Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und Dr. Glawischnig sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Georg Eberl als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Erwin L*****, vertreten durch Mag. Titus Trunez, Rechtsanwalt in Rohrbach, gegen die beklagte Partei IAF Service GmbH, *****, wegen EUR 37.865 sA (Revisionsinteresse EUR 29.675) über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11. Mai 2005, GZ 11 Rs 21/05w-15, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Die Revisionsbeantwortung der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Seit Inkrafttreten der IESG-Novelle BGBl I 142/2000 vertritt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass regelmäßig allein aus der zeitlichen Komponente des „Stehenlassens" von Entgeltansprüchen nicht darauf zu schließen ist, dass der Arbeitnehmer missbräuchlich das Finanzierungsrisiko auf den Insolvenzausfallgeld-Fonds überwälzen will (8 ObS 109/02s; 8 ObS 195/02p; 8 ObS 20/04f mwN; 8 ObS 22/04z ua). Allerdings wurde auch für den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen ausgesprochen, dass im Einzelfall dann, wenn zu dem „Stehenlassen" der Entgeltansprüche weitere Umstände hinzutreten, die konkret auf den Vorsatz des Arbeitnehmers schließen lassen, das Finanzierungsrisiko auf den Insolvenzausfallgeld-Fonds zu überwälzen, trotzdem die Geltendmachung von Ansprüchen auf Insolvenzausfallgeld missbräuchlich sein kann (8 ObS 11/04g mwN; 8 ObS 22/04z ua).Seit Inkrafttreten der IESG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 142 aus 2000, vertritt der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass regelmäßig allein aus der zeitlichen Komponente des „Stehenlassens" von Entgeltansprüchen nicht darauf zu schließen ist, dass der Arbeitnehmer missbräuchlich das Finanzierungsrisiko auf den Insolvenzausfallgeld-Fonds überwälzen will (8 ObS 109/02s; 8 ObS 195/02p; 8 ObS 20/04f mwN; 8 ObS 22/04z ua). Allerdings wurde auch für den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen ausgesprochen, dass im Einzelfall dann, wenn zu dem „Stehenlassen" der Entgeltansprüche weitere Umstände hinzutreten, die konkret auf den Vorsatz des Arbeitnehmers schließen lassen, das Finanzierungsrisiko auf den Insolvenzausfallgeld-Fonds zu überwälzen, trotzdem die Geltendmachung von Ansprüchen auf Insolvenzausfallgeld missbräuchlich sein kann (8 ObS 11/04g mwN; 8 ObS 22/04z ua).

Das Berufungsgericht ist aufgrund des Umstandes, dass dem Kläger seit Mai 2001 kein Entgelt bezahlt wurde, ihm die schlechte finanzielle Situation des Unternehmens seit mehr als 10 Jahren vor der Konkurseröffnung bekannt war, er als gewerberechtlicher Geschäftsführer gemeinsam mit seiner Gattin, die als handelsrechtliche Geschäftsführerin tätig war, die Finanzverwaltung durchführte und überdies einvernehmlich alle anderen Zahlungen der Entgeltzahlung des Klägers vorgezogen werden sollten, von der missbräuchlichen Geltendmachung des Insolvenzausfallgelds durch den Kläger ausgegangen. Darin kann jedoch eine gravierende Fehlbeurteilung, die das korrigierende Eingreifen des Obersten Gerichtshofs erforderlich machen würde, keinesfalls erblickt werden.

Angesichts der umfangreichen, völlig eindeutigen Judikatur des erkennenden Senats zum Fremdvergleich vermag auch das Revisionsargument, dass zu klären sei, „ob sich ein Fremdvergleich nur auf Arbeitnehmer in einer zumindest gleichartigen beruflichen Stellung" beziehen könne, keine Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO aufzuwerfen.Angesichts der umfangreichen, völlig eindeutigen Judikatur des erkennenden Senats zum Fremdvergleich vermag auch das Revisionsargument, dass zu klären sei, „ob sich ein Fremdvergleich nur auf Arbeitnehmer in einer zumindest gleichartigen beruflichen Stellung" beziehen könne, keine Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuwerfen.

Die „Revisionsbeantwortung" der Beklagten ist mangels Freistellung durch den Obersten Gerichtshof ebenfalls zurückzuweisen.