Die Revision ist zulässig.
Zur Frage, ob der Entzug freiwilliger Leistungen aus disziplinären Gründen eine der zwingenden Mitbestimmung nach den §§ 96 Abs 1 Z 1 und 102 ArbVG unterliegende Disziplinarmaßnahme ist, liegt nur die diese Frage verneinende Entscheidung 8 ObA 201/94 vor, wobei der Hinweis auf Spielbüchler, Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff [8] diese Auffassung nicht trägt. Die gleichfalls zum Entzug einer freiwillig gewährten Gratifikation ergangene Entscheidung 9 ObA 143/94 (= ecolex 1995, 48) enthält keine ausdrückliche Stellungnahme, weil der Entzug nicht einmal durch den Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers gedeckt war. Auch in der den Ausschluß einer Krankenschwester vom Nacht- und Bereitschaftsdienst - was den Verlust einer damit verbundenen Zulage zur Folge hatte - aus disziplinären Gründen betreffenden Entscheidung ZAS 1990/7 nahm der Oberste Gerichtshof nicht zur Frage Stellung, ob es sich um eine Disziplinarmaßnahme im Sinn des ArbVG handelte. Mayer-Maly hat in seiner kritischen Stellungnahme (aaO 66 f) auch darauf hingewiesen, daß mangels Zustimmung des Betriebsrates oder der Entscheidung einer mit Zustimmung des Betriebsrates eingerichteten Stelle die als Disziplinarmaßnahme zu qualifizierende Versetzung nicht zulässig gewesen sei.Zur Frage, ob der Entzug freiwilliger Leistungen aus disziplinären Gründen eine der zwingenden Mitbestimmung nach den Paragraphen 96, Absatz eins, Ziffer eins und 102 ArbVG unterliegende Disziplinarmaßnahme ist, liegt nur die diese Frage verneinende Entscheidung 8 ObA 201/94 vor, wobei der Hinweis auf Spielbüchler, Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff [8] diese Auffassung nicht trägt. Die gleichfalls zum Entzug einer freiwillig gewährten Gratifikation ergangene Entscheidung 9 ObA 143/94 (= ecolex 1995, 48) enthält keine ausdrückliche Stellungnahme, weil der Entzug nicht einmal durch den Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers gedeckt war. Auch in der den Ausschluß einer Krankenschwester vom Nacht- und Bereitschaftsdienst - was den Verlust einer damit verbundenen Zulage zur Folge hatte - aus disziplinären Gründen betreffenden Entscheidung ZAS 1990/7 nahm der Oberste Gerichtshof nicht zur Frage Stellung, ob es sich um eine Disziplinarmaßnahme im Sinn des ArbVG handelte. Mayer-Maly hat in seiner kritischen Stellungnahme (aaO 66 f) auch darauf hingewiesen, daß mangels Zustimmung des Betriebsrates oder der Entscheidung einer mit Zustimmung des Betriebsrates eingerichteten Stelle die als Disziplinarmaßnahme zu qualifizierende Versetzung nicht zulässig gewesen sei.
Die Revision ist auch berechtigt.
Auch wenn aufgrund des Hinweises auf die Freiwilligkeit der Zuwendung kein Rechtsanspruch auf Gewährung des Bilanzgeldes für die Zukunft entstanden war, konnte der Kläger bei Gewährung des Bilanzgeldes an die übrigen vergleichbaren Arbeitnehmer aufgrund des gerade bei freiwilligen Leistungen bedeutsamen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (siehe DRdA 1992/44 [zust Eichinger] mwH; ecolex 1995, 48) diese Leistung gleichfalls beanspruchen. Der mangelnde wirtschaftliche Erfolg der von ihm geleiteten Käserei kann dem Kläger dabei nicht entgegengehalten werden, weil zwei anderen dort gleichfalls in gehobener Position beschäftigten Arbeitnehmern auch für die Jahre 1992 und 1993 Bilanzgeld gewährt wurde. Es verbleibt daher zu prüfen, ob der Entzug des Bilanzgeldes aus den von der für die Sachlichkeit der Differenzierung behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Partei (siehe DRdA 1992/44) vor allem ins Treffen geführten disziplinären Gründen als Disziplinarmaßnahme im Sinne der §§ 96 Abs 1 Z 1 und 102 ArbVG anzusehen ist. Als Disziplinarmaßnahme im Sinne dieser Bestimmungen kommt neben einer Geldstrafe auch die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen vergleichbare Entgeltkürzung in Frage, die allerdings nur dann zulässig ist, wenn sie durch Gesetz, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag vorgesehen ist (siehe Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht I3 169; derselbe in Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff [8] sowie [18 ff]; Strasser in Handkomm ArbVG 598). Wird nun eine freiwillige Leistung unter dem