Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag, Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Friedrich S*****, Meß- und Regelmechaniker, ***** vertreten durch Mag.Bernd Moser, Rechtsanwalt in Saalfelden, gegen die beklagte Partei Alois E*****, Gastwirt, ***** vertreten durch Dr.Anton Waltl und Dr.Peter Krempl, Rechtsanwälte in Zell am See, wegen Unterlassung (Streitwert S 30.000,-) infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 17.Juni 1993, GZ 21 R 128/93-23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Saalfelden vom 5.Oktober 1992, GZ 2 C 747/92h-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 3.623,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (einschließlich S 603,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 290 Grundbuch ***** bestehend unter anderem aus dem Grundstück 466/1 mit dem Haus Harham 44. Der Beklagte ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ 355 Grundbuch ***** bestehend aus dem Grundstück 463/2 mit dem Objekt *****, das als "Haus Jasmin" bezeichnet wird.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger vom Beklagten die Unterlassung des Begehens und Befahrens des Grundstückes 466/1 mit der Behauptung, diese Benützung durch den Beklagten geschehe seit 2 oder 3 Jahren, nämlich seit die ursprüngliche Erschließung über das Grundstück 466/2 durch einen Nachbarn unterbunden worden sei. Dem Beklagten stehe jedoch weder ein Geh- noch ein Fahrrecht über dieses Grundstück des Klägers zu.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, der nunmehr strittige Weg existiere seit der Errichtung des Hauses ***** und sei vom Voreigentümer des Klägers dem Voreigentümer des Beklagten eingeräumt worden. Es handle sich um eine offenkundige Dienstbarkeit. Der Weg sei auch zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in einem Zwangsversteigerungsverfahren bereits vorhanden gewesen.

Dem erwiderte der Kläger, im Zwangsversteigerungsverfahren über die später von ihm erworbene Liegenschaft sei die strittige Dienstbarkeit nicht erwähnt worden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest:

Mit Schenkungsvertrag vom 20.5.1970 hat der Betonwarenerzeuger Richard S***** seinem Enkel Richard S***** jun. aus der Liegenschaft ***** das Grundstück 466/1 Wiese geschenkt. Dieser Schenkungsvertrag wurde im Jahre 1970 verbüchert und für das Grundstück 466/1 die ***** eröffnet. Dieses Grundstück grenzt an die Pinzgauer Bundesstraße. Auf dem Grundstück wurde 1970 ein Fertighaus errichtet. Mit Übergabsvertrag vom 6.11.1970 hat Richard S***** an Richard S***** sen. die Liegenschaft ***** übergeben. Bei dieser Liegenschaft handelt es sich im wesentlichen um das Gelände, das nunmehr auf Grund eines Kaufvertrages vom 4./7.3.1985 der V***** GesmbH gehört. Auch das nunmehrige Grundstück 463/2 gehörte dazu. Die nördlich des Grundstückes 466/1 gelegenen Grundstücke der ***** wurden bereits von Richard S***** sen. als Betriebsgelände für die Betonwarenerzeugung verwendet. Im Jahre 1971 hat Richard S***** sen. auf dem aus dem früheren Grundstück 463 neu geschaffenen Grundstück 463/2 mit dem Rohbau des Hauses ***** begonnen, die Bautätigkeit aber nach Errichtung des Rohbaues eingestellt. In einem relativ engen Zusammenhang mit der Rohbauerrichtung, wahrscheinlich etwa in den Jahren 1972 oder 1973, wurde anläßlich der Verbreiterung der Pinzgauer Bundesstraße eine Zufahrt zwischen dem Grundstück 463/2 und der Bundesstraße geschaffen, die über das Grundstück 466/1 führt. Bezweckt war mit dieser Zufahrt im wesentlichen, eine zweite Zufahrt zum Betriebsgelände der Firma S***** von der Bundesstraße her zu schaffen; dabei mußten Fahrzeuge, die die neue Zufahrt benutzten, über die Grundstücke 466/1 und 463/2 auf das Betriebsgelände fahren. Zur Zeit der Errichtung der Zufahrt war das Grundstück 463/2 als eigenes Grundstück noch nicht abgetrennt. Richard S***** jun. war mit einer Benützung des Grundstückes 466/1 mittels Begehens und Befahrens zum Zugang und zur Zufahrt zum Betriebsgelände, darunter dem Grundstück 463, sowie zum Rohbau, einverstanden. Von der Bundesstraße abbiegend war und ist die nunmehr strittige Zufahrt über eine Länge von etwa 15 bis 20 m asphaltiert. Die Zufahrt führt über eine Böschung und ist rund 3 m breit. Nach dem asphaltierten Bereich folgt eine geschotterte Straßenfläche bis hin zum Objekt *****. Ebenso wie für die Zufahrt wurden für die Ausfahrt vom Rohbau des Hauses ***** in den 70er Jahren beide Ausfahrten benützt,also sowohl die über das Grundstück 466/1 als auch die über das Betriebsgelände. Ein Geh- und Fahrrecht zugunsten der Eigentümer des Grundstückes 463/2 zu Lasten des Grundstückes 466/1 wurde nicht verbüchert.

