Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hopf sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Franz Gansch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Peter Hauser, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei Ing. Josef R*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 50.000 sA, über „Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5. Oktober 2004, GZ 11 Ra 61/04a-39, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. März 2004, GZ 20 Cga 166/03v-31, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte war ab 22. 3. 1993 bei der Klägerin als Geschäfts- und Verkaufsleiter tätig, seit 1. 2. 1996 als Prokurist. Im Jahr 1999 betrug sein monatliches Bruttogehalt ATS 58.682 zuzüglich des Sachbezugwerts von ATS 6.038 für die Privatnutzung des Dienstwagens. In den Jahren 2000 und 2001 bezog er ein monatliches Bruttogehalt von ATS 61.142; der Sachbezugwert betrug weiterhin ATS 6.038. Eine gesonderte Entlohnung von Überstunden war nicht vorgesehen. Im Unternehmen der Klägerin war eine Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 7.30 bis 16.30 Uhr fixiert, wobei die Zeit von 12.00 bis 12.30 Uhr als Mittagspause in Abzug erbracht wurde. Am Freitag dauerte die Arbeitszeit von 7.30 bis 12.00 Uhr. Die Wochenarbeitszeit betrug 38,5 Stunden. Allfällige "Minusstunden" am Ende einer Abrechnungsperiode waren einzuarbeiten. Der Beklagte war wie alle Arbeitnehmer der Klägerin verpflichtet, den Beginn und das Ende der Arbeitszeit durch An- bzw Abmelden im Zeiterfassungssystem zu registrieren. Bis 1998 bestand hiefür eine Stechuhr, ab 1999 ein elektronisches Kontrollsystem. Zeiten, die vom System nicht erfasst werden konnten, wie Dienstverhinderungen (zB Arztbesuche), Urlaube oder Dienstreisen, mussten durch Arztbestätigungen oder Reisekostenabrechnungen nachgewiesen werden; sie wurden von der Buchhalterin durch nachträgliche Eingabe korrigiert. Außer ihr hatten nur noch der Beklagte und der Systembetreuer die Berechtigung, in das Zeiterfassungssystem einzugreifen.

Der Beklagte erschien regelmäßig verspätet zum Dienst, wobei seine Beginnzeit zwischen 8.30 und 10.00 Uhr variierte. Seine Mittagspause dehnte er regelmäßig um bis zu 1,5 Stunden aus. Wenn der Beklagte weniger als drei Stunden im Außendienst war, legte er dafür keine Reisekostenabrechnung vor. Inwieweit die vom Beklagten nicht belegten Dienstreisen für das Unternehmen nützlich waren, konnte nicht festgestellt werden. Im Frühjahr 1999 fiel der Buchhalterin auf, dass vom Beklagten ohne ihr Wissen Korrekturen im Zeiterfassungssystem durchgeführt worden waren, und zwar hatte er die Beginnzeit nach vor bzw die Endzeit nach hinten korrigiert. Aus Gründen des Selbstschutzes ließ sie, ohne ihre Vorgesetzten zu informieren, vom Systembetreuer eine Programmänderung programmieren. Mit dieser konnte das Ausmaß der Änderungen, die jeweilige Workstation und der jeweilige Benutzername ersichtlich gemacht werden. Im Zeitraum Mai bis Dezember 1999 ergaben sich auf der Grundlage der vom Beklagten im Zeiterfassungssystem registrierten Arbeitszeiten Abweichungen gegenüber der Sollarbeitszeit. Sie beliefen sich auf insgesamt 258,7 Stunden. Für das Jahr 2000 liegen keine Arbeitszeitaufzeichnungen vor. Die geleistete Arbeitszeit des Beklagten entsprach jener im Jahr 1999.

