Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Maier sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Herbert Vesely und Rudolf Hörmedinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hermann H***, Betriebstechniker, Niederthalheim 51, vertreten durch Dr. Wolfgang K***, Referent der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Oberösterreich, Linz, dieser vertreten durch Dr. Harry Zamponi, Dr. Josef Weixelbaum und Dr. Helmut Trenkwalder, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei A*** W***, Wels, Dragonerstraße 31, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1, wegen S 650.924,-- sA (Insolvenz-Ausfallgeld), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. September 1988, GZ 12 Rs 64/88-9, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 15. Februar 1988, GZ 26 Cgs 1231/87-5, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Der Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S 16.270,65 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (davon S 1.479,15 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1. September 1979 bei der

E***-B*** AG in Wels als Arbeiter beschäftigt. Auf sein Arbeitsverhältnis war der Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie (im folgenden: KV) anzuwenden. Der Kläger wurde am 10. November 1986 zum Mitglied des Arbeiterbetriebsrats gewählt, der sich am 24. November 1986 konstitutiert hat (§ 66 ArbVG). Am 26. Juni 1987 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet. Ungefähr ab Mai 1987 hatte die Arbeitgeberin die Löhne an die Arbeitnehmer nicht mehr zahlen können. Am 22. Juli 1987 erklärte der Kläger deswegen und weil die (wenige Tage später erfolgte) Schließung des Betriebes vorhersehbar war, seinen Austritt und meldete für die Zeit bis zum 24. März 1991 (das ist für die gesamte restliche Funktionsdauer des Betriebsrates bis 24. November 1990 !§ 61 Abs. 1 ArbVG , die dreimonatige Schutzfrist nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat !§ 120 Abs 3 ArbVG und die im KV vorgesehene Kündigungsfrist von vier Wochen) seine Forderungen an Urlaubsentschädigung (S 76.787,--), an Lohn- und Sonderzahlungen (einschließlich eines Jubiläumsgeldanspruchs von S 1.612,--; S 568.398,--) und Abfertigung (S 66.549,--), zusammen S 711.992,--, im Konkurs an. Der Masseverwalter anerkannte diese Forderungen; sie wurden im Konkurs festgestellt (§ 109 Abs 1 KO). Das beklagte Arbeitsamt (im folgenden auch: der Beklagte) war der Ansicht, daß dem Kläger nur für den Zeitraum vom 23. Juli bis 19. August 1987 Ersatzansprüche zustehen. Es erkannte ihm - auf der Grundlage der jetzt unbestrittenen Monatsbezüge - eine Kündigungsentschädigung von S 11.156,-- und eine Abfertigung von S 49.912,--, zusammen S 61.068,-- zu und lehnte die übrigen Ansprüche mit Bescheid vom 18. November 1987 ab.E***-B*** AG in Wels als Arbeiter beschäftigt. Auf sein Arbeitsverhältnis war der Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie (im folgenden: KV) anzuwenden. Der Kläger wurde am 10. November 1986 zum Mitglied des Arbeiterbetriebsrats gewählt, der sich am 24. November 1986 konstitutiert hat (Paragraph 66, ArbVG). Am 26. Juni 1987 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet. Ungefähr ab Mai 1987 hatte die Arbeitgeberin die Löhne an die Arbeitnehmer nicht mehr zahlen können. Am 22. Juli 1987 erklärte der Kläger deswegen und weil die (wenige Tage später erfolgte) Schließung des Betriebes vorhersehbar war, seinen Austritt und meldete für die Zeit bis zum 24. März 1991 (das ist für die gesamte restliche Funktionsdauer des Betriebsrates bis 24. November 1990 !§ 61 Absatz eins, ArbVG , die dreimonatige Schutzfrist nach Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat !§ 120 Absatz 3, ArbVG und die im KV vorgesehene Kündigungsfrist von vier Wochen) seine Forderungen an Urlaubsentschädigung (S 76.787,--), an Lohn- und Sonderzahlungen (einschließlich eines Jubiläumsgeldanspruchs von S 1.612,--; S 568.398,--) und Abfertigung (S 66.549,--), zusammen S 711.992,--, im Konkurs an. Der Masseverwalter anerkannte diese Forderungen; sie wurden im Konkurs festgestellt (Paragraph 109, Absatz eins, KO). Das beklagte Arbeitsamt (im folgenden auch: der Beklagte) war der Ansicht, daß dem Kläger nur für den Zeitraum vom 23. Juli bis 19. August 1987 Ersatzansprüche zustehen. Es erkannte ihm - auf der Grundlage der jetzt unbestrittenen Monatsbezüge - eine Kündigungsentschädigung von S 11.156,-- und eine Abfertigung von S 49.912,--, zusammen S 61.068,-- zu und lehnte die übrigen Ansprüche mit Bescheid vom 18. November 1987 ab.

