Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Martin Meches und Hermann Wachtberger als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M***** R*****, Gemeindebediensteter, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei E***** S*****, Kaufmann, ***** vertreten durch ***** Rechtsanwalt *****, wegen S 81.823,50 brutto s.A, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 10. Sepember 1991, GZ 12 Ra 54/91-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 20.Februar 1991, GZ 20 Cga 203/90-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 5.094 (darin S 849 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war vom 10.März 1980 bis 20.Oktober 1989 beim Beklagten als Werkstättenleiter im Angestelltenverhältnis beschäftigt. Er hatte zuletzt die Aufsicht über ca 10 Mechaniker und es oblagen ihm die Durchführung der Administration, die Garantieüberwachung und ähnliche Tätigkeiten für den PKW-Bereich. Der Beklagte ist auch Geschäftsführer der T***** Nutzfahrzeuge GmbH, die im wesentlichen im LKW-Bereich tätig ist. Im Jahre 1989 verpachtete der Beklagte die Werkshalle mit den Verkaufsräumen des Einzelunternehmens an die Autohaus ***** GmbH, der er auch einen Teil des Anlagevermögens übertrug.

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger den Klagebetrag als Abfertigung, da das Dienstverhältnis zum Beklagten wegen der beabsichtigten Liquidierung des Unternehmens einvernehmlich aufgelöst worden sei.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Er habe seine "Einzelfirma" nicht liquidiert, sondern den Geschäftsbetrieb nur eingeschränkt und seine Verkaufsräume verpachtet. Zufolge der Einschränkung des Geschäftsbetriebes habe sowohl die Pächterin, die Autohaus ***** GmbH, als auch die ***** Nutzfahrzeuge GmbH dem Kläger angeboten, ihn unter Anrechnung seiner Vordienstzeiten zu den gleichen Bedingungen weiterzubeschäftigen. Der Kläger habe diese Übernahmsangebote ausgeschlagen und erklärt, mit sofortiger Wirkung ausscheiden zu wollen. Der Beklagte sei mit dieser vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur unter der Bedingung einverstanden gewesen, daß der Kläger auf alle Ansprüche, insbesondere auf Abfertigung und Urlaubsentschädigung, verzichtet. Eine solche Verzichtserklärung habe der Kläger abgegeben. In der Folge habe die Autohaus ***** GmbH den Kläger mit sämtlichen Rechten und Pflichten übernommen, so daß etwaige Abfertigungsansprüche auf diesen neuen Arbeitgeber übergegangen seien.

Der Kläger brachte hiezu ergänzend vor, daß er bei der ***** Nutzfahrzeuge GmbH nicht als Werkstättenleiter angestellt worden wäre. Es habe auch keine Unternehmensübertragung im Sinn des § 23 Abs 3 AngG stattgefunden. Auf seinen Abfertigungsanspruch habe er nicht verzichtet.Der Kläger brachte hiezu ergänzend vor, daß er bei der ***** Nutzfahrzeuge GmbH nicht als Werkstättenleiter angestellt worden wäre. Es habe auch keine Unternehmensübertragung im Sinn des Paragraph 23, Absatz 3, AngG stattgefunden. Auf seinen Abfertigungsanspruch habe er nicht verzichtet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging davon aus, daß die Intention zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom Kläger ausgegangen sei, so daß ihm im Hinblick auf seine alleinige Verantwortung dafür keine Abfertigung gebühre. Die äußere Form der einvernehmlichen Auflösung sei ihm nämlich vom Beklagten offenbar nur deshalb zugebilligt worden, um ihm das berufliche Fortkommen nicht zu erschweren.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im Sinne des Klagebegehrens ab. Es traf nach Beweiswiederholung im wesentlichen folgende Feststellungen:

Der Beklagte führte im Jahre 1989 Gespräche über die Verpachtung der Räumlichkeiten, in denen er den Handel und Service mit PKW betrieb. Da dabei anfänglich auch von einem Konkurrenzverbot für den Beklagten auf dem PKW-Sektor die Rede war, teilte er dem Kläger am 29.September 1989 schriftlich mit, daß er den Handel mit PKW und deren Reparatur aus gegebenem Anlaß einstellen werde. Zugleich machte er als Geschäftsführer der ***** Nutzfahrzeuge GmbH das Angebot, den Kläger zu den gleichen Bedingungen mit allen Rechten und Pflichten zu übernehmen. Tatsächlich hätte der Kläger, der schon seit ca 15 Jahren mit LKW nichts mehr zu tun gehabt hatte, aber im LKW-Reparaturbetrieb arbeiten müssen und hätte auch nicht mehr Werkstättenleiter sein können. Er lehnte daher das seine Position verschlechternde Angebot ab.

Inzwischen war es dem Beklagten gelungen, in den Verhandlungen mit der Liegenschaftspächterin, der Autohaus ***** GmbH, den Wegfall der Konkurrenzklausel zu erreichen. Er wollte daraufhin den PKW-Handel, allerdings in wesentlich verringertem Umfang, mit zwei bis drei seiner besten Arbeitnehmer, darunter auch den Kläger, weiterführen. Er hatte zwar die Absicht, den PKW-Handel in ferner Zukunft einmal wieder auszuweiten, doch behielt er diese Pläne für sich ("in pectore"). Gleichzeitig vereinbarte der Beklagte mit der Autohaus ***** GmbH, daß diese den zu ihr überwechselnden Arbeitnehmern alle Vordienstzeiten anrechnen werde. Auf diese Weise nahm er an, nicht mit Abfertigungsansprüchen konfrontiert zu werden.

Der Kläger erklärte dem Beklagten, weder bei der Autohaus ***** GmbH noch bei der "alten Firma" weiterarbeiten zu wollen. Er wolle vielmehr, daß er vom Beklagten gekündigt werde und eine Abfertigung erhalte. Nach diesem Gespräch, das am Freitag Nachmittag stattfand, ließ sich der Kläger bei der Arbeiterkammer beraten. Dort wurde ihm empfohlen, das Anbot der Autohaus ***** GmbH anzunehmen, zumal vorerst ohnehin nur eine Probezeit vereinbart würde. Wenn es ihm beim neuen Arbeitgeber nicht gefalle, könne er seine Arbeit beenden und seinen Abfertigungsanspruch gegen den Beklagten geltend machen.

Am Abend desselben Tages kam es zu einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien, in dessen Verlauf der Kläger erklärte, er werde nun doch bei der Autohaus ***** GmbH zu arbeiten beginnen. Beiden Teilen war klar, daß das Arbeitsverhältnis zum Beklagten sofort enden würde, weil die Autohaus ***** GmbH den Betrieb in den gepachteten Räumlichkeiten bereits in der darauffolgenden Woche aufnehmen werde. Der Beklagte nahm die Erklärung des Klägers mit dem Bemerken zur Kenntnis, daß er es ohnehin nicht ändern könne. Von einem Verzicht auf Abfertigungsansprüche war ebensowenig die Rede wie davon, daß im Vertrag des Klägers mit der Autohaus ***** GmbH eine Probezeit vereinbart worden war. Als der Kläger während der Probezeit feststellte, daß es ihm bei dem neuen Arbeitgeber nicht gefalle, löste er das Arbeitsverhältnis auf.