Am 2. 1. 2001 trat ein neuer Geschäftsführer in das Unternehmen der Klägerin ein. Auch für ihn galt eine wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden, jedoch keine Verpflichtung, seine Arbeitszeit aufzuzeichnen. Da sich der Beklagte für gleichrangig erachtete, nahm er dies zum Anlass, keine Zeitaufzeichnungen mehr zu führen. Er hielt gleichbleibende Arbeitszeiten wie in den Vorjahren ein. Am 27. 3. 2001 erfuhr der Geschäftsführer von der Buchhalterin, dass der Beklagte Manipulationen am Zeiterfassungssystem vorgenommen hatte. Er ließ sich hierauf die EDV-Listen vorlegen, in denen diese Manipulationen erkennbar werden. Er verständigte hievon den zweiten Geschäftsführer, der noch am selben Tag die Entlassung des Beklagten aussprach.

Die Klägerin begehrt mit der vorliegenden Klage vom Beklagten die Rückzahlung des Gehalts von EUR 50.000 sA mit der Begründung, dass er zumindest seit 1999 bis zu seiner Entlassung am 27. 3. 2001 das Arbeitszeitkontrollsystem massiv zu ihrem Nachteil manipuliert habe. Dadurch sei ihr ein Schaden entstanden, weil sie den Beklagten auf Basis der von ihm zu leistenden Dienstzeit entlohnt habe. Tatsächlich habe er jedoch weniger gearbeitet, als es seiner Sollarbeitszeit und dem darauf beruhenden Gehalt entsprochen habe, und zwar um 3,39 Stunden täglich, was einem Minus von 44 % entspreche. Auf Grund der vom Beklagten bloß im Ausmaß von 56 % geleisteten Arbeit wären ihm schon für 1999 anstelle der gezahlten EUR 81.487,90 nur EUR 44.003,47 zugestanden. Diese Abweichung habe sich auch 2000 und 2001 bis zur Entlassung des Beklagten fortgesetzt.

Der Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass er die Veränderungen des elektronischen Zeiterfassungssystems nur vorgenommen habe, um die von ihm tatsächlich außerhalb des Unternehmens erbrachten Arbeitszeiten zumindest teilweise zu dokumentieren. Entgegen der Klagebehauptungen habe er jedoch Arbeitsleistungen weit über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus erbracht. In seinem Stammdatenblatt sei eine Mittagspause von 1 ½ Stunden vorgesehen gewesen. Für die Abrechnung des ihm zustehenden Entgelts sei nicht die tatsächlich erbrachte Arbeitszeit ausschlaggebend gewesen. Er habe nämlich als leitender Angestellter ein Fixgehalt ohne Überstundenpauschale bezogen. Die Zeiterfassung sei für ihn nicht maßgeblich gewesen; er sei auch gar nicht verpflichtet gewesen, die Zeiterfassung zu bedienen. Ein Schaden der Klägerin sei nicht eingetreten. Die von ihr angestellten Berechnungen beruhten auf Fantasiezahlen und seien nicht nachvollziehbar.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren unter Zugrundelegung der eingangs wiedergegebenen Feststellungen ab. Gegenstand des Arbeitsvertrags sei die Bereitstellung der Arbeitskraft durch den Arbeitnehmer. Dazu habe er am Arbeitsort zu erscheinen. Der Arbeitnehmer habe den Beweis zu führen, dass ihn an der Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit kein Verschulden treffe. Dieser Beweis sei dem Beklagten nicht gelungen. Im Gegenteil, er habe keine Erklärung dafür liefern können, weshalb er morgens nicht pünktlich am Arbeitsplatz erschienen sei. Ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts trotz Unterbleibens der Dienstleistung sei nur bei Vorliegen der in § 8 AngG genannten Fälle gegeben. Der Arbeitnehmer habe den Schaden, der dem Arbeitgeber infolge pflichtwidriger Nichterfüllung der vertraglich übernommenen Verbindlichkeiten entstehe, zu ersetzen, möge er die Arbeitsleistung gänzlich unterlassen oder nur verspätet erbracht haben. Das Klagebegehren bestehe daher dem Grunde nach zu Recht. Es sei jedoch fraglich, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. So habe sie etwa nicht behauptet, dass durch die Fehlzeiten des Beklagten Überstunden anderer Arbeitnehmer notwendig geworden seien. Es mangle auch an überprüfbaren Zeitaufzeichnungen für die Jahre 2000 und 2001. Die von der Klägerin angegebene Verdienstsumme für 1999 sei nicht nachvollziehbar.Das Erstgericht wies das Klagebegehren