Der Kläger meldete sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Gemeinschuldnerin beim Arbeitsamt als arbeitssuchend, konnte aber zunächst nicht auf einen angemessenen Arbeitsplatz vermittelt werden. Seit 1. Februar 1988 ist er bei den E***-Werken in Gunskirchen beschäftigt. Bei den Vorstellungsgesprächen bei verschiedenen Arbeitgebern wurde der Kläger nie gefragt, ob er früher Mitglied eines Betriebsrates gewesen sei. Bei der Gemeinschuldnerin war der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer mit Betriebsvereinbarung auf das Geschäftsjahr des Unternehmens (1. März bis 28. Februar des Folgejahres) umgestellt worden (§ 2 Abs 4 UrlG).Der Kläger meldete sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Gemeinschuldnerin beim Arbeitsamt als arbeitssuchend, konnte aber zunächst nicht auf einen angemessenen Arbeitsplatz vermittelt werden. Seit 1. Februar 1988 ist er bei den E***-Werken in Gunskirchen beschäftigt. Bei den Vorstellungsgesprächen bei verschiedenen Arbeitgebern wurde der Kläger nie gefragt, ob er früher Mitglied eines Betriebsrates gewesen sei. Bei der Gemeinschuldnerin war der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer mit Betriebsvereinbarung auf das Geschäftsjahr des Unternehmens (1. März bis 28. Februar des Folgejahres) umgestellt worden (Paragraph 2, Absatz 4, UrlG).

Der Kläger begehrt vom Beklagten Zahlung

1.) a) einer Urlaubsentschädigung für die Urlaubsjahre 1988/89

bis 1991/92

(120 Werktage)                             S    76.787,--

b) einer Kündigungsentschädigung für

die ersten drei Monate nach Austritt (bis

22. Oktober 1987)                          S    36.258,--

c) einer Abfertigung von vier

Monatsbezügen, da er bis zum fiktiven

Ende des Arbeitsverhältnisses

10 Dienstjahre vollendet hätte             S    66.549,--

zusammen                                   S   179.594,--

abzüglich der von der Beklagten

zuerkannten (und bezahlten) Beträge von    S    61.068,--

zusammen                                   S   118.526,--

2.) eine weitere Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 (inklusive Jubliäumsgeld von S 1.612,--) S 532.398,-- diesen Betrag jedoch gemäß § 1 Abs 3 Z 3 IESG unter Anrechnung jenes Betrages, den er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.2.) eine weitere Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 (inklusive Jubliäumsgeld von S 1.612,--) S 532.398,-- diesen Betrag jedoch gemäß Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG unter Anrechnung jenes Betrages, den er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat.