Vorbehalt des disziplinären Wohlverhaltens gewährt, dann ist der Ausschluß vom Bezug der den übrigen vergleichbaren Arbeitnehmern gewährten Zuwendung - ebenso wie der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehene Verlust überkollektivvertraglicher Zahlungen oder eine im Kollektivvertrag vorgesehene Minderung des kollektivvertraglichen Entgelts wegen disziplinärer Verfehlungen - als arbeitsvertraglich zulässiger Eingriff in einzelvertragliche Ansprüche zu werten. Ist nun die Disziplinarmaßnahme arbeitsvertraglich zulässig, ist sie ebenso wie eine arbeitsvertraglich zulässige Versetzung darauf zu prüfen, ob das in der Betriebsverfassung vorgesehene Mitwirkungsrecht der Belegschaft beachtet wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen des II.Teiles des ArbVG gemäß § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG nicht für leitende Angestellte gelten, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht. Da die für das Vorliegen eines derartigen Ausnahmstatbestandes beweispflichtige beklagte Partei nicht einmal vorgebracht hat, daß dem Kläger maßgeblicher Einfluß auf die Eingehung und Auflösung sowie die Gestaltung von Arbeitsverträgen zugekommen sei (siehe SZ 65/93 = DRdA 1993/5 [Mosler] = ZAS 1993/9 [Windisch-Graetz]; DRdA 1993/49 [Grillberger]; DRdA 1994/29 [Eypeltauer]; 9 ObA 273/93; zuletzt 8 ObA 262/95), ist davon auszugehen, daß der zweite Teil des ArbVG über die Betriebsverfassung auch auf den Kläger anzuwenden ist. Nach der Betriebsverfassung darf eine - arbeitsvertraglich zulässige - Disziplinarmaßnahme nur bei Vorliegen einer Disziplinarordnung im Sinne des § 96 Abs 1 Z 1 ArbVG, ausdrücklicher Zulassung dieser Maßnahme in einer derartigen Betriebsvereinbarung oder einem Kollektivvertrag und mit Zustimmung des Betriebsrates oder aufgrund der Entscheidung einer mit Zustimmung des Betriebsrates eingerichteten Stelle im Sinne des § 102 ArbVG verhängt werden. Mangels Beachtung dieser betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Belegschaft ist hier der von der beklagten Partei verfügte Ausschluß des Klägers von der anderen Arbeitnehmern gewährten Zuwendung daher unwirksam (vgl auch Cerny in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht III § 96 ArbVG Erl 5).Auch wenn aufgrund des Hinweises auf die Freiwilligkeit der Zuwendung kein Rechtsanspruch auf Gewährung des Bilanzgeldes für die Zukunft entstanden war, konnte der Kläger bei Gewährung des Bilanzgeldes an die übrigen vergleichbaren Arbeitnehmer aufgrund des gerade bei freiwilligen Leistungen bedeutsamen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (siehe DRdA 1992/44 [zust Eichinger] mwH; ecolex 1995, 48) diese Leistung gleichfalls beanspruchen. Der mangelnde wirtschaftliche Erfolg der von ihm geleiteten Käserei kann dem Kläger dabei nicht entgegengehalten werden, weil zwei anderen dort gleichfalls in gehobener Position beschäftigten Arbeitnehmern auch für die Jahre 1992 und 1993 Bilanzgeld gewährt wurde. Es verbleibt daher zu prüfen, ob der Entzug des Bilanzgeldes aus den von der für die Sachlichkeit der Differenzierung behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Partei (siehe DRdA 1992/44) vor allem ins Treffen geführten disziplinären Gründen als Disziplinarmaßnahme im Sinne der Paragraphen 96, Absatz eins, Ziffer eins und 102 ArbVG anzusehen ist. Als Disziplinarmaßnahme im Sinne dieser Bestimmungen kommt neben einer Geldstrafe auch die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen vergleichbare Entgeltkürzung in Frage, die allerdings nur dann zulässig ist, wenn sie durch Gesetz, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag vorgesehen ist (siehe Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht I3 169; derselbe in Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff [8] sowie [18 ff]; Strasser in Handkomm ArbVG 598). Wird nun eine freiwillige Leistung unter dem Vorbehalt des disziplinären Wohlverhaltens gewährt, dann ist der Ausschluß vom Bezug der den übrigen vergleichbaren Arbeitnehmern gewährten Zuwendung - ebenso wie der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehene Verlust überkollektivvertraglicher Zahlungen oder eine im Kollektivvertrag vorgesehene Minderung des kollektivvertraglichen Entgelts wegen disziplinärer Verfehlungen - als