Mit Beschluß vom 22.12.1975 leitete das Bezirksgericht Saalfelden über Antrag der Fa.S***** GesmbH & Co KG zur Hereinbringung ihrer mit S 68.316,26 aushaftenden, durch ein zu COZ 12 einverleibtes Pfandrecht gesicherten Forderung das Zwangsversteigerungsverfahren E 4103/75 betreffend die dem Richard S***** jun. gehörige Liegenschaft ***** ein. Die Beschreibung und Schätzung fand am 20.2.1976 statt. Auf eine allfällige Belastung der Liegenschaft ***** mit einer Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens wurde bei der Beschreibung und Schätzung nicht eingegangen. Im Versteigerungstermin am 17.1.1977 wurde die Liegenschaft der betreibenden Partei als einziger Bieterin um das geringste Gebot von S 660.000,- zugeschlagen. Zum Zeitpunkt des Zuschlages war auf der Liegenschaft im besten Rang COZ 2 das Pfandrecht für die Darlehensforderungen von S 219.000,- und S 83.600,- zugunsten der Bausparkasse ***** einverleibt, wobei die offene Forderung am 28.2.1977 an Kapital samt weniger als 3 Jahren rückständigen Zinsen mit S 279.549,40 angemeldet worden war. Bei der Verteilung wurden noch Kosten im Nebengebührenrahmen in der Höhe von S 15.357,11 zugesprochen, sodaß der Bausparkasse bei der Meistbotsverteilung insgesamt S 294.906,51 zugewiesen wurden. Der vom Meistbot verbliebene Restbetrag von S 365.093,49 wurde der betreibenden Gläubigerin zur teilweisen Hereinbringung der Forderung auf Grund eines Kredithöchstbetrages von S 558.000,- zugewiesen.

Mit Kaufvertrag vom 4.1.1980 hat die Ersteherin die Liegenschaft ***** an den Kläger um S 800.000,- verkauft.

Über das Vermögen des Richard S***** sen. wurde am 12.7.1977 das Konkursverfahren eröffnet. In einem Versteigerungsverfahren wurde am 17.7.1978 die Liegenschaft ***** der Salzburger Landeshypothekenbank zugeschlagen. Diese hat mit Kaufvertrag vom 20.9.1979 das durch Unterteilung des Grundstückes 463 Wiese neu gebildete Grundstück 463/2 samt dem darauf errichteten Rohbau mit allen Rechten und Grenzen, innerhalb deren die Verkäuferin dieses Grundstücks samt Rohbau bisher benützt und besessen hat oder doch zu benützen oder zu besitzen berechtigt gewesen ist, an Alois R***** verkauft. Dieser hat das Haus fertiggestellt und mit Kaufvertrag vom 22.1.1980 an den Beklagten weiterverkauft.

Auch nach dem Zuschlag im Versteigerungsverfahren machten sich die jeweiligen Eigentümer des Grundstückes 463/2 keine Gedanken über die Frage der Zufahrt zum Haus *****, weil allgemein angenommen wurde, daß die nunmehr strittige Zufahrt über die Bundesstraßenböschung die eigentliche Hauszufahrt darstelle. Zur Zufahrt zum Haus ***** wurde teilweise die jetzt strittige Zufahrt benutzt, zum Teil aber auch nach vorheriger Überquerung des Betriebsgeländes die sogenannte untere Ausfahrt zur Bundesstraße. Vor etwa 7 bis 8 Jahren hat der Kläger gegenüber dem Beklagten ein Gespräch wegen der Zufahrt angeregt, zu dem es aber letztlich nicht gekommen ist. Vor etwa fünf Jahren hat die Firma V***** GesmbH nördlich der Grenze zwischen den Grundstücken 463/2 und dem Betriebsgelände einen Schranken errichtet, der während der Arbeitszeit praktisch immer offenstand. Vor etwa 2 bis 2 1/2 Jahren hat sie sodann aber die Durchfahrt vom Grundstück 463/2 über das Betriebsgelände unmöglich gemacht

