Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Fritz Miklau und Dr. Vera Moczarski als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Albert B*****, Vertragsbediensteter, ***** vertreten durch Dr. Kurt Ludwig Breit, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich (Bundesministerium für Wissenschaft, Verkehr und Kunst), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17 - 19, 1011 Wien, wegen S 60.592 brutto sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 18. November 1998, GZ 7 Ra 288/98v-19, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 29. April 1998, GZ 30 Cga 219/97p-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.059,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Das Berufungsgericht wies in Abänderung des erstgerichtlichen Urteiles das auf Zuerkennung einer Funktions- bzw Leistungszulage für die Dauer der Durchführung eines Projektes gerichtete Klagebegehren des als Vertragsbediensteten beschäftigten Klägers zur Gänze ab.

Es ging wie das Erstgericht davon aus, daß eine vertragliche Zusage einer Zulage nicht existiere. Die geleisteten Dienste im Rahmen des Projektes, die im Rahmen der Dienstzeit verrichtet werden konnten, hätten eine dienstvertragliche Grundlage, so daß weder ein außervertraglicher Entgeltanspruch in Form eines angemessenen Entgelts nach § 1152 ABGB gegeben sei noch ein sogenannter "Überdienst" im Sinne einer Nebengebührenordnung, für die mit dem Entgelt ohnehin abgedeckten Dienste vorgelegen sei. Echte Mehrdienstleistungen seien nicht festgestellt und auch nicht behauptet worden, weil der Kläger seine Arbeitsleistungen im Rahmen der normalen Arbeitszeit erbracht habe. Für vertragsgemäße Dienste stehe nur das vertragsgemäße Entgelt zu. Ein Anspruch auf zusätzliches Entgelt liege nicht vor.Es ging wie das Erstgericht davon aus, daß eine vertragliche Zusage einer Zulage nicht existiere. Die geleisteten Dienste im Rahmen des Projektes, die im Rahmen der Dienstzeit verrichtet werden konnten, hätten eine dienstvertragliche Grundlage, so daß weder ein außervertraglicher Entgeltanspruch in Form eines angemessenen Entgelts nach Paragraph 1152, ABGB gegeben sei noch ein sogenannter "Überdienst" im Sinne einer Nebengebührenordnung, für die mit dem Entgelt ohnehin abgedeckten Dienste vorgelegen sei. Echte Mehrdienstleistungen seien nicht festgestellt und auch nicht behauptet worden, weil der Kläger seine Arbeitsleistungen im Rahmen der normalen Arbeitszeit erbracht habe. Für vertragsgemäße Dienste stehe nur das vertragsgemäße Entgelt zu. Ein Anspruch auf zusätzliches Entgelt liege nicht vor.

Die Revision ließ das Berufungsgericht zu, weil die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SZ 70/258, daß für vertragsgemäße Dienste in der Regel nur das vertragsgemäße Entgelt zustehe, sich auf einen anders gelagerten Fall beziehe.

Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist, nicht zulässig.