Da er als Mitglied des Arbeiterbetriebsrats besonderen Kündigungsschutz genossen habe, seien alle seine durch den vorzeitigen Austritt begründeten Ansprüche nach dem frühest zulässigen fiktiven Beendigungstag 24. März 1991 zu bemessen. Da der Masseverwalter diese Forderungen anerkannt habe, sei auch die Beklagte daran gemäß § 6 Abs 5, 7 Abs 1 IESG gebunden. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Arbeitsamt sei bei der Prüfung, ob ein Arbeitnehmer Ansprüche auf Insolvenz-Ausfallgeld habe, an die Feststellung der begehrten Ansprüche im Konkurs nicht gebunden. Nach Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe ein unter besonderem Kündigungsschutz stehender Arbeitnehmer, der wegen Insolvenz des Unternehmens austrete, Anspruch auf Kündigungsentschädigung grundsätzlich nur für den Zeitraum, der bei einem nicht diesem Kündigungsschutz unterliegenden Arbeitnehmer in Betracht komme. Die Rechtsinstitute des Kündigungsschutzes und der Kündigungsentschädigung hätten völlig unterschiedliche Zielsetzungen. Während der Kündigungsschutz der weitestmöglichen Erhaltung des Arbeitsplatzes diene, bezwecke die Kündigungsentschädigung den finanziellen Ausgleich der Nachteile eines unverschuldeten Arbeitsplatzverlustes. Betriebsratsmitglieder, die selbst ihr Arbeitsverhältnis gelöst und dadurch den Betriebsrat handlungsunfähig gemacht hätten, dürften sich für die Berechnung ihrer Ansprüche nicht darauf berufen, daß sie als Betriebsratsmitglieder nicht hätten gekündigt werden dürfen. Ein anderes Ergebnis wäre nur dann berechtigt, wenn der Arbeitgeber (Masseverwalter) den vorzeitigen Austritt nicht nur verschuldet, sondern in der Absicht, den geschützten Arbeitnehmer "hinauszueckeln", provoziert hätte. Selbst wenn der Oberste Gerichtshof bei seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung bleibe, müßte die Einrechnungsbestimmung des § 1162 b ABGB auch auf die Urlaubsentschädigung Anwendung finden.Da er als Mitglied des Arbeiterbetriebsrats besonderen Kündigungsschutz genossen habe, seien alle seine durch den vorzeitigen Austritt begründeten Ansprüche nach dem frühest zulässigen fiktiven Beendigungstag 24. März 1991 zu bemessen. Da der Masseverwalter diese Forderungen anerkannt habe, sei auch die Beklagte daran gemäß Paragraph 6, Absatz 5, 7, Absatz eins, IESG gebunden. Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Das Arbeitsamt sei bei der Prüfung, ob ein Arbeitnehmer Ansprüche auf Insolvenz-Ausfallgeld habe, an die Feststellung der begehrten Ansprüche im Konkurs nicht gebunden. Nach Lehre und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe ein unter besonderem Kündigungsschutz stehender Arbeitnehmer, der wegen Insolvenz des Unternehmens austrete, Anspruch auf Kündigungsentschädigung grundsätzlich nur für den Zeitraum, der bei einem nicht diesem Kündigungsschutz unterliegenden Arbeitnehmer in Betracht komme. Die Rechtsinstitute des Kündigungsschutzes und der Kündigungsentschädigung hätten völlig unterschiedliche Zielsetzungen. Während der Kündigungsschutz der weitestmöglichen Erhaltung des Arbeitsplatzes diene, bezwecke die Kündigungsentschädigung den finanziellen Ausgleich der Nachteile eines unverschuldeten Arbeitsplatzverlustes. Betriebsratsmitglieder, die selbst ihr Arbeitsverhältnis gelöst und dadurch den Betriebsrat handlungsunfähig gemacht hätten, dürften sich für die Berechnung ihrer Ansprüche nicht darauf berufen, daß sie als Betriebsratsmitglieder nicht hätten gekündigt werden dürfen. Ein anderes Ergebnis wäre nur dann berechtigt, wenn der Arbeitgeber (Masseverwalter) den vorzeitigen Austritt nicht nur verschuldet, sondern in der Absicht, den geschützten Arbeitnehmer "hinauszueckeln", provoziert hätte. Selbst wenn der Oberste Gerichtshof bei seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsprechung bleibe, müßte die Einrechnungsbestimmung des Paragraph 1162, b ABGB auch auf die Urlaubsentschädigung Anwendung finden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es schloß sich der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes an, wonach für den Bereich des IESG gerichtliche Entscheidungen, deren Grundlage allein die Parteiendisposition sei, die Verwaltungsbehörden bei der Qualifizierung eines Anspruchs als im Sinne des IESG gesichert ebensowenig binden könnten wie Parteierklärungen im Konkursverfahren, selbst wenn sie kraft positiver Bestimmung der KO im Konkurs oder auch außerhalb des Konkurses bestimmte rechtskraftähnliche Wirkungen (§§ 61, 109 Abs 1 KO) hätten. Das Arbeitsamt habe daher das Vorliegen eines gesicherten Anspruches in freier Beweiswürdigung prüfen dürfen.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es schloß sich der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes an, wonach für den Bereich des IESG gerichtliche Entscheidungen, deren Grundlage allein die Parteiendisposition sei, die Verwaltungsbehörden bei der Qualifizierung eines Anspruchs als im Sinne des IESG gesichert ebensowenig binden könnten wie Parteierklärungen im Konkursverfahren, selbst wenn sie kraft positiver Bestimmung der KO im Konkurs oder auch außerhalb des Konkurses bestimmte rechtskraftähnliche Wirkungen (Paragraphen 61, 109, Absatz eins, KO) hätten. Das Arbeitsamt habe daher das Vorliegen eines gesicherten Anspruches in freier Beweiswürdigung prüfen dürfen.