Das Berufungsgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger gerechtfertigt vorzeitig ausgetreten sei, da ihn der Beklagte zufolge der Einschränkung des Geschäftsumfangs ab sofort nur mehr als einfachen Mechaniker und nicht mehr als Werkstättenleiter hätte beschäftigen können. Der Beklagte habe durch seine Bemerkung, er könne den Kläger nicht daran hindern, daß er zur Autohaus ***** GmbH gehe, zu verstehen gegeben, daß er die Erklärung des Klägers als Auflösungserklärung verstanden habe. Zu einer befreienden Schuldübernahme hinsichtlich der Abfertigung durch die Autohaus ***** GmbH sei es nicht gekommen, zumal sowohl der neue Arbeitgeber als auch der Kläger einer Vertragsübernahme nur unter der aufschiebenden Bedingung einer wechselseitigen Erprobung im künftigen Arbeitsverhältnis zugestimmt hätten. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit habe aber eine Effektuierung der geplanten Vertragsübernahme verhindert.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Im übrigen ist der Rechtsrüge des Revisionswerbers entgegenzuhalten:Die geltend gemachten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Im übrigen ist der Rechtsrüge des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Da der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen sein Unternehmen nicht an die Autohaus ***** GmbH übertrug, sondern dieser im wesentlichen nur die Verkaufs- und Serviceräumlichkeiten verpachtete und im übrigen den bisherigen Autohandel, wenn auch in sehr eingeschränkter Form, weiterführte, liegt kein Fall einer Unternehmensübertragung im Sinne des § 23 Abs 3 AngG vor. Der Kläger wäre sohin im Hinblick auf die Wahrung seines Abfertigungsanspruches - abgesehen vom Inhalt des Angebots - nicht verhalten gewesen, sein Arbeitsverhältnis mit der Autohaus ***** GmbH "fortzusetzen". Er war auch nicht verpflichtet, ein neues Arbeitsverhältnis zur ***** Nutzfahrzeuge GmbH einzugehen. Die Ablehnung dieses Angebots hat für den Abfertigungsanspruch des Klägers keine Konsequenz. Es ist daher zu prüfen, ob es zur unmittelbaren Übernahme des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit allen Rechten und Pflichten durch die Autohaus ***** GmbH gekommen ist und verneinendenfalls, ob im Verhältnis zum Beklagten ein Versagungsgrund im Sinne des § 23 Abs 7 AngG vorliegt.Da der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen sein Unternehmen nicht an die Autohaus ***** GmbH übertrug, sondern dieser im wesentlichen nur die Verkaufs- und Serviceräumlichkeiten verpachtete und im übrigen den bisherigen Autohandel, wenn auch in sehr eingeschränkter Form, weiterführte, liegt kein Fall einer Unternehmensübertragung im Sinne des Paragraph 23, Absatz 3, AngG vor. Der Kläger wäre sohin im Hinblick auf die Wahrung seines Abfertigungsanspruches - abgesehen vom Inhalt des Angebots - nicht verhalten gewesen, sein Arbeitsverhältnis mit der Autohaus ***** GmbH "fortzusetzen". Er war auch nicht verpflichtet, ein neues Arbeitsverhältnis zur ***** Nutzfahrzeuge GmbH einzugehen. Die Ablehnung dieses Angebots hat für den Abfertigungsanspruch des Klägers keine Konsequenz. Es ist daher zu prüfen, ob es zur unmittelbaren Übernahme des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit allen Rechten und Pflichten durch die Autohaus ***** GmbH gekommen ist und verneinendenfalls, ob im Verhältnis zum Beklagten ein Versagungsgrund im Sinne des Paragraph 23, Absatz 7, AngG vorliegt.

Eine rechtsgeschäftliche (privative) Übernahme von Arbeitsverhältnissen ist auch ohne Unternehmensübernahme möglich. Damit ein Arbeitsverhältnis auf einen neuen Arbeitgeber übergeht, ist grundsätzlich eine Vereinbarung zwischen dem Arbeitnehmer, dem bisherigen Arbeitgeber und dem neuen Arbeitgeber erforderlich. Kommt es in diesem dreipersonalen Verhältnis nicht zu einer solchen Vertragsübernahme, besteht das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber fort. Der Schwerpunkt bei dieser arbeitsrechtlichen Vertragsübernahme liegt - wie bei der Betriebsnachfolge - im rechtsgeschäftlichen Verhältnis des Arbeitnehmers zum neuen Arbeitgeber (DRdA 1991/40 mwH [Geist]).

