Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier und Dr. Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Friedrich Hötzl und Leopold Smrcka als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Johann H*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Johann Kalliauer, Sekretär der Gewerkschaft der Privatangestellten, Linz, Volksgartenstraße 40, dieser vertreten durch Dr. Aldo Frischenschlager und Dr. Dieter Gallistl, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei B***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Maximilian Ganzert und Dr. Ffriedrich Wilhelm Ganzert, Rechtsanwälte in Wels, wegen S 278.899,72 brutto sA (im Revisionsverfahren S 273.240,05 brutto sA), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. April 1993, GZ 12 Ra 7/93-14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 13. November 1992, GZ 11 Cga 109/92-6, zum Teil abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 11.565 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.927,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der Beklagten vom 1.März 1986 bis 16.April 1992 als technischer Angestellter beschäftigt. Sein Dienstverhältnis endete durch Entlassung während der bis 30.Juni 1992 laufenden Kündigungsfrist.

Mit der vorliegenden Klage begehrte er zuletzt S 278.899,72 brutto sA an Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung. Abgesehen davon, daß er zu Unrecht entlassen worden sei, habe der Geschäftsführer der Beklagten bereits vor der Kündigung Kenntnis von den (bestrittenen) Äußerungen des Klägers gehabt. Die Entlassung wäre selbst für den Fall, daß der Kläger dadurch einen Entlassungsgrund gesetzt hätte, verspätet.

Die Beklagte anerkannte einen Teilbetrag von S 5.659,67 brutto sA und beantragte im übrigen, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei gekündigt worden, weil er im Betrieb unwahre und herabsetzende Äußerungen über das Unternehmen gemacht habe. Während der Kündigungsfrist habe der Geschäftsführer der Beklagten erstmals am 14. April 1992 erfahren, daß der Kläger gegenüber einem Repräsentanten der H*****-Aluminium Gesellschaft mbH, welche die Produkte der Beklagten in den Handel bringe, behauptet habe, daß das neue Profilsystem, an dessen Entwicklung der Kläger maßgeblich beteiligt gewesen sein, noch jahrelang nicht marktreif sei und die Beklagte in den Konkurs treiben werde. Durch diese geschäftsschädigende Äußerung habe der Kläger den Entlassungstatbestand nach § 27 Z 1 AngG verwirklicht.Die Beklagte anerkannte einen Teilbetrag von S 5.659,67 brutto sA und beantragte im übrigen, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger sei gekündigt worden, weil er im Betrieb unwahre und herabsetzende Äußerungen über das Unternehmen gemacht habe. Während der Kündigungsfrist habe der Geschäftsführer der Beklagten erstmals am 14. April 1992 erfahren, daß der Kläger gegenüber einem Repräsentanten der H*****-Aluminium Gesellschaft mbH, welche die Produkte der Beklagten in den Handel bringe, behauptet habe, daß das neue Profilsystem, an dessen Entwicklung der Kläger maßgeblich beteiligt gewesen sein, noch jahrelang nicht marktreif sei und die Beklagte in den Konkurs treiben werde. Durch diese geschäftsschädigende Äußerung habe der Kläger den Entlassungstatbestand nach Paragraph 27, Ziffer eins, AngG verwirklicht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 5.659,67 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 273.240,05 sA ab. Es traf im wesentlichen folgende Feststellungen:

Die H***** Gesellschaft mbH in Wien, welche für den Bereich des Handels mit Profilen alleiniger Zwischenhändler der Beklagten ist, erwartete die Lieferung eines neuen Profilsystems, an dessen Entwicklung der Kläger als Cheftechniker maßgeblich beteiligt war. Der Kläger sah jedoch keine Zukunft für dieses System und äußerte sich in diesem Sinn gegenüber seinen Mitarbeitern. Die Fertigstellung dieses Systems verzögerte sich tatsächlich mehrmals und war bereits ca ein Jahr überfällig. Um die Jahreswende 1991/92 meinte der Kläger gegenüber Klaus T*****, einem Außendienstmitarbeiter der H***** Gesellschaft mbH, der etwa einmal monatlich zur Beklagten kam, daß das neue Profilsystem noch lange dauern werde, wenn es überhaupt etwas werde. T***** gab diese Äußerung an seine Geschäftsleitung in Wien dahin weiter, daß es bei der Produktion des Profilsystems grundlegende Probleme gebe. Der Geschäftsführer der Beklagten erklärte bei diesbezüglichen Besprechungen mit Repräsentanten der H***** Gesellschaft mbH stets, daß dieses System kommen werde.