Das Berufungsgericht hat die Arbeitsplatzbeschreibung des Klägers als Applikationsleiter, die auch die Verantwortlichkeit für die Campussoftware umfaßt, mit den von ihm in diesem Bereich wahrgenommenen Tätigkeiten im Rahmen des Projektes "Campussoftware-Management mit besonderem Augenmerk auf österreichweite Anwendungen" verglichen und ist dazu gelangt, daß es den in diesem Rahmen geleisteten Diensten nicht an einer dienstvertraglichen Grundlage fehle. Der Kläger hätte daher nur Leistungen erbracht, die im Dienstvertrag Deckung fänden. Dabei ist das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes im Gegensatz zur Meinung des Revisionswerbers nicht abgegangen, weil die auf den Seiten 12 bis 14 des Urteiles der ersten Instanz wiedergegebenen Feststellungen des Tätigkeitsbereiches des Klägers zwar im Antrag auf Gewährung einer Funktionszulage (Beilage B) angeführt sind, der Kläger diese Tätigkeiten aber nach den Feststellungen nicht nur wahrgenommen hat, sondern auch wahrnimmt, so daß sie nicht nur auf das Projekt bezogen waren. Dies zeigt sich auch daraus, daß der Antragsinhalt mit dem eine frühere Zulage betreffenden für 1994 und 1995 übereinstimmt. Begründet war der Antrag auf die Zulage auch nur mit der Übernahme einer überdurchschnittlichen Verantwortung, den dafür erforderlichen Managementqualitäten und der nunmehr österreichweiten Anwendung des Projektes, was aber den angemessenen vertragsgemäßen Diensten im Vergleich mit der Arbeitsplatzbeschreibung nicht widerspricht. Die Subsumierung der Tätigkeiten des Klägers im Rahmen des Projektes unter die durch die Arbeitsplatzbeschreibung determinierten dienstvertraglichen Tätigkeiten und die Annahme, daß es sich um die angemessenen Dienste handelt, die ein mit den in der Arbeitsplatzbeschreibung enthaltenen Arbeiten Betrauter gewöhnlich auch sonst zu übernehmen hat (DRdA 1989/25 [Apathy]), ist auf den Einzelfall bezogen und begründet keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG. Ob der Kläger diese Funktion im Rahmen des Projektes neben seiner primären Funktion als Abteilungsleiter ausübte bzw ab 1. 4. 1997 eine Planstelle "Campussoftware" geschaffen wurde, deren Aufgaben vom Kläger nebenbei wahrgenommen wurden, läßt infolge der in seiner Arbeitsplatzbeschreibung unter anderem aufscheinenden "Verantwortlichkeit für die Campussoftware" und im EDV-Bereich keine krasse Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes erkennen, soweit es für die Dienstleistung im Rahmen des Projektes eine dienstvertragliche Grundlage erblickte.Das Berufungsgericht hat die Arbeitsplatzbeschreibung des Klägers als Applikationsleiter, die auch die Verantwortlichkeit für die Campussoftware umfaßt, mit den von ihm in diesem Bereich wahrgenommenen Tätigkeiten im Rahmen des Projektes "Campussoftware-Management mit besonderem Augenmerk auf österreichweite Anwendungen" verglichen und ist dazu gelangt, daß es den in diesem Rahmen geleisteten Diensten nicht an einer dienstvertraglichen Grundlage fehle. Der Kläger hätte daher nur Leistungen erbracht, die im Dienstvertrag Deckung fänden. Dabei ist das Berufungsgericht von den Feststellungen des Erstgerichtes im Gegensatz zur Meinung des Revisionswerbers nicht abgegangen, weil die auf den Seiten 12 bis 14 des Urteiles der ersten Instanz wiedergegebenen Feststellungen des Tätigkeitsbereiches des Klägers zwar im Antrag auf Gewährung einer Funktionszulage (Beilage B) angeführt sind, der Kläger diese Tätigkeiten aber nach den Feststellungen nicht nur wahrgenommen hat, sondern auch wahrnimmt, so daß sie nicht nur auf das Projekt bezogen waren. Dies zeigt sich auch daraus, daß der Antragsinhalt mit dem eine frühere Zulage betreffenden für 1994 und 1995 übereinstimmt. Begründet war der Antrag auf die Zulage auch nur mit der Übernahme einer überdurchschnittlichen Verantwortung, den dafür erforderlichen Managementqualitäten und der nunmehr österreichweiten Anwendung des Projektes, was aber den angemessenen vertragsgemäßen Diensten im Vergleich mit der Arbeitsplatzbeschreibung nicht widerspricht. Die Subsumierung der Tätigkeiten des Klägers im Rahmen des Projektes unter die durch die Arbeitsplatzbeschreibung determinierten dienstvertraglichen Tätigkeiten und die Annahme, daß es sich um die angemessenen Dienste handelt, die ein mit den in der Arbeitsplatzbeschreibung enthaltenen Arbeiten Betrauter gewöhnlich auch sonst zu übernehmen hat (DRdA 1989/25 [Apathy]), ist auf den Einzelfall bezogen und begründet keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG. Ob der Kläger diese Funktion im Rahmen des Projektes neben seiner primären Funktion als Abteilungsleiter ausübte bzw ab 1. 4. 1997 eine Planstelle "Campussoftware" geschaffen wurde, deren Aufgaben vom Kläger nebenbei wahrgenommen wurden, läßt infolge der in seiner Arbeitsplatzbeschreibung unter anderem aufscheinenden "Verantwortlichkeit für die Campussoftware" und im EDV-Bereich keine krasse Fehlbeurteilung des Berufungsgerichtes erkennen, soweit es für die Dienstleistung im Rahmen des Projektes eine dienstvertragliche Grundlage erblickte.

