Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Konkurssache des Reimbert S*****, vertreten durch Dr. Bernd Oberhofer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung auf dem Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis (Streitwert S 3,090.888) infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Konkursgläubigerin T***** Bankaktiengesellschaft *****, vertreten durch Dr. Erwin Markl, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 15. Februar 1999, GZ 1 R 17/99f-60, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 171 KO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 171, KO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die rekurswerbende Gläubigerin meldete im Konkurs des Gemeinschuldners eine aushaftende Kreditforderung von S 3,090.888 an und stellte ua den Antrag, ihr Absonderungsrecht hinsichtlich dieser Forderung auf einer näher bezeichneten Liegenschaft der Gemeinschuldnerin anzuerkennen. Anläßlich der Prüfungstagsatzung anerkannte sowohl der Masseverwalter als auch der Gemeinschuldner diese Forderung der Konkursgläubigerin. Über Antrag des Masseverwalters wurde die Liegenschaft des Gemeinschuldners mit rechtskräftigen Beschluß vom 7. 10. 1997 gemäß § 119 Abs 5 KO aus dem Massevermögen ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen. Am 6. 10. 1997 stellte diese Konkursgläubigerin den Antrag, ihr hinsichtlich der zu ON 31 des Anmeldungsverzeichnisses festgestellten Konkursforderung einen Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis anzufertigen. Am 9. 10. 1997 wurde ein ON 31 betreffender Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis erstellt und hinzugefügt, daß dieser Auszug nur in das konkursfreie Vermögen des Schuldners vollstreckbar sei.Die rekurswerbende Gläubigerin meldete im Konkurs des Gemeinschuldners eine aushaftende Kreditforderung von S 3,090.888 an und stellte ua den Antrag, ihr Absonderungsrecht hinsichtlich dieser Forderung auf einer näher bezeichneten Liegenschaft der Gemeinschuldnerin anzuerkennen. Anläßlich der Prüfungstagsatzung anerkannte sowohl der Masseverwalter als auch der Gemeinschuldner diese Forderung der Konkursgläubigerin. Über Antrag des Masseverwalters wurde die Liegenschaft des Gemeinschuldners mit rechtskräftigen Beschluß vom 7. 10. 1997 gemäß Paragraph 119, Absatz 5, KO aus dem Massevermögen ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen. Am 6. 10. 1997 stellte diese Konkursgläubigerin den Antrag, ihr hinsichtlich der zu ON 31 des Anmeldungsverzeichnisses festgestellten Konkursforderung einen Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis anzufertigen. Am 9. 10. 1997 wurde ein ON 31 betreffender Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis erstellt und hinzugefügt, daß dieser Auszug nur in das konkursfreie Vermögen des Schuldners vollstreckbar sei.

Am 23. 12. 1998 beantragte der Gemeinschuldner die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung auf dem Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis vom 9. 10. 1997, da mit diesem Auszug erst nach Konkursaufhebung Exekution in das Vermögen des Gemeinschuldners geführt werden könne.

In Abänderung des diesen Antrag abweisenden erstgerichtlichen Beschlusses hob das Rekursgericht über Antrag des Gemeinschuldners die zugunsten der Konkursgläubigerin erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung auf dem Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis auf, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es stützte sich auf die erst kürzlich ergangene Entscheidung vom 7. 8. 1997, 8 Ob 198/97v = ZIK 1997, 225, in der der erkennende Senat ausführlich begründet hat, daß eine Vollstreckbarkeitsbestätigung vor rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses nicht erteilt werden könne:

