Entscheidungsgründe:
In dem im Jahre 1987 zwischen der klagenden Partei als Verkäuferin und der Beklagten als Käuferin von Grundstücken geschlossenen Kaufvertrag, Beilage ./A, wurde unter Punkt 6 folgende Vereinbarung getroffen: "Die Errichtung des Zufahrtsweges zum Kaufgrundstück erfolgt auf Kosten des Verkäufers. Für den zur künftigen Asphaltierung erforderlichen Unterbau hat jedoch die Käuferin mit 2/6 der Kosten beizutragen."
Mit der Behauptung, die Kosten des Unterbaues hätten S 191.719,50 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer betragen, begehrt die klagende Partei in der vorliegenden Klage von der Beklagten die Zahlung von S 76.687,80 abzüglich von ihr bereits geleisteter S 19.880, somit eines Betrages von S 56.807,80 sA.
Die Beklagte bestritt eine über die erfolgte Zahlung hinausreichende Leistungsverpflichtung aus dem ein Verbrauchergeschäft im Sinne des KSchG darstellenden Kaufvertrag. Sie habe nur anteilig die Kosten der Feinplanie zu tragen, die unmittelbar vor der Asphaltdecke aufzubringen sei, alle anderen Wegerrichtungskosten seien von der klagenden Partei zu tragen. Der Vertreter der klagenden Partei habe ihr überdies die zu erwartenden Kosten bloß mit S 12.000 bis S 20.000 genannt, auf eine Kostenüberschreitung sei sie in der Folge nicht hingewiesen worden und die klagende Partei könne daher im Sinne des § 1170 a ABGB nicht mehr verlangen.Die Beklagte bestritt eine über die erfolgte Zahlung hinausreichende Leistungsverpflichtung aus dem ein Verbrauchergeschäft im Sinne des KSchG darstellenden Kaufvertrag. Sie habe nur anteilig die Kosten der Feinplanie zu tragen, die unmittelbar vor der Asphaltdecke aufzubringen sei, alle anderen Wegerrichtungskosten seien von der klagenden Partei zu tragen. Der Vertreter der klagenden Partei habe ihr überdies die zu erwartenden Kosten bloß mit S 12.000 bis S 20.000 genannt, auf eine Kostenüberschreitung sei sie in der Folge nicht hingewiesen worden und die klagende Partei könne daher im Sinne des Paragraph 1170, a ABGB nicht mehr verlangen.
Das Erstgericht gab der Klage mit Ausnahme eines Zinsenmehrbegehrens statt. Es stellte unter anderem fest:
Der Forstdirektor der klagenden Partei hat der Beklagten bei der Besprechung des Kaufvertrages die unverbindliche Auskunft erteilt, die von ihr für die Wegerrichtung zu tragenden anteiligen Kosten würden zwischen 12.000 und 20.000 S betragen. Ein Angebot über die Kosten der Wegerrichtung lag im Zeitpunkt des Verkaufsgespräches noch gar nicht vor. Die klagende Partei ging davon aus, daß der Zufahrtsweg auf dem ursprünglichen Geländeniveau errichtet werde. Ihr Forstdirektor dachte nicht daran, daß die Behörde, das ist die Gemeinde St.G*****, einen Weg "mit tiefem Einschnitt und hohen Massenbewegungen" vorschreiben würde. Vor Errichtung des gegenständlichen Kaufvertrages legte die Firma K***** sodann hinsichtlich dieser Kosten der Errichtung der Zufahrtstraße das Anbot Beilage ./N, das die Einheitspreise für die noch ohne Flächen- und Masseangaben genannten Leistungspositionen enthält. Auf der Grundlage dieses also nur Preise enthaltenden Anbotes erfolgte die Auftragserteilung an die vorgenannte Firma. In der von dieser sodann gelegten Rechnung sind die tatsächlich angefallenen Kosten der Errichtung eines "Frostkoffers" mit S 158.510 sowie der Herstellung einer Feinplanie mit S 43.300, insgesamt mit S 201.810 enthalten; unter Abzug eines Skontos ergibt sich ein 2/6-Anteil von S 63.906,50 zuzüglich 20 % Umsatzsteuer = S 12.781,--, somit ein der Beklagten verrechneter Wegkostenanteil von S 76.687,80.