Die Frage, ob der besondere Kündigungsschutz der §§ 120 ff ArbVG bei Beendigung der "fiktiven Dienstzeit des § 1162 b ABGB (§ 29 AngG)" nach dem Austritt des Betriebsratsmitglieds zu berücksichtigen sei oder außer Betracht zu bleiben habe, werde in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Nach Floretta (Arbeitsrecht2 I 198 und 231) sei bei der Berechnung der Ansprüche auf Kündigungsentschädigung vom besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz abzusehen. Nach Spielbüchler (ZAS 1986, 128 ff) werde durch die §§ 1162 b und 29 AngG ein besonderer Kündigungsschutz nicht "blind angeordnet", so daß Einschränkungen nach dem Normzweck zulässig seien. § 120 ArbVG soll die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von Betriebsratsmitgliedern verhindern. Nehme ein Mandatar aber die ungerechtfertigte Entlassung hin, so sei er an diesem Schutz nicht interessiert. Er behalte dann das Entgelt nur für den Zeitraum, der durch den Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber ohne Rücksicht auf seine Betriebsratsmitgliedschaft hätte verstreichen müssen. Der Schutz des Betriebsratsmitglieds erfordere es allerdings, ihn vor Benachteiligungen zu schützen, wenn sein Austritt durch den Arbeitgeber "provoziert" worden sei. Der Konkurs stehe aber jenseits des Verdachts, eine "Veranstaltung zur Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern" zu sein. Es sei unsachlich, den Betriebsratsmitgliedern im Konkursfall den Austritt zu anderen Bedingungen zu ermöglichen als anderen Arbeitnehmern; ein derartiger Inhalt sei dem Gesetz nicht zu unterstellen. Auch nach Tomandl (Die Kündigungsentschädigung besonders kündigungsgeschützter Arbeitnehmer, ZAS 1986, 109 ff) diene der besondere Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern ausschließlich dazu, ihnen die Ausübung betriebsverfassungsrechtlicher Aktivitäten zu ermöglichen und Diskriminierungen durch den Arbeitgeber auszuschließen. Dieser Schutz sei den Betriebsratsmitgliedern ausschließlich im Interesse der Belegschaft verliehen, solle sie aber nicht privilegieren. Ein ausscheidendes Betriebsratsmitglied könne für die Belegschaft nichts mehr tun und auch durch den Arbeitgeber nicht mehr diskriminiert werden. Auf dem Arbeitsmarkt sei es "grundsätzlich nicht benachteiligt". Es gebe keinen durchschlagenden Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe für die freiwillige Aufgabe des besonderen Kündigungsschutzes eine Entschädigung gewähren wollen. Der besonders geschützte Arbeitnehmer besitze lediglich das Wahlrecht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen oder sich mit jener Kündigungsentschädigung zufriedenzugeben, die nicht besonders kündigungsgeschützte Arbeitnehmer an seiner Stelle erhalten würden. Eine erhöhte Kündigungsentschädigung wäre nur dann ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn ein Arbeitgeber einem besonders kündigungsgeschützten Arbeitnehmer "in schikanöser Weise zum Austritt provoziere". Kündigungsschutz und Kündigungsentschädigung seien daher grundsätzlich zu "entkoppeln".Die Frage, ob der besondere Kündigungsschutz der Paragraphen 120, ff ArbVG bei Beendigung der "fiktiven Dienstzeit des Paragraph 1162, b ABGB (Paragraph 29, AngG)" nach dem Austritt des Betriebsratsmitglieds zu berücksichtigen sei oder außer Betracht zu bleiben habe, werde in Lehre und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. Nach Floretta (Arbeitsrecht2 römisch eins 198 und 231) sei bei der Berechnung der Ansprüche auf Kündigungsentschädigung vom besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz abzusehen. Nach Spielbüchler (ZAS 1986, 128 ff) werde durch die Paragraphen 1162, b und 29 AngG ein besonderer Kündigungsschutz nicht "blind angeordnet", so daß Einschränkungen nach dem Normzweck zulässig seien. Paragraph 120, ArbVG soll die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von Betriebsratsmitgliedern verhindern. Nehme ein Mandatar aber die ungerechtfertigte Entlassung hin, so sei er an diesem Schutz nicht interessiert. Er behalte dann das Entgelt nur für den Zeitraum, der durch den Ablauf der bestimmten Vertragszeit oder durch ordnungsgemäße Kündigung durch den Arbeitgeber ohne Rücksicht auf seine Betriebsratsmitgliedschaft hätte verstreichen müssen. Der Schutz des Betriebsratsmitglieds erfordere es allerdings, ihn vor Benachteiligungen zu schützen, wenn sein Austritt durch den Arbeitgeber "provoziert" worden sei. Der Konkurs stehe aber jenseits des Verdachts, eine "Veranstaltung zur Benachteiligung von Betriebsratsmitgliedern" zu sein. Es sei unsachlich, den Betriebsratsmitgliedern im Konkursfall den Austritt zu anderen Bedingungen zu ermöglichen als anderen Arbeitnehmern; ein derartiger Inhalt sei dem Gesetz nicht zu unterstellen. Auch nach Tomandl (Die Kündigungsentschädigung besonders kündigungsgeschützter Arbeitnehmer, ZAS 1986, 109 ff) diene der besondere Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern ausschließlich dazu, ihnen die Ausübung betriebsverfassungsrechtlicher Aktivitäten zu ermöglichen und Diskriminierungen durch den Arbeitgeber auszuschließen. Dieser Schutz sei den Betriebsratsmitgliedern ausschließlich im Interesse der Belegschaft verliehen, solle sie aber nicht privilegieren. Ein ausscheidendes Betriebsratsmitglied könne für die Belegschaft nichts mehr tun und auch durch den Arbeitgeber nicht mehr diskriminiert werden. Auf dem Arbeitsmarkt sei es "grundsätzlich nicht benachteiligt". Es gebe keinen durchschlagenden Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe für die freiwillige Aufgabe des besonderen Kündigungsschutzes eine Entschädigung gewähren wollen. Der besonders geschützte Arbeitnehmer besitze lediglich das Wahlrecht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen oder sich mit jener Kündigungsentschädigung zufriedenzugeben, die nicht besonders kündigungsgeschützte Arbeitnehmer an seiner Stelle erhalten würden. Eine erhöhte Kündigungsentschädigung wäre nur dann ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn ein Arbeitgeber einem besonders kündigungsgeschützten Arbeitnehmer "in schikanöser Weise zum Austritt provoziere". Kündigungsschutz und Kündigungsentschädigung seien daher grundsätzlich zu "entkoppeln".