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, es liege eine vertraglich auf Grund des Einverständnisses von Richard S***** jun. und Richard S***** sen. begründete offenkundige Dienstbarkeit vor. Diese Belastung des klägerischen Grundes sei auch durch das Zwangsversteigerungsverfahren nicht untergegangen, weil die Dienstbarkeit dem betreibenden Gläubiger im Rang vorangegangen sei und im Meistbot Deckung gefunden habe.

Das vom Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angerufene Berufungsgericht bestätigte das erstgerichtliche Urteil. Es erklärte die Revision für zulässig und führte in seiner Entscheidungsbegründung aus:

Zu den rechtlichen Umständen des Zwangsversteigerungsverfahrens, in welchem der Rechtsvorgänger des Klägers Ersteher war, sei von den Parteien wenig vorgebracht worden. Der Kläger habe ausgeführt, im Versteigerungsverfahren sei die Dienstbarkeit nicht erwähnt worden, ein Recht bestehe nicht. Der Beklagte dagegen habe die vertragliche Einräumung und die Offenkundigkeit der Dienstbarkeit auch im Versteigerungsverfahren und bei der Zuschlagserteilung behauptet. Im Hinblick auf die Vermutung der Freiheit des Eigentums müsse der Beklagte eine Belastung des Grundstückes des Klägers behaupten und beweisen. Die Begründung der Dienstbarkeit und ihre Offenkundigkeit habe der Beklagte tatsächlich unter Beweis gestellt. Sohin wäre daher das Erlöschen der begründeten Dienstbarkeit vom Kläger unter Beweis zu stellen gewesen. Da er auf das Zwangsversteigerungsverfahren Bezug genommen habe, sei es dem Erstgericht nicht verwehrt gewesen, all die Umstände zu prüfen, aus denen abzuleiten sei, ob das Zwangsversteigerungsverfahren zu einem Erlöschen der Dienstbarkeit geführt habe oder nicht. Die Feststellungen des Erstgerichtes, die über das Parteivorbringen teilweise hinausgingen, hielten sich im Rahmen des Rechtsgrundes, den die Parteien dem Gericht zur Entscheidung vorgetragen hätten. Somit müsse bei der rechtlichen Beurteilung auf den vollständigen Sachverhalt Bedacht genommen werden. Dieser sei vom Erstgericht rechtlich richtig beurteilt worden. Richard S***** jun., der Rechtsvorgänger des Klägers, habe im Jahre 1970 das Grundstück 466/1 geschenkt erhalten und in den Jahren 1972 oder 1973 über dieses Grundstück eine Zufahrt geschaffen, die den Rohbau des Hauses ***** des Richard S***** sen. mit der Bundesstraße verbunden habe. Da dieser Rohbau damals noch nicht vom Betriebsgelände abgetrennt gewesen sei, komme der Zweck der Zufahrt, eine Verbindung zum Betriebsgelände zu schaffen, durchaus auch der Fläche zugute, welche dann als Grundstück 463/2 ins Eigentum des Beklagten übergegangen sei. Der Eigentümer des belasteten Grundstückes sei mit der Benützung als Zugang und Zufahrt zum Betriebsgelände sowie zum Rohbau einverstanden gewesen. Dieses Einverständnis in Verbindung mit einer Wegeanlage lasse verläßlich den Schluß zu, daß zwischen den beteiligten Grundeigentümern eine Dienstbarkeit begründet worden sei. Wegen der Offenkundigkeit dieser Dienstbarkeit, die sich dadurch gezeigt habe, daß ein Teil sogar asphaltiert gewesen sei, könne sich der Kläger nicht auf den Grundbuchsstand berufen. Eine vertragliche, nicht verbücherte Dienstbarkeit sei gegenüber dem Rechtsnachfolger des Bestellers wirksam, wenn die Dienstbarkeit offenkundig sei.