Gemäß § 108 Abs 2 KO können Gläubiger beglaubigte Auszüge aus dem als Bestandteil des bei der Prüfungstagssatzung aufzunehmenden Protokolles geltenden Anmeldungsverzeichnis ohne zeitliche Einschränkung verlangen. Die Überschrift vor § 60 KO "Rechte der Konkursgläubiger nach Konkursaufhebung" läßt aber darauf schließen, daß das Exekutionsrecht gemäß § 61 KO in seiner Ausübung dementsprechend zeitlich beschränkt ist. Unter dem in dieser Bestimmung genannten "zur freien Verfügung bleibenden" Vermögen ist daher jenes Vermögen zu verstehen, das dem Gemeinschuldner - etwa gemäß § 4 Abs 1, §§ 5, 8 oder § 119 Abs 5 KO - überlassen wurde und ihm nach Aufhebung des Konkurses verblieben ist; es ist nach Aufhebung ebenso der Exekution unterworfen wie das in § 61 KO weiters genannte, vom Gemeinschuldner nach Konkursaufhebung erworbene Vermögen. Auch aus § 1 Z 7 EO, wonach die amtlichen Eintragungen in das im Konkursverfahren angelegte Anmeldungsverzeichnis nur Exekutionstitel sind, soweit sie nach § 61 KO vollstreckbar sind, ergibt sich, daß der Exekution aufgrund des Auszuges aus dem Anmeldungsverzeichnis erst nach Aufhebung des Konkurses bewilligt werden kann. Vorher unterliegt das dem Gemeinschuldner überlassene Einkommen und Vermögen dem Zugriff der Gläubiger durch Einzelvollstreckung nur soweit, als sich dies mit dem Ziel der Überlassung vereinbaren läßt; so können die gemäß § 1 Abs 3 KO (aF) von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Unterhaltsberechtigten oder Gläubiger aus Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners, die dieser erst während des Konkurses eingegangen ist, auf die diesem gemäß § 5 Abs 1 KO überlassenen Einkünfte Exekution führen. Einem ganz allgemeinen Zugriff der Konkursgläubigerin durch Einzelexekutionen unterliegt dieses Vermögen hingegen nicht; dies widerspräche auch der durch das Konkursverfahren zu gewährleisteten Gleichmäßigkeit der Befriedigung der Konkursgläubiger. Die von einer Konkursgläubigerin begehrte Vollstreckbarkeitsbestätigung, ohne die beglaubigte Auszüge aus dem Anmeldungsverzeichnis keinen zur Exekutionsführung geeigneten Exekutionstitel bilden (Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insovlenzrecht 659 Anm 13), kann daher vor rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Exekutionsführung nicht erteilt werden, weshalb in sinngemäßer Anwendung des § 7 Abs 3 EO eine solche Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben ist.Gemäß Paragraph 108, Absatz 2, KO können Gläubiger beglaubigte Auszüge aus dem als Bestandteil des bei der Prüfungstagssatzung aufzunehmenden Protokolles geltenden Anmeldungsverzeichnis ohne zeitliche Einschränkung verlangen. Die Überschrift vor Paragraph 60, KO "Rechte der Konkursgläubiger nach Konkursaufhebung" läßt aber darauf schließen, daß das Exekutionsrecht gemäß Paragraph 61, KO in seiner Ausübung dementsprechend zeitlich beschränkt ist. Unter dem in dieser Bestimmung genannten "zur freien Verfügung bleibenden" Vermögen ist daher jenes Vermögen zu verstehen, das dem Gemeinschuldner - etwa gemäß Paragraph 4, Absatz eins,, Paragraphen 5, 8, oder Paragraph 119, Absatz 5, KO - überlassen wurde und ihm nach Aufhebung des Konkurses verblieben ist; es ist nach Aufhebung ebenso der Exekution unterworfen wie das in Paragraph 61, KO weiters genannte, vom Gemeinschuldner nach Konkursaufhebung erworbene Vermögen. Auch aus Paragraph eins, Ziffer 7, EO, wonach die amtlichen Eintragungen in das im Konkursverfahren angelegte Anmeldungsverzeichnis nur Exekutionstitel sind, soweit sie nach Paragraph 61, KO vollstreckbar sind, ergibt sich, daß der Exekution aufgrund des Auszuges aus dem Anmeldungsverzeichnis erst nach Aufhebung des Konkurses bewilligt werden kann. Vorher unterliegt das dem Gemeinschuldner überlassene Einkommen und Vermögen dem Zugriff der Gläubiger durch Einzelvollstreckung nur soweit, als sich dies mit dem Ziel der Überlassung vereinbaren läßt; so können die gemäß Paragraph eins, Absatz 3, KO (aF) von der Konkursteilnahme ausgeschlossenen Unterhaltsberechtigten oder Gläubiger aus Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners, die dieser erst während des Konkurses eingegangen ist, auf die diesem gemäß Paragraph 5, Absatz eins, KO überlassenen Einkünfte Exekution führen. Einem ganz allgemeinen Zugriff der Konkursgläubigerin durch Einzelexekutionen unterliegt dieses Vermögen hingegen nicht; dies widerspräche auch der durch das Konkursverfahren zu gewährleisteten Gleichmäßigkeit der Befriedigung der Konkursgläubiger. Die von einer Konkursgläubigerin begehrte Vollstreckbarkeitsbestätigung, ohne die beglaubigte Auszüge aus dem Anmeldungsverzeichnis keinen zur Exekutionsführung geeigneten Exekutionstitel bilden (Petschek/Reimer/Schiemer, Das österreichische Insovlenzrecht 659 Anmerkung 13), kann daher vor rechtskräftiger Aufhebung des Konkurses mangels Vorliegens der Voraussetzungen für eine Exekutionsführung nicht erteilt werden, weshalb in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 7, Absatz 3, EO eine solche Vollstreckbarkeitsbestätigung aufzuheben ist.