arbeitsvertraglich zulässiger Eingriff in einzelvertragliche Ansprüche zu werten. Ist nun die Disziplinarmaßnahme arbeitsvertraglich zulässig, ist sie ebenso wie eine arbeitsvertraglich zulässige Versetzung darauf zu prüfen, ob das in der Betriebsverfassung vorgesehene Mitwirkungsrecht der Belegschaft beachtet wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen des römisch zwei.Teiles des ArbVG gemäß Paragraph 36, Absatz 2, Ziffer 3, ArbVG nicht für leitende Angestellte gelten, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht. Da die für das Vorliegen eines derartigen Ausnahmstatbestandes beweispflichtige beklagte Partei nicht einmal vorgebracht hat, daß dem Kläger maßgeblicher Einfluß auf die Eingehung und Auflösung sowie die Gestaltung von Arbeitsverträgen zugekommen sei (siehe SZ 65/93 = DRdA 1993/5 [Mosler] = ZAS 1993/9 [Windisch-Graetz]; DRdA 1993/49 [Grillberger]; DRdA 1994/29 [Eypeltauer]; 9 ObA 273/93; zuletzt 8 ObA 262/95), ist davon auszugehen, daß der zweite Teil des ArbVG über die Betriebsverfassung auch auf den Kläger anzuwenden ist. Nach der Betriebsverfassung darf eine - arbeitsvertraglich zulässige - Disziplinarmaßnahme nur bei Vorliegen einer Disziplinarordnung im Sinne des Paragraph 96, Absatz eins, Ziffer eins, ArbVG, ausdrücklicher Zulassung dieser Maßnahme in einer derartigen Betriebsvereinbarung oder einem Kollektivvertrag und mit Zustimmung des Betriebsrates oder aufgrund der Entscheidung einer mit Zustimmung des Betriebsrates eingerichteten Stelle im Sinne des Paragraph 102, ArbVG verhängt werden. Mangels Beachtung dieser betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Belegschaft ist hier der von der beklagten Partei verfügte Ausschluß des Klägers von der anderen Arbeitnehmern gewährten Zuwendung daher unwirksam vergleiche auch Cerny in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht römisch drei Paragraph 96, ArbVG Erl 5).
Da die beklagte Partei anderen vergleichbaren Angestellten im nachhinein Prämien für das vergangene Jahr gewährte, durfte sie den Kläger wegen Eintritts von Bedingungen, die sie allein herbeiführen konnte (Kündigung) nicht davon ausschließen (ZAS 1991/9 [Adamovic]; SZ 63/78 = ZAS 1992/4 [Pircher]; 9 ObA 108/95). Dem Kläger steht daher das aliquote Bilanzgeld auch für das Jahr 1993 zu.
Der Ermittlung der Abfertigung ist schließlich gemäß § 23 Abs 1 AngG der letzte Monatsbezug unter Einbeziehung des auf diesen Monat entfallenden Teiles des für 1993 gebührenden Bilanzgeldes in Höhe eines halben Bruttomonatsbezuges zugrundezulegen.Der Ermittlung der Abfertigung ist schließlich gemäß Paragraph 23, Absatz eins, AngG der letzte Monatsbezug unter Einbeziehung des auf diesen Monat entfallenden Teiles des für 1993 gebührenden Bilanzgeldes in Höhe eines halben Bruttomonatsbezuges zugrundezulegen.
Da die beklagte Partei auch die Höhe der geltend gemachten Ansprüche bestritten hat und die getroffenen Feststellungen diesbezüglich eine verläßliche Beurteilung nicht ermöglichen, war in Stattgebung der außerordentlichen Revision gemäß § 393 Abs 1 ZPO über den Grund des Anspruches vorab mit Zwischenurteil zu entscheiden. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auch entsprechende Feststellungen zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche zu treffen haben, wobei der Kläger zu einer Offenlegung der Berechnung dieser Ansprüche anzuleiten wäre.Da die beklagte Partei auch die Höhe der geltend gemachten Ansprüche bestritten hat und die getroffenen Feststellungen diesbezüglich eine verläßliche Beurteilung nicht ermöglichen, war in Stattgebung der außerordentlichen Revision gemäß Paragraph 393, Absatz eins, ZPO über den Grund des Anspruches vorab mit Zwischenurteil zu entscheiden. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auch entsprechende Feststellungen zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche zu treffen haben, wobei der Kläger zu einer Offenlegung der Berechnung dieser Ansprüche anzuleiten wäre.
Die Entscheidung bezüglich der Verfahrenskosten erster, zweiter und dritter Instanz beruht auf § 52 Abs 2 iVm § 393 Abs 4 ZPO.Die Entscheidung bezüglich der Verfahrenskosten erster, zweiter und dritter Instanz beruht auf Paragraph 52, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 393, Absatz 4, ZPO.