Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die Hofrätinnen Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Konkurseröffnungssache des Antragstellers Alfred D*****, D-*****, vertreten durch Dr. Alexander Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Verlassenschaft nach dem am 16. Dezember 1998 verstorbenen Franz P*****, geboren am 17. Mai 1951, zuletzt wohnhaft gewesen in D-*****, über den „außerordentlichen" Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 28. April 2008, GZ 3 R 40/08i-6, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt vom 27. Februar 2008, GZ 40 Se 31/08m-2, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der „außerordentliche" Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 27. 2. 2008 wies das Erstgericht den Antrag des Antragstellers, über das Vermögen der Verlassenschaft nach dem am 16. 12. 1998 verstorbenen Franz P***** das Konkursverfahren zu eröffnen, zurück. Der in Deutschland wohnhaft gewesene Franz P***** habe in Österreich keinerlei Vermögen gehabt. Zwar sei in Österreich vorerst dennoch ein Verlassenschaftsverfahren eingeleitet worden (2 A 368/99k des Bezirksgerichts K*****); mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss vom 14. 6. 2002 sei aber ausgesprochen worden, dass mangels eines inländischen Nachlassvermögens eine Verlassenschaftsabhandlung nicht stattfinde (§ 72 Abs 2 AußStrG). Ein von einem Gläubiger beantragter Nachlasskonkurs könne - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur während der Dauer der Abhandlung eröffnet werden. Hier sei überhaupt kein in Österreich liegendes Vermögen vorhanden, weshalb dem Konkursantrag eines Gläubigers die Berechtigung fehle und der Antrag zurückzuweisen sei.Mit Beschluss vom 27. 2. 2008 wies das Erstgericht den Antrag des Antragstellers, über das Vermögen der Verlassenschaft nach dem am 16. 12. 1998 verstorbenen Franz P***** das Konkursverfahren zu eröffnen, zurück. Der in Deutschland wohnhaft gewesene Franz P***** habe in Österreich keinerlei Vermögen gehabt. Zwar sei in Österreich vorerst dennoch ein Verlassenschaftsverfahren eingeleitet worden (2 A 368/99k des Bezirksgerichts K*****); mit in Rechtskraft erwachsenem Beschluss vom 14. 6. 2002 sei aber ausgesprochen worden, dass mangels eines inländischen Nachlassvermögens eine Verlassenschaftsabhandlung nicht stattfinde (Paragraph 72, Absatz 2, AußStrG). Ein von einem Gläubiger beantragter Nachlasskonkurs könne - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - nur während der Dauer der Abhandlung eröffnet werden. Hier sei überhaupt kein in Österreich liegendes Vermögen vorhanden, weshalb dem Konkursantrag eines Gläubigers die Berechtigung fehle und der Antrag zurückzuweisen sei.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Unter Hinweis auf § 27a JN, § 63 KO und Art 3 der EuInsVO verneinte es die internationale Zuständigkeit der österreichischen Konkursgerichtsbarkeit, weil der ruhende Nachlass in Österreich - ebenso wie in Deutschland - über kein Vermögen verfüge. Die vom Rekurswerber gewünschte Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit an eine in Österreich gelegene „Niederlassung" des ruhenden Nachlasses komme nicht in Betracht. Die nach der damals geltenden Rechtslage begründete Zuständigkeit des Bezirksgerichts Klagenfurt reiche hiefür nicht aus. Wenn es auch zutreffen möge, dass auch die Bestätigung der Zurückweisung eines Konkurseröffnungsantrags iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 171 KO absolut unanfechtbar sei, sei hier auszusprechen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Erstgericht habe nämlich den Konkurseröffnungsantrag „generell - mangels Berechtigung - zurückgewiesen". Das Rekursgericht habe hingegen als Zurückweisungsgrund die fehlende internationale Zuständigkeit herangezogen. Aus diesem Grund und weil damit der Rechtsschutz im Inland definitiv versagt worden sei, sei daher ein (an der Forderung des Antragstellers orientierter) Bewertungsausspruch vorzunehmen und auszusprechen gewesen, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Unter Hinweis auf Paragraph 27 a, JN, Paragraph 63, KO und Artikel 3, der EuInsVO verneinte es die internationale Zuständigkeit der österreichischen Konkursgerichtsbarkeit, weil der ruhende Nachlass in Österreich - ebenso wie in Deutschland - über kein Vermögen verfüge. Die vom Rekurswerber gewünschte Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit an eine in Österreich gelegene „Niederlassung" des ruhenden Nachlasses komme nicht in Betracht. Die nach der damals geltenden Rechtslage begründete Zuständigkeit des Bezirksgerichts Klagenfurt reiche hiefür nicht aus. Wenn es auch zutreffen möge, dass auch die Bestätigung der Zurückweisung eines Konkurseröffnungsantrags iSd Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 171, KO absolut unanfechtbar sei, sei hier auszusprechen, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Das Erstgericht habe nämlich den Konkurseröffnungsantrag „generell - mangels Berechtigung - zurückgewiesen". Das Rekursgericht habe hingegen als Zurückweisungsgrund die fehlende internationale Zuständigkeit herangezogen. Aus diesem Grund und weil damit der Rechtsschutz im Inland definitiv versagt worden sei, sei daher ein (an der Forderung des Antragstellers orientierter) Bewertungsausspruch vorzunehmen und auszusprechen gewesen, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.

Der gegen diesen Beschluss erhobene „außerordentliche" Revisionsrekurs ist - unabhängig davon, ob eine erhebliche Rechtsfrage vorliegt oder nicht - unzulässig.