unter Zugrundelegung der eingangs wiedergegebenen Feststellungen ab. Gegenstand des Arbeitsvertrags sei die Bereitstellung der Arbeitskraft durch den Arbeitnehmer. Dazu habe er am Arbeitsort zu erscheinen. Der Arbeitnehmer habe den Beweis zu führen, dass ihn an der Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit kein Verschulden treffe. Dieser Beweis sei dem Beklagten nicht gelungen. Im Gegenteil, er habe keine Erklärung dafür liefern können, weshalb er morgens nicht pünktlich am Arbeitsplatz erschienen sei. Ein Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts trotz Unterbleibens der Dienstleistung sei nur bei Vorliegen der in Paragraph 8, AngG genannten Fälle gegeben. Der Arbeitnehmer habe den Schaden, der dem Arbeitgeber infolge pflichtwidriger Nichterfüllung der vertraglich übernommenen Verbindlichkeiten entstehe, zu ersetzen, möge er die Arbeitsleistung gänzlich unterlassen oder nur verspätet erbracht haben. Das Klagebegehren bestehe daher dem Grunde nach zu Recht. Es sei jedoch fraglich, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. So habe sie etwa nicht behauptet, dass durch die Fehlzeiten des Beklagten Überstunden anderer Arbeitnehmer notwendig geworden seien. Es mangle auch an überprüfbaren Zeitaufzeichnungen für die Jahre 2000 und 2001. Die von der Klägerin angegebene Verdienstsumme für 1999 sei nicht nachvollziehbar.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil über Berufung der Klägerin auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Nach den Feststellungen habe die wöchentliche Arbeitszeit des Beklagten 38,5 Stunden betragen. Seine Auffassung, auf Grund der Pauschalentgeltvereinbarung berechtige seine Minderarbeit zu keiner Rückforderung des geleisteten Entgelts, sei verfehlt. Mit dem Pauschalentgelt sollten nur auch alle über 38,5 Stunden pro Woche hinaus geleisteten Überstunden abgegolten sein. Der vom Arbeitgeber geschuldete Zeitlohn stehe zwar nicht mit dem Quantum der geleisteten Arbeit, wohl aber mit mit der Arbeitszeit in einem synallagmatischen Zusammenhang. Wenn nun der Beklagte über einen längeren Zeitraum seinem Arbeitgeber deutlich weniger an zeitlicher Arbeitsleistung als vereinbart zur Verfügung gestellt habe, habe er seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Lege man die von der Klägerin behauptete Minderleistung zugrunde, habe sie dem Beklagten zu viel bezahlt. Habe ihr aber der Beklagte weniger Arbeitszeit als vereinbart zur Verfügung gestellt, dann sei sie an ihrem Vermögen geschädigt. Für den Schadenseintritt sei es nicht erforderlich, dass die zeitliche Minderleistung des Beklagten durch Überstunden anderer Arbeitnehmer ausgeglichen worden sei oder hiedurch weitere Folgeschäden entstanden seien. Der Beklagte habe auch schuldhaft (vorsätzlich) gehandelt, habe er doch die Minderleistung durch Manipulation am Zeiterfassungsgerät zu verschleiern versucht. Er habe für den von ihm verschuldeten Schaden einzustehen und das von ihm anteilig zu viel geleistete Entgelt zurückzuzahlen. In welchem Umfang er ersatzpflichtig sei, lasse sich allerdings noch nicht abschließend beurteilen. Die Feststellungen des Erstgerichts seien nämlich widersprüchlich. Zum einen habe das Erstgericht festgestellt, dass die Arbeitszeiten in den Jahren 2000 und 2001 den 1999 geleisteten Arbeitszeiten entsprochen haben; zum anderen sei es in seiner rechtlichen Beurteilung davon ausgegangen, dass für 2000 und 2001 keine überprüfbaren Zeitaufzeichnungen existieren, sodass über das genaue Ausmaß der Fehlzeiten keine Aussage getroffen werden könne. Auf Grund dieses Widerspruchs sei nicht klar, von welcher Arbeitsleistung des Beklagten das Erstgericht für die Jahre 2000 und 2001 ausgegangen sei. Weiters habe es keine Feststellungen zu den vom Beklagten behaupteten Dienstverrichtungen getroffen, die er außerhalb der im Zeiterfassungssystem registrierten Zeiten erbracht haben wolle. Sollten in diesem Punkt genaue Feststellungen nicht möglich sein, käme eine Festsetzung gemäß § 273 Abs 1 ZPO in Betracht. Ohne diese Feststellungen könne auch der Zeitraum Mai bis Dezember 1999 nicht abschließend beurteilt werden. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen folge entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits eine Minderarbeitsleistung von 35 %. Die Klägerin gehe nämlich von Maximalwerten aus. Das Erstgericht werde daher widerspruchsfreie Feststellungen darüber zu treffen haben, welche Arbeitszeiten der Beklagte 2000 und 2001 im Verhältnis zur vereinbarten Arbeitszeit tatsächlich geleistet habe. Darüber hinaus bedürfe es weiterer Feststellungen zum Einwand des Beklagten, dass er Arbeitszeiten erbracht habe, die wesentlich über der Normalarbeitszeit gelegen seien.Das Berufungsgericht hob das Ersturteil über Berufung der Klägerin auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Nach den Feststellungen habe die wöchentliche Arbeitszeit des Beklagten 38,5 Stunden betragen. Seine Auffassung, auf Grund der Pauschalentgeltvereinbarung berechtige seine Minderarbeit zu keiner Rückforderung des geleisteten Entgelts, sei verfehlt. Mit dem Pauschalentgelt sollten nur auch alle über 38,5 Stunden pro Woche hinaus geleisteten Überstunden abgegolten sein. Der vom Arbeitgeber geschuldete Zeitlohn stehe zwar nicht mit dem Quantum der geleisteten Arbeit, wohl aber mit mit der Arbeitszeit in einem synallagmatischen Zusammenhang. Wenn nun der Beklagte über einen längeren Zeitraum seinem Arbeitgeber deutlich weniger an zeitlicher Arbeitsleistung als vereinbart zur Verfügung gestellt habe, habe er seine Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag verletzt. Lege man die von der Klägerin behauptete Minderleistung zugrunde, habe sie dem Beklagten zu viel bezahlt. Habe ihr aber der Beklagte weniger Arbeitszeit als vereinbart zur Verfügung gestellt, dann sei sie an ihrem Vermögen geschädigt. Für den Schadenseintritt sei es nicht erforderlich, dass die zeitliche Minderleistung des Beklagten durch Überstunden anderer Arbeitnehmer ausgeglichen worden sei oder hiedurch weitere Folgeschäden entstanden seien. Der Beklagte habe auch schuldhaft (vorsätzlich) gehandelt, habe er doch die Minderleistung durch Manipulation am Zeiterfassungsgerät zu verschleiern versucht. Er habe für den von ihm verschuldeten Schaden einzustehen und das von ihm anteilig zu viel geleistete Entgelt zurückzuzahlen. In welchem Umfang er ersatzpflichtig sei, lasse sich allerdings noch nicht abschließend beurteilen. Die Feststellungen des Erstgerichts seien nämlich widersprüchlich. Zum einen habe das Erstgericht festgestellt, dass die Arbeitszeiten in den Jahren 2000 und 2001 den 1999 geleisteten Arbeitszeiten entsprochen haben; zum anderen sei es in seiner rechtlichen Beurteilung davon ausgegangen, dass für 2000 und 2001 keine überprüfbaren Zeitaufzeichnungen existieren, sodass über das genaue Ausmaß der Fehlzeiten keine Aussage getroffen werden könne. Auf Grund dieses Widerspruchs sei nicht klar, von welcher Arbeitsleistung des Beklagten das Erstgericht für die Jahre 2000 und 2001 ausgegangen sei. Weiters habe es keine Feststellungen zu den vom Beklagten behaupteten Dienstverrichtungen getroffen, die er außerhalb der im Zeiterfassungssystem registrierten Zeiten erbracht haben wolle. Sollten in diesem Punkt genaue Feststellungen nicht möglich sein, käme eine Festsetzung gemäß Paragraph 273, Absatz eins, ZPO in Betracht. Ohne diese Feststellungen könne auch der Zeitraum Mai bis Dezember 1999 nicht abschließend beurteilt werden. Aus den erstgerichtlichen Feststellungen folge entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits eine Minderarbeitsleistung von 35 %. Die Klägerin gehe nämlich von Maximalwerten aus. Das Erstgericht werde daher widerspruchsfreie Feststellungen darüber zu treffen haben, welche Arbeitszeiten der Beklagte 2000 und 2001 im Verhältnis zur vereinbarten Arbeitszeit tatsächlich geleistet habe. Darüber hinaus bedürfe es weiterer Feststellungen zum Einwand des Beklagten, dass er Arbeitszeiten erbracht habe, die wesentlich über der Normalarbeitszeit gelegen seien.