Als sich der Kläger innerbetrieblich dahin äußerste, daß dieses neue Profilsystem die Beklagte in den Konkurs stürzen werde, wurde er mit Schreiben vom 24.März 1992 zum 30.Juni 1992 gekündigt. Im Zeitpunkt der Kündigung war das neue System nahezu fertig; es kam im Mai 1992 in den Verkauf. Anläßlich eines Gesprächs des Geschäftsführers der Beklagten mit Klaus T***** am 14.April 1992 teilte ihm dieser mit, daß ihm der Kläger bereits Ende des Jahres 1991 erklärt habe, daß dieses neue Profilsystem noch lange dauern werde, wenn es überhaupt etwas werde. Der Geschäftsführer der Beklagten nahm diese Mitteilung zum Anlaß, den Kläger mit Schreiben vom 14.Mai 1992 (richtig: 14. April 1992) "fristlos" zu entlassen.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die negative Äußerung des Klägers gegenüber dem einzigen Vertriebspartner der Beklagten in erheblichem Maße geeignet gewesen sei, die Beklagte zu schädigen, so daß der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nach § 27 Z 1 AngG verwirklicht worden sei. Der Beklagten habe die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger nicht mehr zugemutet werden können. Da der Geschäftsführer der Beklagten die Entlassung unverzüglich nach Kenntnis der Äußerung erklärt habe, sei sie auch rechtzeitig erfolgt. Die entlassungsabhängigen, der Höhe nach außer Streit stehenden Ansprüche des Klägers seien daher abzuweisen.Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß die negative Äußerung des Klägers gegenüber dem einzigen Vertriebspartner der Beklagten in erheblichem Maße geeignet gewesen sei, die Beklagte zu schädigen, so daß der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nach Paragraph 27, Ziffer eins, AngG verwirklicht worden sei. Der Beklagten habe die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger nicht mehr zugemutet werden können. Da der Geschäftsführer der Beklagten die Entlassung unverzüglich nach Kenntnis der Äußerung erklärt habe, sei sie auch rechtzeitig erfolgt. Die entlassungsabhängigen, der Höhe nach außer Streit stehenden Ansprüche des Klägers seien daher abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es dem Klagebegehren zur Gänze stattgab. Es stellte nach Beweiswiederholung abweichend vom Erstgericht fest:

Der Zeitpunkt, zu dem Klaus T***** den Geschäftsführer der Beklagten über die Ende des Jahres 1991 gefallenen Äußerungen des Klägers informierte, ist nicht feststellbar. Es kann nicht als erwiesen angenommen werden, daß diese Mitteilung erst am 14.April 1992 erfolgte. Angesichts der häufigen Kontakte zwischen Klaus T***** und dem Geschäftsführer der Beklagten und des Umstandes, daß T***** der Bemerkung des Klägers immerhin so viel Bedeutung beigemessen habe, daß er diese an seine Geschäftsleitung weitergab, wäre es sehr verwunderlich, daß er das Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten nicht schon wesentlich früher darauf gebracht hätte.

