rechtsmittelinstanz maßgebend wären. Es gelten daher die Rekursbestimmungen der Paragraphen 519 und 528 ZPO (Fasching ZPR2 Rdz 2087; EvBl. 1985/30; RZ 1990/39; 5 Ob 546/91). Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 6, ZPO ist der Revisionsrekurs in Streitigkeiten wegen Besitzstörung jedenfalls unzulässig. Dieser Rechtsmittelausschluß gilt kraft Größenschlusses auch für Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren über Besitzstörungsstreitigkeiten. Ebenso wie der Streitgegenstand des Wiederaufnahmsprozesses denknotwendigerweise derselbe wie im Hauptprozeß ist (SZ 10/9; JBl. 1970, 153; 4 Ob 502/84; 1 Ob 531/90), muß auch die Revisibilität in beiden Verfahren nach den gleichen Grundsätzen beurteilt werden. Die auf Überprüfung der im Besitzstörungsverfahren ergangenen Entscheidung abzielende Wiederaufnahmsklage kann daher auch in diesem Belang keine andere Beurteilung erfahren als der Hauptprozeß selbst (RZ 1975/93; 5 Ob 546/91).

Der Gesetzgeber hat erstmals in der WGN 1989 im § 528 ZPO den Begriff "Revisionsrekurs" verwendet. Ursprünglich sprach die ZPO nur von "Rekursen gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz (Rechberger-Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rdz 741; Holzhammer, Zivilprozeß3 323; Petrasch in ÖJZ 1989, 751). Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber insbesondere für die Fälle des § 528 Abs. 2 Z 3 bis 6 ZPO ausdrücklich ausgesprochen hat (991 BlgNR 17.GP, 12 f), daß die geltende Rechtslage nicht verändert werden sollte, ergibt sich jedoch, daß er den Ausdruck "Revisionsrekurs" dem Begriff "Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz" gleichgestellt hat. Es hat sich der Oberste Gerichtshof daher schon wiederholt der Ansicht von Petrasch (ÖJZ 1989, 743) angeschlossen, daß auch ein Rekurs gegen einen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz auf Zurückweisung eines Rekurses ein Revisionsrekurs im Sinne des § 528 ZPO ist, der in allen Fällen des § 528 Abs.2 ZPO jedenfalls unzulässig ist (EvBl. 1991/37; EFSlg 67.066; zuletzt mit ausführlicher Begründung: 3 Ob 44/93).Der Gesetzgeber hat erstmals in der WGN 1989 im Paragraph 528, ZPO den Begriff "Revisionsrekurs" verwendet. Ursprünglich sprach die ZPO nur von "Rekursen gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz (Rechberger-Simotta, Zivilprozeßrecht3 Rdz 741; Holzhammer, Zivilprozeß3 323; Petrasch in ÖJZ 1989, 751). Aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber insbesondere für die Fälle des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 3 bis 6 ZPO ausdrücklich ausgesprochen hat (991 BlgNR 17.GP, 12 f), daß die geltende Rechtslage nicht verändert werden sollte, ergibt sich jedoch, daß er den Ausdruck "Revisionsrekurs" dem Begriff "Rekurs gegen eine Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz" gleichgestellt hat. Es hat sich der Oberste Gerichtshof daher schon wiederholt der Ansicht von Petrasch (ÖJZ 1989, 743) angeschlossen, daß auch ein Rekurs gegen einen Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz auf Zurückweisung eines Rekurses ein Revisionsrekurs im Sinne des Paragraph 528, ZPO ist, der in allen Fällen des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO jedenfalls unzulässig ist (EvBl. 1991/37; EFSlg 67.066; zuletzt mit ausführlicher Begründung: 3 Ob 44/93).

Es hat daher dabei zu verbleiben, daß die Bestimmung des § 528 Abs.2 Z 6 ZPO Entscheidungen in Streitigkeiten wegen Besitzstörung auch dann der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzieht, wenn das Gericht zweiter Instanz funktionell erstinstanzlich tätig wurde. Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.Es hat daher dabei zu verbleiben, daß die Bestimmung des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 6, ZPO Entscheidungen in Streitigkeiten wegen Besitzstörung auch dann der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzieht, wenn das Gericht zweiter Instanz funktionell erstinstanzlich tätig wurde. Der Rekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.