Der Rekurs ist zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

Die angesprochene zeitliche Minderleistung des Beklagten stellt nicht schon per se einen Schaden der Klägerin dar. Sie könnte allenfalls einen Schaden zur Folge haben, ein solcher wurde jedoch von der Klägerin nicht geltend gemacht. Einem Schadenersatzanspruch zwischen den Parteien, der sich allein auf das vom Arbeitgeber zu viel gezahlte Entgelt gründet, würde es allerdings auch an der Kausalität fehlen, denn das Entgelt wäre auch bei pflichtgemäßer Normalleistung des Arbeitnehmers zu zahlen gewesen. Letztlich können aber die schadenersatzrechtlichen Überlegungen auf sich beruhen, weil es für die Lösung des Falls nicht auf sie aufkommt. An der bekämpften Aufhebung durch das Berufungsgericht und dessen Auftrag an das Erstgericht, widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen, in welchem Umfang eine Minderleistung des Beklagten vorliegt, ändert sich jedoch nichts, wenn man zugrundelegt, worauf die Klägerin ihr Klagebegehren in Wahrheit stützt. Sie macht zwar vordergründig geltend, dass ihr ein „Schaden" entstanden sei; aber aus ihren weiteren Ausführungen wird deutlich, dass es ihr um etwas anderes geht. Der Beklagte soll laut Klägerin drei Jahre lang als Geschäftsleiter und Prokurist um 44 % weniger gearbeitet haben, als es der bedungenen Normalarbeitsleistung entsprochen hätte. Dabei habe er das Zeiterfassungssystem manipuliert. Die Klägerin habe den Beklagten im Vertrauen auf die Richtigkeit der Zeitaufzeichnungen voll entlohnt. Es werde deshalb die teilweise Rückzahlung des Gehalts gefordert. Näher besehen verlangt die Klägerin sohin nicht Schadenersatz, sondern die Rückzahlung eines Gehaltsübergenusses. Sie macht keinen Schaden aus dem teilweisen Ausfall der Arbeitskraft des Beklagten geltend, sondern begehrt die Rückgängigmachung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten (vgl Löschnigg, Arbeitsrecht10 313 f mwN; 8 ObA 176/02v ua).Die angesprochene zeitliche Minderleistung des Beklagten stellt nicht schon per se einen Schaden der Klägerin dar. Sie könnte allenfalls einen Schaden zur Folge haben, ein solcher wurde jedoch von der Klägerin nicht geltend gemacht. Einem Schadenersatzanspruch zwischen den Parteien, der sich allein auf das vom Arbeitgeber zu viel gezahlte Entgelt gründet, würde es allerdings auch an der Kausalität fehlen, denn das Entgelt wäre auch bei pflichtgemäßer Normalleistung des Arbeitnehmers zu zahlen gewesen. Letztlich können aber die schadenersatzrechtlichen Überlegungen auf sich beruhen, weil es für die Lösung des Falls nicht auf sie aufkommt. An der bekämpften Aufhebung durch das Berufungsgericht und dessen Auftrag an das Erstgericht, widerspruchsfreie Feststellungen zu treffen, in welchem Umfang eine Minderleistung des Beklagten vorliegt, ändert sich jedoch nichts, wenn man zugrundelegt, worauf die Klägerin ihr Klagebegehren in Wahrheit stützt. Sie macht zwar vordergründig geltend, dass ihr ein „Schaden" entstanden sei; aber aus ihren weiteren Ausführungen wird deutlich, dass es ihr um etwas anderes geht. Der Beklagte soll laut Klägerin drei Jahre lang als Geschäftsleiter und Prokurist um 44 % weniger gearbeitet haben, als es der bedungenen Normalarbeitsleistung entsprochen hätte. Dabei habe er das Zeiterfassungssystem manipuliert. Die Klägerin habe den Beklagten im Vertrauen auf die Richtigkeit der Zeitaufzeichnungen voll entlohnt. Es werde deshalb die teilweise Rückzahlung des Gehalts gefordert. Näher besehen verlangt die Klägerin sohin nicht Schadenersatz, sondern die Rückzahlung eines Gehaltsübergenusses. Sie macht keinen Schaden aus dem teilweisen Ausfall der Arbeitskraft des Beklagten geltend, sondern begehrt die Rückgängigmachung einer ungerechtfertigten Bereicherung des Beklagten vergleiche Löschnigg, Arbeitsrecht10 313 f mwN; 8 ObA 176/02v ua).