Aus der mangelnden Feststellbarkeit des Zeitpunktes der Kenntnisnahme des Geschäftsführers der Beklagten von diesem Entlassungsgrund folge, daß der Beklagten der ihr obliegende Beweis der unverzüglichen Geltendmachung des Auflösungsrechtes nicht gelungen sei. Ihr Auflösungsrecht sei außerdem verwirkt. Die Äußerung des Klägers habe unabhängig von der Kenntnisnahme der Beklagten durch die inzwischen verstrichene Zeit so viel an Bedeutung verloren, daß der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Klägers nicht mehr unzumutbar gewesen sei. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Entlassung sei nämlich das vom Kläger kritisierte Profilsystem bereits fertig gewesen, so daß damals keine schwerwiegende Interessenbeeinträchtigung der Beklagten mehr vorlag.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision der Beklagten nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Es entspricht Lehre und Rechtsprechung, daß das Entlassungsrecht, um wirksam zu werden, unverzüglich nach zurechenbarer Kenntnis des Dienstgebers wahrgenommen werden muß, da der Dienstgeber ansonsten zu erkennen gibt, daß ihm die Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers zumindest während der Kündigungsfrist nicht unzumutbar ist. Unterläßt er dies, kann ein solches Versäumnis zum Untergang des Entlassungsrechtes durch Verzicht oder bei ursprünglicher Unkenntnis des Dienstgebers durch Verwirkung führen (vgl Kuderna, Das Entlassungsrecht 15 ff, 25 ff, 28 f; Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 § 27 Erl 5 mit Judikaturhinweisen; Krejci in Rummel, ABGB2 § 1162 Rz 158 mwH; Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR3 I 302 f; Grassl-Palten, Der Untergang des Entlassungsrechts, ZAS 1989, 1 ff mwH; infas 1990 A 6 uva).Es entspricht Lehre und Rechtsprechung, daß das Entlassungsrecht, um wirksam zu werden, unverzüglich nach zurechenbarer Kenntnis des Dienstgebers wahrgenommen werden muß, da der Dienstgeber ansonsten zu erkennen gibt, daß ihm die Weiterbeschäftigung des Dienstnehmers zumindest während der Kündigungsfrist nicht unzumutbar ist. Unterläßt er dies, kann ein solches Versäumnis zum Untergang des Entlassungsrechtes durch Verzicht oder bei ursprünglicher Unkenntnis des Dienstgebers durch Verwirkung führen vergleiche Kuderna, Das Entlassungsrecht 15 ff, 25 ff, 28 f; Martinek-M.Schwarz-W.Schwarz, AngG7 Paragraph 27, Erl 5 mit Judikaturhinweisen; Krejci in Rummel, ABGB2 Paragraph 1162, Rz 158 mwH; Floretta in Floretta-Spielbüchler-Strasser, ArbR3 römisch eins 302 f; Grassl-Palten, Der Untergang des Entlassungsrechts, ZAS 1989, 1 ff mwH; infas 1990 A 6 uva).

Für das Vorliegen einer Entlassung ist grundsätzlich der (klagende) Dienstnehmer beweispflichtig. Der Dienstgeber hat den Nachweis eines im Zeitpunkt der Entlassungserklärung vorliegenden, vom Gesetz gebilligten Entlassungsgrundes zu erbringen (Kuderna aaO 30; Arb 9492 ua). Im übrigen gilt die allgemeine Beweislastregel, daß jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Normen zu beweisen hat, so daß derjenige, der sich darauf beruft, daß das Recht wieder beseitigt worden sei, die rechtsvernichtenden Tatsachen zu beweisen hat. Dabei ist jedoch hilfsweise darauf Bedacht zu nehmen, daß die Beweislast letztlich wieder die Partei trifft, die den Beweis wegen ihrer "Nähe zum Beweis" leichter erbringen kann (vgl Fasching ZPR2 Rz 882 ff).Für das Vorliegen einer Entlassung ist grundsätzlich der (klagende) Dienstnehmer beweispflichtig. Der Dienstgeber hat den Nachweis eines im Zeitpunkt der Entlassungserklärung vorliegenden, vom Gesetz gebilligten Entlassungsgrundes zu erbringen (Kuderna aaO 30; Arb 9492 ua). Im übrigen gilt die allgemeine Beweislastregel, daß jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Normen zu beweisen hat, so daß derjenige, der sich darauf beruft, daß das Recht wieder beseitigt worden sei, die rechtsvernichtenden Tatsachen zu beweisen hat. Dabei ist jedoch hilfsweise darauf Bedacht zu nehmen, daß die Beweislast letztlich wieder die Partei trifft, die den Beweis wegen ihrer "Nähe zum Beweis" leichter erbringen kann vergleiche Fasching ZPR2 Rz 882 ff).