Daß bei vertragsgemäßen Dienstleistungen eines Vertragsbediensteten kein Anspruch auf zusätzliches Entgelt besteht, ist durch die zitierte Entscheidung SZ 70/258 gedeckt. Ein Anspruch auf die begehrte Funktionszulage besteht nach der Rechtsprechung nur, wenn sie in einer allgemeinen Vorschrift begründet ist oder den Vertragsbediensteten individuell zuerkannt wurde (Arb 8872). Die individuelle Zuerkennung kam nicht zustande, weil der Kläger den angebotenen Vorschlag zu einem Nachtrag zum Sondervertrag nur insoweit annahm, als er nur das für ihn günstige Zulagenanbot, nicht jedoch die nach dem erkennbaren Willen des Dienstgebers davon nicht zu trennende, eine Änderung seiner Überstundenregelung enthaltende Zusatzbestimmung akzeptierte. Nach der Rechtsprechung ist es nicht möglich, sich nur die "Rosinen" aus einer einheitlichen Regelung bzw hier einem als Einheit anzusehenden Vertragsentwurf herauszusuchen (Arb 11.074; WBl 1996, 455; 9 ObA 305/92; 9 ObA 87/93; 9 ObA 30/94). Der Erlaß des Bundeskanzleramtes vom 4. 8. 1993 gewährt keinen Rechtsanspruch, sondern räumt nur einen vom Ermessen des Dienstgebers abhängigen Anspruch ein. Auch ein Anspruch nach § 22 VBG iVm § 18 GG scheidet aus (SZ 33/113). Dieser Bestimmung liegt nämlich eine Mehrleistung, bezogen auf die Zeiteinheit zugrunde, die vom Kläger nach den Feststellungen jedoch nicht erbracht wurde. Selbst die Verwendung in einer anderen Funktion, ohne daß dadurch der Tätigkeitsbereich, der Arbeitsort und die Arbeitsbedingungen so gravierend geändert werden, daß außervertragliche Dienste geleistet werden, begründet in der Regel keinen Anspruch auf eine andere als die vereinbarte Entlohnung (Arb 5936). Ob qualitative und quantitative Mehrleistungen im Einzelfalle den Bereich vertraglicher Dienste überschreiten, ist keine Rechtsfrage im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG, weil die Lösung dieser Frage von den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalles abhängig ist. Wurden vertragskonforme Dienste des Klägers im Rahmen des Projektes unter der von beiden Parteien bedachten Prämisse, daß kein Rechtsanspruch auf die beantragte Zulage bestand, geleistet, so war den Parteien des Dienstvertrages klar und mußte der Dienstgeber nicht damit rechnen, daß er eine besondere Vergütung hiefür zu entrichten habe. Daher fehlt aber auch die Grundlage für eine angemessene Entlohnung für die nicht rechtsgrundlos erbrachte vertragsgemäße Dienstleistung nach § 1152 ABGB (JBl 1990, 802; 9 ObA 207/98a).Daß bei vertragsgemäßen Dienstleistungen eines Vertragsbediensteten kein Anspruch auf zusätzliches Entgelt besteht, ist durch die zitierte Entscheidung SZ 70/258 gedeckt. Ein Anspruch auf die begehrte Funktionszulage besteht nach der Rechtsprechung nur, wenn sie in einer allgemeinen Vorschrift begründet ist oder den Vertragsbediensteten individuell zuerkannt wurde (Arb 8872). Die individuelle Zuerkennung kam nicht zustande, weil der Kläger den angebotenen Vorschlag zu einem Nachtrag zum Sondervertrag nur insoweit annahm, als er nur das für ihn günstige Zulagenanbot, nicht jedoch die nach dem erkennbaren Willen des Dienstgebers davon nicht zu trennende, eine Änderung seiner Überstundenregelung enthaltende Zusatzbestimmung akzeptierte. Nach der Rechtsprechung ist es nicht möglich, sich nur die "Rosinen" aus einer einheitlichen Regelung bzw hier einem als Einheit anzusehenden Vertragsentwurf herauszusuchen (Arb 11.074; WBl 1996, 455; 9 ObA 305/92; 9 ObA 87/93; 9 ObA 30/94). Der Erlaß des Bundeskanzleramtes vom 4. 8. 1993 gewährt keinen Rechtsanspruch, sondern räumt nur einen vom Ermessen des Dienstgebers abhängigen Anspruch ein. Auch ein Anspruch nach Paragraph 22, VBG in Verbindung mit Paragraph 18, GG scheidet aus (SZ 33/113). Dieser Bestimmung liegt nämlich eine Mehrleistung, bezogen auf die Zeiteinheit zugrunde, die vom Kläger nach den Feststellungen jedoch nicht erbracht wurde. Selbst die Verwendung in einer anderen Funktion, ohne daß dadurch der Tätigkeitsbereich, der Arbeitsort und die Arbeitsbedingungen so gravierend geändert werden, daß außervertragliche Dienste geleistet werden, begründet in der Regel keinen Anspruch auf eine andere als die vereinbarte Entlohnung (Arb 5936). Ob qualitative und quantitative Mehrleistungen im Einzelfalle den Bereich vertraglicher Dienste überschreiten, ist keine Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG, weil die Lösung dieser Frage von den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalles abhängig ist. Wurden vertragskonforme Dienste des Klägers im Rahmen des Projektes unter der von beiden Parteien bedachten Prämisse, daß kein Rechtsanspruch auf die beantragte Zulage bestand, geleistet, so war den Parteien des Dienstvertrages klar und mußte der Dienstgeber nicht damit rechnen, daß er eine besondere Vergütung hiefür zu entrichten habe. Daher fehlt aber auch die Grundlage für eine angemessene Entlohnung für die nicht rechtsgrundlos erbrachte vertragsgemäße Dienstleistung nach Paragraph 1152, ABGB (JBl 1990, 802; 9 ObA 207/98a).

Da die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes sich im Rahmen der Grundsätze der Judikatur bewegt, aber auch die Entscheidung SZ 70/258 ihrem Grundsatz nach hier anwendbar ist, liegen die Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG nicht vor.Da die Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes sich im Rahmen der Grundsätze der Judikatur bewegt, aber auch die Entscheidung SZ 70/258 ihrem Grundsatz nach hier anwendbar ist, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG nicht vor.

Da die beklagte Partei auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, stehen ihr die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung nach §§ 41, 50 Abs 1 ZPO zu.Da die beklagte Partei auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat, stehen ihr die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung nach Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO zu.