Wie schon das Rekursgericht richtig ausgeführt hat, ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm § 171 KO auch im Konkursverfahren gegen einen Beschluss der zweiten Instanz, mit dem der erstinstanzliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig. Die analoge Anwendung der in § 528 Abs 2 Z 2 ZPO normierten Ausnahme für den Fall der Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber verfahrenseinleitende Beschlüsse im Exekutions- und Insolvenzverfahren bewusst der Klagezurückweisung nicht gleichgestellt hat (RIS-Justiz RS0044101; zuletzt etwa 8 Ob 59/08x; 8 Ob 62/08p).Wie schon das Rekursgericht richtig ausgeführt hat, ist gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 171, KO auch im Konkursverfahren gegen einen Beschluss der zweiten Instanz, mit dem der erstinstanzliche Beschluss zur Gänze bestätigt wurde, der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig. Die analoge Anwendung der in Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO normierten Ausnahme für den Fall der Zurückweisung einer Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber verfahrenseinleitende Beschlüsse im Exekutions- und Insolvenzverfahren bewusst der Klagezurückweisung nicht gleichgestellt hat (RIS-Justiz RS0044101; zuletzt etwa 8 Ob 59/08x; 8 Ob 62/08p).

Dass die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichts erfolgt ist, ändert nach einhelliger Auffassung an der Unzulässigkeit des Rekurses nichts. Anders kann dies nur dann sein, wenn die abweichende Begründung für die beschwerte Partei nachteiligere Rechtsfolgen hätte als eine Bestätigung mit den Gründen des Erstgerichts (Zechner in Fasching/Konecny, ZPO2 § 528 Rz 121; E. Kodek in Rechberger, ZPO³ § 528 Rz 31, je mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).Dass die Bestätigung des erstinstanzlichen Beschlusses aus anderen Gründen als jenen des Erstgerichts erfolgt ist, ändert nach einhelliger Auffassung an der Unzulässigkeit des Rekurses nichts. Anders kann dies nur dann sein, wenn die abweichende Begründung für die beschwerte Partei nachteiligere Rechtsfolgen hätte als eine Bestätigung mit den Gründen des Erstgerichts (Zechner in Fasching/Konecny, ZPO2 Paragraph 528, Rz 121; E. Kodek in Rechberger, ZPO³ Paragraph 528, Rz 31, je mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Dieser zuletzt erörterte Ausnahmefall ist aber hier nicht gegeben:

Zwar trifft es zu, dass das Erstgericht seine Entscheidung auch mit dem Umstand begründet hat, dass das in Österreich eingeleitete Verlassenschaftsverfahren seit langem beendet ist. Schon das Erstgericht hat aber die Zurückweisung des Antrags auch damit begründet, dass hier „überhaupt kein in Österreich liegendes Vermögen vorhanden" ist. Dass das Erstgericht in diesem Zusammenhang von „fehlender Berechtigung" spricht, ist offenbar auf ein bloßes Vergreifen im Ausdruck zurückzuführen, zumal es dieses Argument auch nicht speziell auf den gegenständlichen Antrag, sondern generell auf Konkursanträge eines Gläubigers bei der vorliegenden Sachlage bezog und den Antrag demgemäß folgerichtig nicht ab-, sondern zurückwies. Auch das Erstgericht hat daher ganz offenkundig Konkursanträge von Gläubigern im Hinblick auf das Fehlen von in Österreich befindlichem Vermögen generell als unzulässig erachtet. Dies entspricht aber der - wenn auch rechtlich viel differenzierteren - Begründung des Rekursgerichts, sodass von einer geänderten, den Antragsteller benachteiligenden Rechtsfolgenwirkung (vgl nochmals Zechner und E. Kodek, jeweils aaO; 7 Ob 2316/96f) keine Rede sein kann. Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 iVm § 171 KO ist der Revisionsrekurs zufolge unter diese Gesetzesstelle zu subsumierender Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung daher absolut unzulässig und somit zurückzuweisen. Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf die im Rechtsmittel enthaltene Anregung einer Befassung des EuGH mittels Vorabentscheidungsersuchens.Zwar trifft es zu, dass das Erstgericht seine Entscheidung auch mit dem Umstand begründet hat, dass das in Österreich eingeleitete Verlassenschaftsverfahren seit langem beendet ist. Schon das Erstgericht hat aber die Zurückweisung des Antrags auch damit begründet, dass hier „überhaupt kein in Österreich liegendes Vermögen vorhanden" ist. Dass das Erstgericht in diesem Zusammenhang von „fehlender Berechtigung" spricht, ist offenbar auf ein bloßes Vergreifen im Ausdruck zurückzuführen, zumal es dieses Argument auch nicht speziell auf den gegenständlichen Antrag, sondern generell auf Konkursanträge eines Gläubigers bei der vorliegenden Sachlage bezog und den Antrag demgemäß folgerichtig nicht ab-, sondern zurückwies. Auch das Erstgericht hat daher ganz offenkundig Konkursanträge von Gläubigern im Hinblick auf das Fehlen von in Österreich befindlichem Vermögen generell als unzulässig erachtet. Dies entspricht aber der - wenn auch rechtlich viel differenzierteren - Begründung des Rekursgerichts, sodass von einer geänderten, den Antragsteller benachteiligenden Rechtsfolgenwirkung vergleiche nochmals Zechner und E. Kodek, jeweils aaO; 7 Ob 2316/96f) keine Rede sein kann. Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 171, KO ist der Revisionsrekurs zufolge unter diese Gesetzesstelle zu subsumierender Bestätigung der erstinstanzlichen Entscheidung daher absolut unzulässig und somit zurückzuweisen. Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf die im Rechtsmittel enthaltene Anregung einer Befassung des EuGH mittels Vorabentscheidungsersuchens.