Zutreffend verweise das Erstgericht auch auf die Rechtsprechung zur Frage der Fortdauer einer offenkundigen Dienstbarkeit nach einem Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren, wonach bei einem Rang vor dem des betreibenden Gläubigers und bei Deckung im Meistbot die Dienstbarkeit aufrecht bleibe. Dem halte die Berufung entgegen, aus der Entscheidung SZ 56/105 zeige sich, daß dies lediglich für bereits ersessene Dienstbarkeiten gelte. Diese Ansicht könne vom Berufungsgericht nicht geteilt werden. Die vorgenannte Entscheidung behandle das Erfordernis abgeschlossener Ersitzung im Zusammenhang mit der Frage des erforderlichen Ranges, lasse also offen, ob die Rechtslage genauso sei, wenn der Rang durch vertragliche Einräumung begründet wurde. Der Gesetzgeber mache keinen Unterschied in der Qualität eines Dienstbarkeitsrechtes in der Richtung, ob dieses durch Vertrag oder durch Ersitzung eingeräumt worden sei. Keinesfalls gehe es an, den Dienstbarkeitsberechtigten, der mit Zustimmung des belasteten Eigentümers sein Recht erworben habe, weniger zu schützen als denjenigen, der das Recht ohne die Zustimmung des Eigentümers, wie etwa durch Ersitzung, erworben habe. Die Berufungsbeantwortung verweise auch auf langjährige Duldung der Ausübung der Dienstbarkeit. Einer solchen Duldung käme zwar rechtliche Bedeutung als konkludente Zustimmung zu, doch gehe dies hier über das Vorbringen im Verfahren erster Instanz hinaus und stelle somit eine unzulässige und demnach unbeachtliche Neuerung dar.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision des Klägers mit dem Antrage auf deren Abänderung dahin, daß seinem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde.

Der Revisionswerber bringt vor, es sei der Entscheidung SZ 56/105 und den Lehrmeinungen Ehrenzweigs und Klangs zu folgen. Offenkundige, nicht verbücherte Dienstbarkeiten seien vom Ersteher nur zu übernehmen, wenn sie bereits ersessen seien. Von einer Ersitzung könne im vorliegenden Falle jedoch nicht gesprochen werden und der Beklagte habe diesbezüglich auch keine Behauptungen aufgestellt. Das Berufungsgericht komme zur gegenteiligen Meinung mit der Begründung, der Gesetzgeber mache keinen Unterschied in der Qualität eines Dienstbarkeitsrechtes. Dem sei zu entgegnen, daß ein Berechtigter, der mit Zustimmung des belasteten Eigentümers ein Recht erwerbe, erst dann ein Dienstbarkeitsberechtigter werde, wenn dieses Recht im Grundbuch eingetragen werde. Das Argument des Berufungsgerichtes würde zu einer völligen Entwertung des Grundbuches hinsichtlich Geh- und Fahrrechten führen. Die erstinstanzliche Feststellung: "Der Eigentümer des Grundstückes 466/1, Richard S***** jun., war mit einer Benützung des Grundstückes 466/1 mittels Begehens und Befahrens zum Zugang und zur Zufahrt zum Betriebsgelände, darunter dem Grundstück 463, somit zum Rohbau, einverstanden" sei von beiden Unterinstanzen als Einräumung einer Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechtes beurteilt worden. Diese Feststellung lasse jedoch völlig offen, ob Richard S***** jun. damit ein unbefristetes Recht habe begründen wollen oder ob er mit dieser Benützung lediglich bis auf Widerruf als Prekarium einverstanden gewesen sei. Auf Grund dieser Feststellung könne daher keine rechtliche Beurteilung dahingehend vorgenommen werden, daß Richard S***** jun. dem Rechtsvorgänger des Beklagten ein Geh- und Fahrrecht eingeräumt habe. Somit habe entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichtes der Beklagte nicht bewiesen, daß ein Geh- und Fahrrecht eingeräumt wurde, sodaß die Klage auch deswegen hätte abgewiesen werden müssen. Die berufungsgerichtliche Ansicht, das Erlöschen der begründeten Dienstbarkeit wäre vom Kläger unter Beweis zu stellen gewesen, sei im Sinne der Entscheidungen JBl 1987, 733 und EvBl 1985/174, 758 unrichtig. Diese Entscheidungen gingen davon aus, die Behauptungs- und Beweislast, daß die behauptete Dienstbarkeit nach dem für sie geforderten Rang dem in bester Priorität stehenden betreibenden Gläubiger vorgehe oder diesem im Range zwar nachfolge, aber doch im Meistbot Deckung gefunden habe, treffe den vermeintlich Berechtigten. Eine solche Behauptung habe der Beklagte jedoch im gesamten Verfahren nicht aufgestellt. Allein die Behauptung einer offenkundigen Dienstbarkeit sei nach Meinung des Klägers nicht hinreichend. Die überschießenden Feststellungen des Erstgerichtes hinsichtlich der Belastungsverhältnisse im Zeitpunkt der Zwangsversteigerung der Liegenschaft des Klägers seien in keiner Weise mit den geltend gemachten Rechtsgrund der offenkundigen Dienstbarkeit im Zusammenhang zu bringen und hätten daher bei der rechtlichen Beurteilung nicht berücksichtigt werden dürfen, sodaß auch insoweit das Klagebegehren berechtigt erscheine.

