Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei O***** I***** T*****/Austria GmbH, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Werner L*****, Angestellter, ***** im Revisionsverfahren nicht vertreten, wegen S 623.256 sA (Revisionsinteresse S 311.628 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19. Mai 1998, GZ 9 Ra 91/98p-20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Dezember 1997, GZ 3 Cga 233/97p-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteils vom 19. 5. 1998 durch Beisetzung des Ausspruches, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist, zurückgestellt.Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteils vom 19. 5. 1998 durch Beisetzung des Ausspruches, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig ist, zurückgestellt.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt vom Beklagten unter der Behauptung einer fristwidrigen Kündigung aus der vereinbarten Konkurrenzklausel die vereinbarte Konventionalstrafe wegen Tätigkeit in einem Konkurrenzbetrieb im Betrag von S 623.256 sA.

Der Beklagte bestritt die Beendigung des Dienstverhältnisses nicht, jedoch die Berechtigung der Konventionalstrafe mangels konkurrenzierender Tätigkeit. Ohne die Tätigkeit beim neuen Dienstgeber wäre sein berufliches Fortkommen erheblich erschwert.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung unter Anwendung des Mäßigungsrechtes mit einem Betrag von S 311.628 als zu Recht bestehend und wies das Mehrbegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers statt und änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, daß es das Klagebegehren auch hinsichtlich des angefochtenen klagestattgebenden Teiles abwies. Es unterließ den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision, weil es die Voraussetzungen des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG als gegeben erachtete.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers statt und änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahin ab, daß es das Klagebegehren auch hinsichtlich des angefochtenen klagestattgebenden Teiles abwies. Es unterließ den Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision, weil es die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG als gegeben erachtete.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei.

Der Beklagte stellt den Antrag, der Revision keine Folge zu geben.

Gemäß § 46 Abs 1 ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Bestimmung des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG ist die Revision auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen in Verfahren "über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses" zulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt S 52.000 übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist. Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die strittige Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (8 ObA 182/97s, 9 ObA 70/98d ua).Gemäß Paragraph 46, Absatz eins, ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Nach der vom Berufungsgericht herangezogenen Bestimmung des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG ist die Revision auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen in Verfahren "über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses" zulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt S 52.000 übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist. Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die strittige Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (8 ObA 182/97s, 9 ObA 70/98d ua).

Im vorliegenden Verfahren ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ob sie nun durch eine fristgemäße oder fristwidrige Kündigung eintrat, überhaupt nicht strittig. Strittig ist nur der Anspruch der klagenden Partei auf die vereinbarte Konventionalstrafe. Schadenersatz wegen vorzeitigen Austritts ist nicht Gegenstand des Verfahrens (S 13).

Für den Bestand dieses Anspruches spielt eine allenfalls strittige Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Rolle. Ein Fall des § 46 Abs 3 ASGG liegt daher nicht vor. Die Unterlassung des Ausspruches nach § 45 Abs 1 ASGG stellt eine offenbar zu berichtigende Unrichtigkeit des Urteils dar (SSV-NF 2/1, 8 ObA 182/97s ua).Für den Bestand dieses Anspruches spielt eine allenfalls strittige Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Rolle. Ein Fall des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG liegt daher nicht vor. Die Unterlassung des Ausspruches nach Paragraph 45, Absatz eins, ASGG stellt eine offenbar zu berichtigende Unrichtigkeit des Urteils dar (SSV-NF 2/1, 8 ObA 182/97s ua).

Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach § 84 ZPO zur Verbesserung durch Anführung der im § 506 Abs 1 Z 5 ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zurückzustellen (8 ObA 182/97s).Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach Paragraph 84, ZPO zur Verbesserung durch Anführung der im Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zurückzustellen (8 ObA 182/97s).