In seiner rechtlichen Beurteilung verwies das Erstgericht auf das Sachverständigengutachten des Dipl.Ing.Rüdiger O*****, wonach die Errichtung eines Frostkoffers und das Herstellen einer Feinplanie zu den von der Beklagten zu tragenden Kosten gehöre, vertrat die Ansicht, daß die Streitteile nicht im Verhältnis eines Werkunternehmers zu einem Werkbesteller standen und hielt die vom Forstdirektor der klagenden Partei gegenüber der Beklagten abgegebene Kostenschätzung für unverbindlich, da damals noch in keiner Weise absehbar gewesen sei, welche behördlichen Auflagen bei der Wegerrichtung zu erfüllen sein würden. Die von der Firma K***** verrechneten Preise seien nach dem Inhalt des Sachverständigengutachtens ortsüblich und angemessen.
Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Es sprach aus, daß die Revision zulässig sei.
Die im Rahmen der Berufung erfolgte Ablehnung des Sachverständigen Dipl.Ing.O***** hielt das Berufungsgericht für begründet, da dieser mit dem Klagevertreter verschwägert sei, und erklärte, dem diesbezüglichen Verfahrensmangel komme aber aus rechtlichen Gründen keine Bedeutung zu. In seiner rechtlichen Beurteilung führte es aus:
Primär sei zu prüfen, ob der zwischen den Streitteilen geschlossene Kaufvertrag ein Verbrauchergeschäft im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes darstelle. Der Gesetzgeber habe hinsichtlich der typischen Umstände, die einen besonderen Schutz des Verbrauchers erforderlich machten, auf dessen Unterlegenheit gegenüber dem Unternehmer an wirtschaftlicher Macht und an Wissen durch die Spezialisierung auf eine besondere Art von Geschäften hingewiesen. Zu diesem Wissen gehöre auch die Erfahrung aus der Vielzahl von Geschäften, das Wissen um die dabei vorkommenden Zwischenfälle und die rechtlichen Möglichkeiten, wie für solche Zwischenfälle die eigene rechtliche Stellung möglichst günstiger gestaltet werden könne. Zur Beurteilung der Anwendbarkeit der Vorschriften über das Verbrauchergeschäft müsse konkret geprüft werden, ob sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit einer Person in bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft mit einer bestimmten anderen Person, die nicht Unternehmer sei, als unternehmerische darstelle, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur von dem funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhänge. Das B***** (klagende Partei) sei eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Juristische Personen des öffentlichen Rechts seien im Rahmen ihrer privatrechtlichen Tätigkeit gemäß § 1 Abs 2 KSchG als Unternehmer zu qualifizieren. Deren privatwirtschaftliche Tätigkeit falle zwar zum Teil ohnedies unter den allgemeinen Unternehmerbegriff, zum Teil seien die Tätigkeiten aber eher nicht der Unternehmertätigkeit zuzuordnen. Da die Verwaltung des im Sprengel des B***** befindlichen K*****vermögens zum Betrieb des vermögensfähigen Unternehmens gehöre, gehöre dazu wohl auch die Veräußerung von Liegenschaften. Das B***** sei daher in bezug auf das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft als Unternehmer im Sinne des § 1 Abs 1 KSchG anzusehen. Auf Seite der Beklagten, einer Produktionsleiterin, gehöre das Geschäft nicht zum Betrieb eines Unternehmens, sodaß sie im Sinne ihres Vorbringens als Verbraucher gemäß § 1 Abs 1 Z 2 KSchG zu qualifizieren sei. Bei der Auslegung des Vertrages nach § 914 ABGB seien nicht die subjektiven Vorstellungen über die Bedeutung des Vertragstextes, sondern der Geschäftszweck maßgebend und es komme daher darauf an, wie der Satz "für den zur künftigen Asphaltierung erforderlichen Unterbau hat jedoch die Käuferin mit 2/6 der Kosten beizutragen" redlicherweise zu verstehen sei. Gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG seien Verbrauchergeschäftsbestimmungen, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragschließung bestimmte Entgelt zustehe, unverbindlich, es sei denn, daß die für die Erhöhung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben seien und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhänge. Diese Bestimmung gehe davon aus, daß der Unternehmer nachträglich ein höheres als das bei Vertragsabschluß bestimmte Entgelt festlegen wolle. Zwar treffe diese Ausgangslage nicht den vorliegenden Fall, in welchem der Unternehmer von vornherein von einer Preisfestsetzung absehe, sondern sich eine spätere Preisbestimmung vorbehalte. Von einer Preiserhöhung sei dann keine Rede. Der Sinn der Bestimmung sei aber, daß der Verbraucher nicht durch einseitige Maßnahmen des Unternehmers nachträglich überrascht werden sollte. Eben deshalb sollten ihm die Umstände der künftigen Preisgestaltung offengelegt werden. Unabhängig davon, ob die Kostenschätzung des Forstdirektors der klagenden Partei unverbindlich gewesen sei, oder er als ihr Vertreter gehandelt habe, sei demnach der klagenden Partei