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.Die Revision ist gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.

Die Ausführungen des Berufungsgerichtes über die Beweislastverteilung zwischen den Streitteilen sind grundsätzlich zu billigen. Nach ständiger Rechtsprechung trägt grundsätzlich derjenige, der ein Recht behauptet, die Beweislast für die dieses Recht begründenden Tatsachen. Er hat also den Entstehungstatbestand zu beweisen, nicht aber den ungestörten Fortbestand des einmal entstandenen Rechtes (3 Ob 570/85). Vielmehr muß derjenige, der sich darauf beruft, daß ein Recht nicht wirksam geworden oder daß es wieder beseitigt worden sei, seinerseits die rechtshemmenden und rechtsvernichtenden Tatsachen beweisen (9 ObA 195/87).

Hier hat der Beklagte nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen und entgegen den Revisionsausführungen die zwischen den Rechtsvorgängern der Streitteile erfolgte vertragliche Begründung eines Servitutsrechtes - das zu seiner Wirksamkeit nicht verbüchert sein muß - zu Lasten der Liegenschaft des Klägers und zugunsten der Liegenschaft des Beklagten sowie deren Offenkundigkeit behauptet und bewiesen. Von einer bloß bittleihweisen oder befristeten Gestattung kann nicht die Rede sein. Es lag daher am Kläger, seinerseits den Fortfall dieses zur Entstehung gelangten Rechtes begründende Tatsachen zu behaupten und zu beweisen. Der Fall ist jenen vom Revisionswerber genannten Fällen der Entscheidungen JBl 1987, 733 und EvBl 1985/174 nicht vergleichbar, denn dort beriefen sich jeweils die Kläger auf ein Servitutsrecht auf der vom jeweiligen Beklagten ersteigerten Liegenschaft zu ihren Gunsten lastendes Servitutsrecht und hatten dieses zu beweisen, wogegen hier der Kläger die Freiheit der von seinem Rechtsvorgänger ersteigerten Liegenschaft von solchen Servitutsrechten geltend macht und hiefür ebenfalls die Beweislast trägt. Im Falle der letztgenannten nur teilweise veröffentlichten E hatten die Kläger selbst vorgebracht, ihr bereits einverleibtes Servitutsrecht sei nach den Ergebnissen des Zwangsversteigerungsverfahrens wieder gelöscht worden; mangels Behauptung eines hinreichenden Ranges dieser Dienstbarkeit usw. wurde die Unschlüssigkeit ihres Klagsvorbringens angenommen und zugunsten des Beklagten ein Versäumungsurteil gefällt. Im erstgenannten Fall sollte die Dienstbarkeit zugunsten der Kläger behauptetermaßen im Augenblick des Zuschlages (durch Auseinanderfallen des Eigentums an den in Zwangsversteigerung gezogenen benachbarten beiden Grundstücken) und somit im Versteigerungsverfahren entstanden sein, wofür die Kläger beweispflichtig waren.

In der vorliegenden Unterlassungklage behauptete der Kläger nur, der Beklagte benutze eine über das Grundstück des Klägers führende "wild angelegte Zufahrt", ohne daß ihm ein diesbezügliches Geh- und Fahrrecht zustehe. Dem Vorbringen des Beklagten, sein Rechtsvorgänger habe mit dem Rechtsvorgänger des Klägers vertraglich eine Servitut begründet, die seither auch offenkundig sei und der Rechtsvorgänger des Klägers habe beim Erwerb der solcherart belasteten Liegenschaft in einem Versteigerungsverfahren demgemäß Kenntnis von dieser Dienstbarkeit gehabt, entgegnete der Kläger lediglich, daß das im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholte Schätzungsgutachten eine solche Dienstbarkeit nicht erwähnt habe.