Richtig hob das Berufungsgericht hervor, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber eine auf Zeit abgestellte Arbeitsleistung schuldet, nicht aber einen bestimmten Erfolg seiner Arbeitsleistung. Der Umfang seiner Leistungspflicht bestimmt sich nicht nach einem vorgegebenen quantitativen "Soll". Die Zeit und nicht die Menge ist das Maß der vom Arbeitnehmer geschuldeten Leistung. Der vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer geschuldete Zeitlohn steht daher mit der Arbeitszeit und nicht dem Quantum der konkreten Arbeitsverrichtungen in einem synallagmatischen Zusammenhang (RIS-Justiz RS0021299 ua). Was der Arbeitgeber vergilt, ist also nicht die Arbeit schlechthin, auch nicht nur die Arbeitsbereitschaft, sondern die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft (Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht Bd I4 71).

Aus § 8 Angestelltengesetzes, dem das Arbeitsverhältnis der Parteien unterlag, das von der Klägerin durch Entlassung des Beklagten beendet wurde, ergibt sich, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung des Entgelts grundsätzlich die Leistung der vereinbarten Dienste durch den Arbeitnehmer zur Voraussetzung hat. Nur in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen besteht der Entgeltanspruch auch dann, wenn die Arbeitsleistung unterbleibt (9 ObA 19/90). Insoweit daher der Beklagte keine Arbeitsleistungen erbrachte, ohne dass ein Fall vorlag, für den die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterleistung der Entlohnung statuiert ist, gebührt ihm kein Entgelt (Spielbüchler aaO 71; 4 Ob 63/73, Arb 9297 = DRdA 1974, 149 [Hagen] = ZAS 1974/23 [Schnorr]). Nach den getroffenen Feststellungen betrug die wöchentliche Arbeitszeit des Beklagten 38,5 Stunden. Seine Auffassung, ein monatliches Pauschalentgelt könnte bedeuten, dass er die wöchentliche Arbeitszeit folgenlos einseitig unterschreiten könne, ist rechtlich jedenfalls dann unbegründet, wenn es sich - wie nach den hier aufgestellten Behauptungen - um derart erhebliche Zeitunterschreitungen handelt, die einer geringer entlohnten Teilzeitbeschäftigung gleich zu halten sind. Redliche Parteien hätten, wäre ihnen der behauptete geminderte zeitliche Leistungsumfang bei Vertragsabschluss bekannt gewesen, zweifellos ein entsprechend geringeres Entgelt vereinbart. Dass der Beklagte nach dem Willen der Parteien ein von der Arbeitszeit völlig losgelöstes Entgelt erhalten sollte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch aus 9 ObA 19/93 ist für den Standpunkt des Rekurswerbers nichts zu gewinnen; dort ging es um die Dienstfreistellung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber.Aus Paragraph 8, Angestelltengesetzes, dem das Arbeitsverhältnis der Parteien unterlag, das von der Klägerin durch Entlassung des Beklagten beendet wurde, ergibt sich, dass die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung des Entgelts grundsätzlich die Leistung der vereinbarten Dienste durch den Arbeitnehmer zur Voraussetzung hat. Nur in den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen besteht der Entgeltanspruch auch dann, wenn die Arbeitsleistung unterbleibt (9 ObA 19/90). Insoweit daher der Beklagte keine Arbeitsleistungen erbrachte, ohne dass ein Fall vorlag, für den