Der Beklagte vereinbarte zwar mit der Autohaus ***** GmbH, daß diese den zu ihr überwechselnden Arbeitnehmern alle Vordienstzeiten anrechnen werde, doch war das Angebot der GmbH an den Kläger schon dadurch eingeschränkt, daß der Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit für die Dauer eines Monats vorgelagert sein sollte, innerhalb der das Arbeitsverhältnis im Sinne des § 19 Abs 2 AngG von beiden Seiten täglich gelöst werden konnte. Damit war aber entgegen der Ansicht des Revisionswerbers eine Berücksichtigung von Kündigungs- und Abfertigungsbestimmungen sowie von Urlaubsregelungen vor der Effektuierung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen. Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Probe erfordert weder Kündigungstermine noch Kündigungsfristen (vgl Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 388 und 495 mwH). Demnach konnte es schon zufolge der Vereinbarung einer Probezeit noch zu keiner privativen Übernahme des Arbeitsvertrages des Klägers mit allen Rechten und Pflichten durch die Autohaus ***** GmbH kommen.Der Beklagte vereinbarte zwar mit der Autohaus ***** GmbH, daß diese den zu ihr überwechselnden Arbeitnehmern alle Vordienstzeiten anrechnen werde, doch war das Angebot der GmbH an den Kläger schon dadurch eingeschränkt, daß der Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eine Probezeit für die Dauer eines Monats vorgelagert sein sollte, innerhalb der das Arbeitsverhältnis im Sinne des Paragraph 19, Absatz 2, AngG von beiden Seiten täglich gelöst werden konnte. Damit war aber entgegen der Ansicht des Revisionswerbers eine Berücksichtigung von Kündigungs- und Abfertigungsbestimmungen sowie von Urlaubsregelungen vor der Effektuierung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen. Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf Probe erfordert weder Kündigungstermine noch Kündigungsfristen vergleiche Schwarz-Löschnigg, Arbeitsrecht4 388 und 495 mwH). Demnach konnte es schon zufolge der Vereinbarung einer Probezeit noch zu keiner privativen Übernahme des Arbeitsvertrages des Klägers mit allen Rechten und Pflichten durch die Autohaus ***** GmbH kommen.