Damit hat der Kläger aber nur behauptet, daß ein solches Dienstbarkeitsrecht im Versteigerungsverfahrens nicht erwähnt wurde. Keineswegs kommt in diesem Vorbringen auch zum Ausdruck, daß diese vertraglich begründete offenkundige Dienstbarkeit zwar bei Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens bestanden habe, jedoch im Hinblick auf die tatsächlichen Rang- und Belastungsverhältnisse betreffend die gegenständliche Liegenschaft im Versteigerungszeitpunkt vom Ersteher im Sinne des § 150 Abs 1 EO nicht zu übernehmen gewesen und daher als Folge des Zwangsversteigerungsverfahrens untergegangen sei. Nach dieser Gesetzesstelle müssen "Dienstbarkeiten, denen der Vorrang vor dem Befriedigungsrecht oder vor dem Pfandrecht des betreibenden Gläubigers zukommt, vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot, die dem betreibenden Gläubiger nachfolgenden derlei Lasten aber nur insofern übernommen werden, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden. Beim Vorhandensein mehrerer betreibender Gläubiger sind nur diejenigen Lasten ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen, die dem in bester Priorität stehenen betreibenden Gläubiger vorangehen".Damit hat der Kläger aber nur behauptet, daß ein solches Dienstbarkeitsrecht im Versteigerungsverfahrens nicht erwähnt wurde. Keineswegs kommt in diesem Vorbringen auch zum Ausdruck, daß diese vertraglich begründete offenkundige Dienstbarkeit zwar bei Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens bestanden habe, jedoch im Hinblick auf die tatsächlichen Rang- und Belastungsverhältnisse betreffend die gegenständliche Liegenschaft im Versteigerungszeitpunkt vom Ersteher im Sinne des Paragraph 150, Absatz eins, EO nicht zu übernehmen gewesen und daher als Folge des Zwangsversteigerungsverfahrens untergegangen sei. Nach dieser Gesetzesstelle müssen "Dienstbarkeiten, denen der Vorrang vor dem Befriedigungsrecht oder vor dem Pfandrecht des betreibenden Gläubigers zukommt, vom Ersteher ohne Anrechnung auf das Meistbot, die dem betreibenden Gläubiger nachfolgenden derlei Lasten aber nur insofern übernommen werden, als sie nach der ihnen zukommenden Rangordnung in der Verteilungsmasse Deckung finden. Beim Vorhandensein mehrerer betreibender Gläubiger sind nur diejenigen Lasten ohne Anrechnung auf das Meistbot zu übernehmen, die dem in bester Priorität stehenen betreibenden Gläubiger vorangehen".

Diese Bestimmung wird von der Rechtsprechung dahin ausgelegt, daß auch nicht verbücherten Dienstbarkeiten der Vorrang vor Pfandrechten zukommen kann (JBl 1987, 733; EvBl 1985/174 S 758; SZ 56/105). Der Kläger hätte daher jedenfalls zu behaupten und zu beweisen gehabt, daß auf Grund der im Zeitpunkt des Zuschlages gegebenen tatsächlichen Rang- und Belastungsverhältnisse die offenkundige Dienstbarkeit vom Ersteher nicht zu übernehmen war und somit untergegangen ist. Da er solche rechtsvernichtende Tatsachen, die entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes von dem von ihm geltend gemachten Klagegrund zwangsläufig nicht umfaßt waren, in keiner Weise vorbrachte, durften die Vorinstanzen die diesbezüglich vom Erstgericht ohne jedes Parteivorbringen aus dem gegenständlichen Exekutionsakt überschießend getroffenen Feststellungen in ihrer rechtlichen Beurteilung nicht berücksichtigen. Diesen Prozeßstandpunkt vertrat im übrigen der Revisionswerber auch selbst ausdrücklich in seiner Berufung, da er seinerseits genau diese Feststellungen als durch ein Vorbringen des Beklagten nicht gedeckt und somit unerheblich bezeichnete.

Ob die zugunsten des Beklagten ausschlagende Rechtsansicht der Vorinstanzen, die gegenständliche Dienstbarkeit habe im Meistbot Deckung gefunden und sei daher vom Rechtsvorgänger des Klägers als Ersteher zu übernehmen gewesen, richtig ist, bedarf also keiner Überprüfung. Der Beklagte hat die vertragliche Begründung einer offenkundigen Dienstbarkeit bewiesen und die allein maßgebliche Klagebehauptung, es fehle ihm ein Recht zur diesbezüglichen Benützung der Liegenschaft des Klägers, widerlegt. Demgemäß wurde das Klagebegehren von den Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.