die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterleistung der Entlohnung statuiert ist, gebührt ihm kein Entgelt (Spielbüchler aaO 71; 4 Ob 63/73, Arb 9297 = DRdA 1974, 149 [Hagen] = ZAS 1974/23 [Schnorr]). Nach den getroffenen Feststellungen betrug die wöchentliche Arbeitszeit des Beklagten 38,5 Stunden. Seine Auffassung, ein monatliches Pauschalentgelt könnte bedeuten, dass er die wöchentliche Arbeitszeit folgenlos einseitig unterschreiten könne, ist rechtlich jedenfalls dann unbegründet, wenn es sich - wie nach den hier aufgestellten Behauptungen - um derart erhebliche Zeitunterschreitungen handelt, die einer geringer entlohnten Teilzeitbeschäftigung gleich zu halten sind. Redliche Parteien hätten, wäre ihnen der behauptete geminderte zeitliche Leistungsumfang bei Vertragsabschluss bekannt gewesen, zweifellos ein entsprechend geringeres Entgelt vereinbart. Dass der Beklagte nach dem Willen der Parteien ein von der Arbeitszeit völlig losgelöstes Entgelt erhalten sollte, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Auch aus 9 ObA 19/93 ist für den Standpunkt des Rekurswerbers nichts zu gewinnen; dort ging es um die Dienstfreistellung eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber.

Wer irrtümlich eine Nichtschuld bezahlt, kann das Geleistete gemäß § 1431 ABGB zurückfordern (Löschnigg aaO 313 f mwN ua). Richtig wies das Berufungsgericht darauf hin, dass die Fehlzeiten von der Klägerin zu beweisen sind (vgl RIS-Justiz RS0033564 ua).Wer irrtümlich eine Nichtschuld bezahlt, kann das Geleistete gemäß Paragraph 1431, ABGB zurückfordern (Löschnigg aaO 313 f mwN ua). Richtig wies das Berufungsgericht darauf hin, dass die Fehlzeiten von der Klägerin zu beweisen sind vergleiche RIS-Justiz RS0033564 ua).

Werden Bezüge irrtümlich angewiesen, obwohl sie nicht oder nicht in diesem Umfang gebühren, so können sie vom Arbeitgeber zurückgefordert werden. Lediglich im Fall redlichen Verbrauchs durch den Arbeitnehmer ist die Rückforderung ausgeschlossen. Dabei wird der gute Glaube nicht nur durch auffallende Sorglosigkeit des Empfängers ausgeschlossen, sondern von der Rechtsprechung schon dann verneint, wenn er zwar nicht nach seinem subjektiven Wissen, aber bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit des ihm ausbezahlten Betrags auch nur zweifeln musste (RIS-Justiz RS0010271, RS0033826 ua).

Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall der Ansicht ist, dass der Sachverhalt noch nicht genügend geklärt ist, weil widerspruchsfreie Feststellungen fehlen, welche Arbeitszeiten der Beklagte im Verhältnis zu den vereinbarten Arbeitszeiten tatsächlich geleistet habe, dann kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179 ua). Dem Rekurs des Beklagten ist daher ein Erfolg zu versagen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Wenn das Berufungsgericht im vorliegenden Fall der Ansicht ist, dass der Sachverhalt noch nicht genügend geklärt ist, weil widerspruchsfreie Feststellungen fehlen, welche Arbeitszeiten der Beklagte im Verhältnis zu den vereinbarten Arbeitszeiten tatsächlich geleistet habe, dann kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten (RIS-Justiz RS0042179 ua). Dem Rekurs des Beklagten ist daher ein Erfolg zu versagen. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.