als Unternehmer dennoch gemäß § 6 Abs 1 Z 5 KSchG die Verpflichtung oblegen, den nicht bestimmten Preis hinsichtlich der Kalkulationsgrundlage im Vertrag darzustellen. Sie habe das Anbot der Firma K***** Beilage ./N bei Abschluß des Vertrages auch bereits zur Verfügung gehabt, darauf jedoch dennoch nicht hingewiesen, sodaß ihr Preisvorbehalt im Vertrag gegen den Sinn und Zweck der vorgenannten Gesetzesstelle verstoßen habe und sittenwidrig sei. Somit könne die klagende Partei ihr Begehren aus diesem Vertragspunkt nicht ableiten.Primär sei zu prüfen, ob der zwischen den Streitteilen geschlossene Kaufvertrag ein Verbrauchergeschäft im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes darstelle. Der Gesetzgeber habe hinsichtlich der typischen Umstände, die einen besonderen Schutz des Verbrauchers erforderlich machten, auf dessen Unterlegenheit gegenüber dem Unternehmer an wirtschaftlicher Macht und an Wissen durch die Spezialisierung auf eine besondere Art von Geschäften hingewiesen. Zu diesem Wissen gehöre auch die Erfahrung aus der Vielzahl von Geschäften, das Wissen um die dabei vorkommenden Zwischenfälle und die rechtlichen Möglichkeiten, wie für solche Zwischenfälle die eigene rechtliche Stellung möglichst günstiger gestaltet werden könne. Zur Beurteilung der Anwendbarkeit der Vorschriften über das Verbrauchergeschäft müsse konkret geprüft werden, ob sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit einer Person in bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft mit einer bestimmten anderen Person, die nicht Unternehmer sei, als unternehmerische darstelle, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur von dem funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhänge. Das B***** (klagende Partei) sei eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Juristische Personen des öffentlichen Rechts seien im Rahmen ihrer privatrechtlichen Tätigkeit gemäß Paragraph eins, Absatz 2, KSchG als Unternehmer zu qualifizieren. Deren privatwirtschaftliche Tätigkeit falle zwar zum Teil ohnedies unter den allgemeinen Unternehmerbegriff, zum Teil seien die Tätigkeiten aber eher nicht der Unternehmertätigkeit zuzuordnen. Da die Verwaltung des im Sprengel des B***** befindlichen K*****vermögens zum Betrieb des vermögensfähigen Unternehmens gehöre, gehöre dazu wohl auch die Veräußerung von Liegenschaften. Das B***** sei daher in bezug auf das hier zu beurteilende Rechtsgeschäft als Unternehmer im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, KSchG anzusehen. Auf Seite der Beklagten, einer Produktionsleiterin, gehöre das Geschäft nicht zum Betrieb eines Unternehmens, sodaß sie im Sinne ihres Vorbringens als Verbraucher gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 2, KSchG zu qualifizieren sei. Bei der Auslegung des Vertrages nach Paragraph 914, ABGB seien nicht die subjektiven Vorstellungen über die Bedeutung des Vertragstextes, sondern der Geschäftszweck maßgebend und es komme daher darauf an, wie der Satz "für den zur künftigen Asphaltierung erforderlichen Unterbau hat jedoch die Käuferin mit 2/6 der Kosten beizutragen" redlicherweise zu verstehen sei. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG seien Verbrauchergeschäftsbestimmungen, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragschließung bestimmte Entgelt zustehe, unverbindlich, es sei denn, daß die für die Erhöhung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben seien und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhänge. Diese Bestimmung gehe davon aus, daß der Unternehmer nachträglich ein höheres als das bei Vertragsabschluß bestimmte Entgelt festlegen wolle. Zwar treffe diese Ausgangslage nicht den vorliegenden Fall, in welchem der Unternehmer von vornherein von einer Preisfestsetzung absehe, sondern sich eine spätere Preisbestimmung vorbehalte. Von einer Preiserhöhung sei dann keine Rede. Der Sinn der Bestimmung sei aber, daß der Verbraucher nicht durch einseitige Maßnahmen des Unternehmers nachträglich überrascht werden sollte. Eben deshalb sollten ihm die Umstände der künftigen Preisgestaltung offengelegt werden. Unabhängig davon, ob die Kostenschätzung des Forstdirektors der klagenden Partei unverbindlich gewesen sei, oder er als ihr Vertreter gehandelt habe, sei demnach der klagenden Partei als Unternehmer dennoch gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG die Verpflichtung oblegen, den nicht bestimmten Preis hinsichtlich der Kalkulationsgrundlage im Vertrag darzustellen. Sie habe das Anbot der Firma K***** Beilage ./N bei Abschluß des Vertrages auch bereits zur Verfügung gehabt, darauf jedoch dennoch nicht hingewiesen, sodaß ihr Preisvorbehalt im Vertrag gegen den Sinn und Zweck der vorgenannten Gesetzesstelle verstoßen habe und sittenwidrig sei. Somit könne die klagende Partei ihr Begehren aus diesem Vertragspunkt nicht ableiten.
Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes erhebt die klagende Partei Revision mit dem Antrage auf Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Revisionswerberin bringt vor, durch die Anwendung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG habe das Berufungsgericht die Parteien mit einer von ihnen nicht vorgebrachten und nicht erörterten Rechtsansicht überrascht und solcherart einen Verfahrensmangel gesetzt. In dieser Frage hätte sie vorgebracht, die vertragliche Kostenbeitragspflicht sei nicht Teil der Gegenleistung der beklagten Partei für den Erwerb des Grundstückes gewesen, sondern insoweit liege ein unentgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag vor. Da das Anbot der Firma K***** nur Einheitspreise ohne Massen enthalten habe, sei die Annahme des Berufungsgerichtes, sie hätte im Kaufvertrag bereits diese Preise als Kalkulationsgrundlage angeben müssen, aktenwidrig. Der Aufwandersatz für die im Wege der Geschäftsbesorgung erfolgte Wegerrichtung unterliege nicht der Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, weil sich diese Bestimmung nur auf das Entgelt für die Leistung des Unternehmers bei nachträglicher einseitiger Erhöhung eines bestimmten Preises beziehe, wogegen hier überhaupt noch kein Preis festgesetzt worden sei, sodaß der Verbraucher auch nicht habe überrascht werden können. Da der Kaufvertrag laut dessen Punkt 9 über Auftrag der Beklagten errichtet worden sei, gehe die Formulierung der gegenständlichen Vertragsklausel auch zu ihren Lasten. Die für die Preisfestsetzung maßgebenden Umstände seien zudem ohnehin konkret umschrieben worden, nämlich, daß der Preis 2/6 der Kosten des Unterbaues betrage. Auch sei die Preisfestsetzung unabhängig vom Willen des Unternehmers gewesen. Die aus § 6 Abs 1 Z 5 KSchG folgende Nichtigkeit des Vertrages sei auch nicht in Form eines entsprechenden Tatsachenvorbringens eingewendet worden.Die Revisionswerberin bringt vor, durch die Anwendung des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG habe das Berufungsgericht die Parteien mit einer von ihnen nicht vorgebrachten und nicht erörterten Rechtsansicht überrascht und solcherart einen Verfahrensmangel gesetzt. In dieser Frage hätte sie vorgebracht, die vertragliche Kostenbeitragspflicht sei nicht Teil der Gegenleistung der beklagten Partei für den Erwerb des Grundstückes gewesen, sondern insoweit liege ein unentgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag vor. Da das Anbot der Firma K***** nur Einheitspreise ohne Massen enthalten habe, sei die Annahme des Berufungsgerichtes, sie hätte im Kaufvertrag bereits diese Preise als Kalkulationsgrundlage angeben müssen, aktenwidrig. Der Aufwandersatz für die im Wege der Geschäftsbesorgung erfolgte Wegerrichtung unterliege nicht der Bestimmung des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG, weil sich diese Bestimmung nur auf das Entgelt für die Leistung des Unternehmers bei nachträglicher einseitiger Erhöhung eines bestimmten Preises beziehe, wogegen hier überhaupt noch kein Preis festgesetzt worden sei, sodaß der Verbraucher auch nicht habe überrascht werden können. Da der Kaufvertrag laut dessen Punkt 9 über Auftrag der Beklagten errichtet worden sei, gehe die Formulierung der gegenständlichen Vertragsklausel auch zu ihren Lasten. Die für die Preisfestsetzung maßgebenden Umstände seien zudem ohnehin konkret umschrieben worden, nämlich, daß der Preis 2/6 der Kosten des Unterbaues betrage. Auch sei die Preisfestsetzung unabhängig vom Willen des Unternehmers gewesen. Die aus Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG folgende Nichtigkeit des Vertrages sei auch nicht in Form eines entsprechenden Tatsachenvorbringens eingewendet worden.