Der Oberste Gerichtshof sei diesen Ansichten des Verwaltungsgerichtshofes und der Lehre nicht gefolgt und habe eine teleologische Reduktion (des § 1162 b ABGB) auf Fälle, in denen der Normzweck die Zuerkennung von Ansprüchen für die gesamte Dauer des besonderen Kündigungsschutzes gebiete, in der Entscheidung vom 17. November 1987, 5 Ob 335/86 (= RdW 1988, 237), abgelehnt, weil in der bloß verschiedenen Behandlung, insbesondere der Besserstellung von Betriebsratsmitgliedern gegenüber anderen Gruppen von Arbeitnehmern, allein eine planwidrige Gesetzeslücke nicht zu erkennen sei. Auch außerhalb der besonderen Regeln für Betriebsratsmitglieder fänden sich im bestehenden österreichischen Arbeitsrecht ganz unterschiedliche Kündigungsfristen und daher für verschiedene Berufsgruppen ungleich hohe Ansprüche. Bei der gebotenen generellen Betrachtungsweise könne eine Benachteiligung ehemaliger Betriebsratsmitglieder nicht ausgeschlossen werden. Dem Gesetzgeber könne somit nicht mit hinlänglicher Sicherheit unterstellt werden, daß er mit dem besonderen Kündigungsschutz nicht auch solche Benachteiligungen habe verhindern wollen. Es liege daher keinesfalls eine rechtsdogmatische, sondern bestenfalls eine rechtspolitische Lücke vor, zu deren Füllung nur der Gesetzgeber berufen sei.Der Oberste Gerichtshof sei diesen Ansichten des Verwaltungsgerichtshofes und der Lehre nicht gefolgt und habe eine teleologische Reduktion (des Paragraph 1162, b ABGB) auf Fälle, in denen der Normzweck die Zuerkennung von Ansprüchen für die gesamte Dauer des besonderen Kündigungsschutzes gebiete, in der Entscheidung vom 17. November 1987, 5 Ob 335/86 (= RdW 1988, 237), abgelehnt, weil in der bloß verschiedenen Behandlung, insbesondere der Besserstellung von Betriebsratsmitgliedern gegenüber anderen Gruppen von Arbeitnehmern, allein eine planwidrige Gesetzeslücke nicht zu erkennen sei. Auch außerhalb der besonderen Regeln für Betriebsratsmitglieder fänden sich im bestehenden österreichischen Arbeitsrecht ganz unterschiedliche Kündigungsfristen und daher für verschiedene Berufsgruppen ungleich hohe Ansprüche. Bei der gebotenen generellen Betrachtungsweise könne eine Benachteiligung ehemaliger Betriebsratsmitglieder nicht ausgeschlossen werden. Dem Gesetzgeber könne somit nicht mit hinlänglicher Sicherheit unterstellt werden, daß er mit dem besonderen Kündigungsschutz nicht auch solche Benachteiligungen habe verhindern wollen. Es liege daher keinesfalls eine rechtsdogmatische, sondern bestenfalls eine rechtspolitische Lücke vor, zu deren Füllung nur der Gesetzgeber berufen sei.