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen äußerte sich der Kläger bereits um die Jahreswende 1991/92 gegenüber Klaus T*****, daß das neue Profilsystem noch lange dauern werde, wenn es überhaupt etwas werde. Auf die Kenntnisnahme dieser Äußerung durch den Geschäftsführer der Beklagten hatte der Kläger keinen Einfluß. Einer diesbezüglichen Beweispflicht des Klägers stünde somit entgegen, daß er Vorgänge beweisen müßte, die ausschließlich in der Sphäre der Beklagten gelegen sind. Es wäre daher wiederum an der Beklagten gelegen, nachzuweisen, daß ihrem Geschäftsführer diese Äußerung erst unmittelbar vor der Entlassung bekannt geworden sei. Diesen Beweis konnte sie aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht erbringen. Mit ihren Ausführungen zum Vorliegen der Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises übersieht die Revisionswerberin, daß ein solcher Beweis nur zulässig ist, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht und somit dann unzulässig ist, wenn der Kausalverlauf durch einen individuellen freien Willensentschluß einer handelnden Person bestimmt wird (vgl Fasching aaO Rz 894; SZ 57/20).Nach den Feststellungen der Vorinstanzen äußerte sich der Kläger bereits um die Jahreswende 1991/92 gegenüber Klaus T*****, daß das neue Profilsystem noch lange dauern werde, wenn es überhaupt etwas werde. Auf die Kenntnisnahme dieser Äußerung durch den Geschäftsführer der Beklagten hatte der Kläger keinen Einfluß. Einer diesbezüglichen Beweispflicht des Klägers stünde somit entgegen, daß er Vorgänge beweisen müßte, die ausschließlich in der Sphäre der Beklagten gelegen sind. Es wäre daher wiederum an der Beklagten gelegen, nachzuweisen, daß ihrem Geschäftsführer diese Äußerung erst unmittelbar vor der Entlassung bekannt geworden sei. Diesen Beweis konnte sie aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht erbringen. Mit ihren Ausführungen zum Vorliegen der Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises übersieht die Revisionswerberin, daß ein solcher Beweis nur zulässig ist, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht und somit dann unzulässig ist, wenn der Kausalverlauf durch einen individuellen freien Willensentschluß einer handelnden Person bestimmt wird vergleiche Fasching aaO Rz 894; SZ 57/20).

Die diesbezüglichen Ausführungen der Revisionswerberin erschöpfen sich demnach in einer im Revisionsverfahren unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes.

Die mangelnde Feststellbarkeit des Zeitpunktes der Kenntnisnahme des Geschäftsführers der Beklagten von der Äußerung des Klägers muß daher zu Lasten der Beklagten ausschlagen, da eine reaktionslose frühere Kenntnisnahme die Annahme rechtfertigt, daß ihr Geschäftsführer die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger nicht für unzumutbar hielt. Dazu kommt, daß die Beklagte den Kläger bereits mit Schreiben vom 30.März 1992 gekündigt hatte und damit in möglicher Kenntnis des Entlassungsgrundes auf die Geltendmachung dieses Entlassungsgrundes schlüssig verzichtet hätte (vgl Kuderna aaO 27; Grassl-Palten aaO 3 f; Arb 9492; ZAS 1992/24; 9 ObA 16/88 ua). Ihr Entlassungsrecht wäre auch aus diesem naheliegenden Grund erloschen.Die mangelnde Feststellbarkeit des Zeitpunktes der Kenntnisnahme des Geschäftsführers der Beklagten von der Äußerung des Klägers muß daher zu Lasten der Beklagten ausschlagen, da eine reaktionslose frühere Kenntnisnahme die Annahme rechtfertigt, daß ihr Geschäftsführer die Fortsetzung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger nicht für unzumutbar hielt. Dazu kommt, daß die Beklagte den Kläger bereits mit Schreiben vom 30.März 1992 gekündigt hatte und damit in möglicher Kenntnis des Entlassungsgrundes auf die Geltendmachung dieses Entlassungsgrundes schlüssig verzichtet hätte vergleiche Kuderna aaO 27; Grassl-Palten aaO 3 f; Arb 9492; ZAS 1992/24; 9 ObA 16/88 ua). Ihr Entlassungsrecht wäre auch aus diesem naheliegenden Grund erloschen.

Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, kann es aber auch zum Untergang des Entlassungsrechts durch Zeitablauf kommen, obwohl der Dienstnehmer weiß, daß der Dienstgeber keine Kenntnis vom Entlassungsgrund hat. Der Zusammenhang zwischen dem Entlassungsgrund und seiner Geltendmachung kann nämlich durch zeitliche Überholung so gelockert sein, daß dessen Aufgreifen nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Der Entlassungsgrund kann durch Zeitablauf so viel an Bedeutung verloren haben, daß er eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr unzumutbar macht (vgl Grassl-Palten aaO 4 ff mwH). Dies ist hier der Fall.Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, kann es aber auch zum Untergang des Entlassungsrechts durch Zeitablauf kommen, obwohl der Dienstnehmer weiß, daß der Dienstgeber keine Kenntnis vom Entlassungsgrund hat. Der Zusammenhang zwischen dem Entlassungsgrund und seiner Geltendmachung kann nämlich durch zeitliche Überholung so gelockert sein, daß dessen Aufgreifen nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Der Entlassungsgrund kann durch Zeitablauf so viel an Bedeutung verloren haben, daß er eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr unzumutbar macht vergleiche Grassl-Palten aaO 4 ff mwH). Dies ist hier der Fall.

Die Äußerung des Klägers, daß das neue Profilsystem noch lange dauern werde, wenn es überhaupt etwas werde, entsprach der - nach den Feststellungen auch dem Geschäftsführer der Beklagten bekannten - innerbetrieblichen Kritik des Klägers an dem Projekt, die letztlich auch zu seiner Kündigung führte. Tatsächlich hatte sich dieses Projekt bereits mehrmals verzögert; die Fertigstellung war schon etwa ein Jahr lang überfällig. Der Geschäftsführer der Beklagten wies die H***** Gesellschaft mbH aber immer darauf hin, daß das Projekt kommen werde, so daß den Repräsentanten der Vertriebsgesellschaft die aufgetretenen Schwierigkeiten nicht unbekannt geblieben sein konnten.

Selbst wenn die Äußerung des Klägers zusätzliche Beachtung gefunden hätte, standen ihr sohin stets die Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber. Schon im Zeitpunkt der Kündigung war das neue Profilsystem nahezu fertig und die Kritik des Klägers daran widerlegt. Seine negative und zum Teil berechtigte Prognose wurde für die Geschäftsbeziehung völlig bedeutungslos; eine geschäftsschädigende Wirkung kam ihr ohnehin nie zu. Im Zeitpunkt der Entlassung Mitte April 1992 hatte die Ende des Jahres 1991 gemachte negative Äußerung des Klägers somit schon so viel von ihrer ursprünglichen Bedeutung verloren, daß der Beklagten seine Weiterbeschäftigung auch noch für die Dauer der bereits in Gang gesetzten Kündigungsfrist zumutbar gewesen wäre (vgl Kuderna aaO 29; Grassl-Palten aaO 5; infas 1987 A 120 ua).Selbst wenn die Äußerung des Klägers zusätzliche Beachtung gefunden hätte, standen ihr sohin stets die Erklärungen des Geschäftsführers der Beklagten gegenüber. Schon im Zeitpunkt der Kündigung war das neue Profilsystem nahezu fertig und die Kritik des Klägers daran widerlegt. Seine negative und zum Teil berechtigte Prognose wurde für die Geschäftsbeziehung völlig bedeutungslos; eine geschäftsschädigende Wirkung kam ihr ohnehin nie zu. Im Zeitpunkt der Entlassung Mitte April 1992 hatte die Ende des Jahres 1991 gemachte negative Äußerung des Klägers somit schon so viel von ihrer ursprünglichen Bedeutung verloren, daß der Beklagten seine Weiterbeschäftigung auch noch für die Dauer der bereits in Gang gesetzten Kündigungsfrist zumutbar gewesen wäre vergleiche Kuderna aaO 29; Grassl-Palten aaO 5; infas 1987 A 120 ua).

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41 und 50 ZPO begründet.