Anspruchsgrundlage der Abfertigung ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wobei nur bestimmte Arten der Beendigung zum ausnahmsweisen Verfall führen können (vgl Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 182). In diesem Zusammenhang ist vorerst darauf zu verweisen, daß ohnehin beide Teile unter anderem davon ausgingen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Beklagten am 20.Oktober 1989 aufgelöst und einvernehmlich beendet wurde, wobei der Beklagte sein Einverständnis lediglich von einem Abfertigungsverzicht abhängig machen wollte, der allerdings nicht erwiesen ist. Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist einem (ungerechtfertigten) vorzeitigen Austritt auch dann nicht gleichzuhalten, wenn die Initiative vom Arbeitnehmer ausgegangen ist (Spielbüchler aaO 181). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers trifft es aber auch nicht zu, daß das Verhalten des Klägers allein ursächlich für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist. Der Kläger war lediglich gezwungen, auf die Ankündigung des Beklagten, er werde den Betrieb einstellen, in einer seine berechtigten Interessen wahrenden Weise zu reagieren. Konfrontiert mit dem unzulänglichen, weil vom Vertragsinhalt abweichenden, Angebot, nicht mehr als Werkstättenleiter, sondern nur als Mechaniker weiterbeschäftigt zu werden, erklärte er, daß er gekündigt werden wolle, damit er eine Abfertigung erhalte. Auch wenn sich der Beklagte dazu nicht bereit fand, war die Absicht des Klägers eindeutig darauf gerichtet, im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht selbst initiativ zu werden. Daran ändert auch die Eingehung eines Probearbeitsverhältnisses nichts, da dieses nicht als Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses zu werten ist. Die bloße Mitteilung des Klägers, er werde nun doch bei der bereits den Betrieb aufnehmenden Pächterin zu arbeiten beginnen, kann unter diesen Gegebenheiten im Hinblick auf die Gesamtsituation nicht als schlüssiger Austritt gewertet werden. In Fällen wie diesen wird das alte Arbeitsverhältnis vielmehr in der Regel als einverständlich aufgelöst zu betrachten seinAnspruchsgrundlage der Abfertigung ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wobei nur bestimmte Arten der Beendigung zum ausnahmsweisen Verfall führen können vergleiche Spielbüchler in Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht3 182). In diesem Zusammenhang ist vorerst darauf zu verweisen, daß ohnehin beide Teile unter anderem davon ausgingen, daß das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Beklagten am 20.Oktober 1989 aufgelöst und einvernehmlich beendet wurde, wobei der Beklagte sein Einverständnis lediglich von einem Abfertigungsverzicht abhängig machen wollte, der allerdings nicht erwiesen ist. Die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ist einem (ungerechtfertigten) vorzeitigen Austritt auch dann nicht gleichzuhalten, wenn die Initiative vom Arbeitnehmer ausgegangen ist (Spielbüchler aaO 181). Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers trifft es aber auch nicht zu, daß das Verhalten des Klägers allein ursächlich für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewesen ist. Der Kläger war lediglich gezwungen, auf die Ankündigung des Beklagten, er werde den Betrieb einstellen, in einer seine berechtigten Interessen wahrenden Weise zu reagieren. Konfrontiert mit dem unzulänglichen, weil vom Vertragsinhalt abweichenden, Angebot, nicht mehr als Werkstättenleiter, sondern nur als Mechaniker weiterbeschäftigt zu werden, erklärte er, daß er gekündigt werden wolle, damit er eine Abfertigung erhalte. Auch wenn sich der Beklagte dazu nicht bereit fand, war die Absicht des Klägers eindeutig darauf gerichtet, im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht selbst initiativ zu werden. Daran ändert auch die Eingehung eines Probearbeitsverhältnisses nichts, da dieses nicht als Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses zu werten ist. Die bloße Mitteilung des Klägers, er werde nun doch bei der bereits den Betrieb aufnehmenden Pächterin zu arbeiten beginnen, kann unter diesen Gegebenheiten im Hinblick auf die Gesamtsituation nicht als schlüssiger Austritt gewertet werden. In Fällen wie diesen wird das alte Arbeitsverhältnis vielmehr in der Regel als einverständlich aufgelöst zu betrachten sein

(vgl Martinek-Schwarz, Abfertigung 347). Dies ist auch hier der Fall. Soweit der Beklagte die Erklärung des Klägers mit dem Bemerken zur Kenntnis nahm, daß er es ohnehin nicht ändern könne, ohne zu widersprechen oder eine nähere Klärung zu verlangen, war unter Berücksichtigung der Gesamtsituation auch er mit der Lösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden. Demgemäß erstellte er eine Arbeitsbescheinigung, in der als Endigungsgrund "Lösung in beiderseitigem Einverständnis" aufscheint. Eine in der Revision neu behauptete Irreführung durch den Kläger war bisher nicht Gegenstand des Verfahrens, so daß darauf nicht einzugehen ist (§ 504 ZPO).vergleiche Martinek-Schwarz, Abfertigung 347). Dies ist auch hier der Fall. Soweit der Beklagte die Erklärung des Klägers mit dem Bemerken zur Kenntnis nahm, daß er es ohnehin nicht ändern könne, ohne zu widersprechen oder eine nähere Klärung zu verlangen, war unter Berücksichtigung der Gesamtsituation auch er mit der Lösung des Arbeitsverhältnisses einverstanden. Demgemäß erstellte er eine Arbeitsbescheinigung, in der als Endigungsgrund "Lösung in beiderseitigem Einverständnis" aufscheint. Eine in der Revision neu behauptete Irreführung durch den Kläger war bisher nicht Gegenstand des Verfahrens, so daß darauf nicht einzugehen ist (Paragraph 504, ZPO).

Die Kostenentscheidung ist in den §§ 41 und 50 ZPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in den Paragraphen 41 und 50 ZPO begründet.