Das Erstgericht folge dieser Ansicht nicht, sondern schließe sich der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sowie der Meinung von Spielbüchler und Tomandl an. Das Argument des Obersten Gerichtshofes (in RdW 1988, 237), daß sich auch außerhalb der Sonderregelungen für Betriebsratsmitglieder im bestehenden österreichischen Arbeitsrecht ganz unterschiedliche Kündigungsfristen und damit für verschiedene Berufsgruppen ungleich hohe Ansprüche fänden, sei nicht überzeugend, weil die auf Gesetz oder KV beruhenden unterschiedlichen Kündigungsfristen die jeweils davon betroffenen Arbeitnehmer im wesentlichen bei einer gleichwertigen Qualifikation ihrer Tätigkeit und bei gleich langer Dauer der Betriebszugehörigkeit auch gleich behandelten. Demgegenüber bedeute eine Berücksichtigung der Dauer des besonderen Kündigungsschutzes bei der Berechnung der Kündigungsentschädigung, daß ein Arbeitnehmer einzig und allein auf Grund seiner Mitgliedschaft zum Betriebsrat wesentlich höhere Ansprüche geltend machen könne als sein (nicht betriebsratszugehöriger) Arbeitskollege, der im übrigen die gleiche Tätigkeit verrichte und zur selben Zeit in den Betrieb eingetreten sei. Eine solche Begünstigung lasse sich weder unter der Zielsetzung der Kündigungsentschädigung noch jener des Kündigungsschutzes ausreichend rechtfertigen, sie könne sogar gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Auch das weitere Argument des Obersten Gerichtshofes, daß eine Benachteiligung ehemaliger Betriebsratsmitglieder auf dem Arbeitsmarkt bei genereller Betrachtungsweise doch nicht ausgeschlossen werden könne, sei nicht überzeugend. Gerade im vorliegenden Fall sei es nach der Stillegung des Betriebes zu keiner derartigen Benachteiligung des Klägers bei der Suche nach einem Arbeitsplatz auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt gekommen. Im allgemeinen seien ausgeschiedene Mitglieder eines Betriebsrates auf dem Arbeitsmarkt nicht benachteiligt.