Durch die Ausführungen im Revisionsrekurs sieht sich der erkennende Senat nicht veranlaßt, im vorliegenden Fall (auf den ebenfalls die Bestimmungen der KO idF vor dem IRÄG 1994 anzuwenden sind) abzugehen.Durch die Ausführungen im Revisionsrekurs sieht sich der erkennende Senat nicht veranlaßt, im vorliegenden Fall (auf den ebenfalls die Bestimmungen der KO in der Fassung vor dem IRÄG 1994 anzuwenden sind) abzugehen.

Daran ändert auch der Umstand nichts, daß hier die Konkursgläubigerin auch Absonderungsberechtigte ist und die Liegenschaft zwischenzeitig aus dem Massevermögen ausgeschieden ist.

Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung hat ein dinglicher und persönlicher Gläubiger, dessen Forderung vom Masseverwalter anerkannt und im Anmeldungsverzeichnis vermerkt wurde, während des Konkurses nur das Recht, mittels Hypothekarklage die Realisierung seines Absonderungsrechtes zu begehren, weil sich das Anerkenntnis des Masseverwalters im Konkurs nur auf den obligatorischen Anspruch des Gläubigers, nicht aber auf dessen dingliche Sicherung bezieht (JBl 1954, 594; EvBl 1968/407; 1975/150; 1993/87 ua). Das Erstgericht durfte daher auch in diesem Fall die Vollstreckbarkeitsbestätigung auf dem Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis nicht erteilen, und konsequenterweise auch dann nicht, wenn die Liegenschaft zwischenzeitig aus dem Massevermögen ausgeschieden und dem Gemeinschuldner zur freien Verfügung überlassen wurde. Die Nichtbestreitung des Gemeinschuldners im Prüfungsverfahren kann sich ebenfalls nur auf den obligatorischen Anspruch des Gläubigers, nicht aber auf dessen dingliche Sicherheit beziehen, weshalb der Gläubiger auch in diesem Fall einen Exekutionstitel benötigt, der aus den erwähnten Gründen während des Konkursverfahrens nicht durch die Vollstreckbarkeitsbestätigung auf dem Auszug aus dem Anmeldungsverzeichnis erreicht werden kann.

Es braucht daher nicht im Detail darauf eingegangen werden, ob und unter welchen Voraussetzungen Konkursgläubiger, die auch Absonderungsberechtigte sind, bei Vorliegen eines entsprechenden Exekutionstitels während des Konkursverfahrens durch Einzelvollstreckung auf freigegebenes Vermögen greifen können (vgl dazu jüngst ausführlich Nunner, Die Freigabe von Konkursvermögen 158 ff).Es braucht daher nicht im Detail darauf eingegangen werden, ob und unter welchen Voraussetzungen Konkursgläubiger, die auch Absonderungsberechtigte sind, bei Vorliegen eines entsprechenden Exekutionstitels während des Konkursverfahrens durch Einzelvollstreckung auf freigegebenes Vermögen greifen können vergleiche dazu jüngst ausführlich Nunner, Die Freigabe von Konkursvermögen 158 ff).

Wenn auch der exekutionsrechtliche Senat des Obersten Gerichtshofs mit seiner Entscheidung vom 25. 11. 1998, 3 Ob 215/98h, die Exekutionsbewilligung zur Zwangsversteigerung der genannten Liegenschaft als zu Recht erteilt erkannt hat, verwies er doch darauf, daß ihm eine Überprüfung, ob dieser Auszug als Exekutionstitel überhaupt vom Konkursgericht zu erteilen war, verwehrt ist, weil das Exekutionsgericht an die vollstreckbare Ausfertigung des Exekutionstitels gebunden ist.

Diese Überprüfung hat nun der konkursrechtliche Senat vorgenommen und ist zum Ergebnis gelangt, daß das Rekursgericht in Übereinstimmung der bereits vorliegenden oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Vollstreckbarkeit aufgrund des Auszuges aus dem Anmeldungsverzeichnis verneint und deshalb die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgehoben hat. Der Revisionsrekurs ist daher mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen, weil das Rekursgericht bereits auf gesicherter oberstgerichtlicher Rechtsprechung aufbauen konnte und diese auf den vorliegenden Fall frei von Rechtsirrtum angewandt hat.Diese Überprüfung hat nun der konkursrechtliche Senat vorgenommen und ist zum Ergebnis gelangt, daß das Rekursgericht in Übereinstimmung der bereits vorliegenden oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Vollstreckbarkeit aufgrund des Auszuges aus dem Anmeldungsverzeichnis verneint und deshalb die Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgehoben hat. Der Revisionsrekurs ist daher mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückzuweisen, weil das Rekursgericht bereits auf gesicherter oberstgerichtlicher Rechtsprechung aufbauen konnte und diese auf den vorliegenden Fall frei von Rechtsirrtum angewandt hat.