Der Kläger habe daher wie jeder Arbeitnehmer ohne besonderen Kündigungsschutz Anspruch auf Kündigungsentschädigung nur während der vierwöchigen Kündigungsfrist bis 19. August 1987. Die in der Klage erst für den Zeitraum ab 20. August 1987 geltend gemachten weiteren Ansprüche seien daher abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es den Beklagten schuldig erkannte, dem Kläger aus Mitteln des Insolvenz-Ausfallgeldfonds S 41.739,-- (ohne Einschränkung) zu zahlen sowie weitere S 609.125,-- unter Anrechnung dessen, was er in der Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben absichtlich versäumt. Das Berufungsgericht gab den bereits vom Erstgericht referierten Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung wieder; obwohl es grundsätzlich die Ansicht des Erstgerichtes teile, daß die vom Obersten Gerichtshof vertretene Auffassung im Einzelfall zu unbefriedigenden Ergebnissen führen könne, sehe es sich mangels neuer Argumente nicht veranlaßt, von der nunmehr als herrschend zu bezeichnenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abzugehen. Unter Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes der §§ 120 ff ArbVG erweise sich aber der eingeklagte restliche Abfertigungsanspruch sowie die geltend gemachte Kündigungsentschädigung als berechtigt.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahin ab, daß es den Beklagten schuldig erkannte, dem Kläger aus Mitteln des Insolvenz-Ausfallgeldfonds S 41.739,-- (ohne Einschränkung) zu zahlen sowie weitere S 609.125,-- unter Anrechnung dessen, was er in der Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben absichtlich versäumt. Das Berufungsgericht gab den bereits vom Erstgericht referierten Meinungsstand in Lehre und Rechtsprechung wieder; obwohl es grundsätzlich die Ansicht des Erstgerichtes teile, daß die vom Obersten Gerichtshof vertretene Auffassung im Einzelfall zu unbefriedigenden Ergebnissen führen könne, sehe es sich mangels neuer Argumente nicht veranlaßt, von der nunmehr als herrschend zu bezeichnenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abzugehen. Unter Anwendung des besonderen Kündigungsschutzes der Paragraphen 120, ff ArbVG erweise sich aber der eingeklagte restliche Abfertigungsanspruch sowie die geltend gemachte Kündigungsentschädigung als berechtigt.

Was den Anspruch auf Urlaubsentschädigung betreffe, seien allerdings die anderweitig erworbenen Urlaubsansprüche anzurechnen und die Anrechnungsverpflichtung im Urteilsspruch festzuhalten. Dem Leistungsbegehren sei auch für die Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 stattzugeben, da der allgemeine Grundsatz, daß die Kündigungsentschädigung, soweit der Zeitraum, der bis zur ordnungsgemäßen Dienstgeberkündigung verstreichen hätte müssen, drei Monate übersteige, den gleichen Fälligkeitsbestimmungen unterliege, die bei aufrechtem Arbeitsverhältnis gegolten hätten, wegen der Sonderregelung des § 3 Abs 4 IESG und des § 14 KO, wonach betagte Forderungen als fällig gelten, nicht zur Anwendung komme. Der Beklagte könne lediglich die iS des § 1162 b einzurechnenden Beträge geltend machen.Was den Anspruch auf Urlaubsentschädigung betreffe, seien allerdings die anderweitig erworbenen Urlaubsansprüche anzurechnen und die Anrechnungsverpflichtung im Urteilsspruch festzuhalten. Dem Leistungsbegehren sei auch für die Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 stattzugeben, da der allgemeine Grundsatz, daß die Kündigungsentschädigung, soweit der Zeitraum, der bis zur ordnungsgemäßen Dienstgeberkündigung verstreichen hätte müssen, drei Monate übersteige, den gleichen Fälligkeitsbestimmungen unterliege, die bei aufrechtem Arbeitsverhältnis gegolten hätten, wegen der Sonderregelung des Paragraph 3, Absatz 4, IESG und des Paragraph 14, KO, wonach betagte Forderungen als fällig gelten, nicht zur Anwendung komme. Der Beklagte könne lediglich die iS des Paragraph 1162, b einzurechnenden Beträge geltend machen.

Beide Parteien erheben gegen das Urteil des Berufungsgerichtes Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger beantragt, daß ihm ein weiterer Betrag von S 76.787,-- netto, sohin insgesamt S 118.526,-- netto, ohne Anrechnung künftigen Erwerbs (§ 1 Abs 3 Z 3 IESG) zuerkannt werde. Der Beklagte beantragt, das Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen, hilfsweise aber das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.Beide Parteien erheben gegen das Urteil des Berufungsgerichtes Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger beantragt, daß ihm ein weiterer Betrag von S 76.787,-- netto, sohin insgesamt S 118.526,-- netto, ohne Anrechnung künftigen Erwerbs (Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG) zuerkannt werde. Der Beklagte beantragt, das Verfahren für nichtig zu erklären und die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückzuweisen, hilfsweise aber das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen.

In ihren Revisionsbeantwortungen stellen beide Parteien den Antrag, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.

Beide Revisionen sind nicht berechtigt.

1.) Zur Revision des Beklagten:

Die geltend gemachte Nichtigkeit liegt nicht vor. Die Finanzprokuratur wird dazu auf die ihr bereits bekannten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vom 28. September 1988, 9 Ob S 7/88, vom 24. Oktober 1988, 9 Ob S 3-6/88, und vom 16. November 1988, 9 Ob S 1001/88, verwiesen.

Das Berufungsgericht hat die streitentscheidende Frage, welcher Zeitraum für die Bemessung der Kündigungsentschädigung im Hinblick auf den Kündigungs- und Entlassungsschutz des Klägers als Betriebsratsmitglied heranzuziehen ist, im Sinne der ständigen Rechtsprechung zutreffend gelöst. Es genügt daher, zu dieser Frage auf die Vorentscheidungen des erkennenden Senates

(Arb 10.407 = ZAS 1986/18; Arb 10.473 = JBl 1986, 267) denen sich der 5. Senat (WBl. 1988, 123 und 237) mit weiteren Argumenten angeschlossen hat (iglS 9 Ob A 43, 72/88 vom 16. März 1988, 9 Ob S 3-6/88 vom 24. Oktober 1988 und 9 Ob S 1001/88 vom 16. November 1988) zu verweisen. Zu einer neuerlichen Auseinandersetzung mit der (auch in der E 9 Ob S 3-6/88 behandelten) Kritik von Spielbüchler (ZAS 1986, 130 ff), Tomandl (ZAS 1986, 109 ff) und Andexlinger (RdW 1987, 167) der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (DRdA 1987, 218 !Ziniel ; RdW 1987, 238) und den Argumenten des Erstgerichtes besteht im vorliegenden Fall schon deshalb kein Anlaß, weil der Kläger nicht gemäß § 25 Abs 1 KO, sondern wegen Vorenthaltens seines Entgelts ausgetreten ist und weil das Arbeitsamt bei der Entscheidung an die insolvenzrechtliche Feststellung über das Bestehen des vom Masseverwalter (im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes) anerkannten Forderung des Klägers gebunden war.(Arb 10.407 = ZAS 1986/18; Arb 10.473 = JBl 1986, 267) denen sich der 5. Senat (WBl. 1988, 123 und 237) mit weiteren Argumenten angeschlossen hat (iglS 9 Ob A 43, 72/88 vom 16. März 1988, 9 Ob S 3-6/88 vom 24. Oktober 1988 und 9 Ob S 1001/88 vom 16. November 1988) zu verweisen. Zu einer neuerlichen Auseinandersetzung mit der (auch in der E 9 Ob S 3-6/88 behandelten) Kritik von Spielbüchler (ZAS 1986, 130 ff), Tomandl (ZAS 1986, 109 ff) und Andexlinger (RdW 1987, 167) der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (DRdA 1987, 218 !Ziniel ; RdW 1987, 238) und den Argumenten des Erstgerichtes besteht im vorliegenden Fall schon deshalb kein Anlaß, weil der Kläger nicht gemäß Paragraph 25, Absatz eins, KO, sondern wegen Vorenthaltens seines Entgelts ausgetreten ist und weil das Arbeitsamt bei der Entscheidung an die insolvenzrechtliche Feststellung über das Bestehen des vom Masseverwalter (im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes) anerkannten Forderung des Klägers gebunden war.

Gemäß § 7 Abs 1 IESG ist das Arbeitsamt bei der Beurteilung des

Vorliegens eines gesicherten Anspruches an die hierüber ergangenen

gerichtlichen Entscheidungen gebunden (vgl auch

§§ 38, 69 Abs 1 lit c AVG). Eine solche Entscheidung liegt hier

nicht vor, doch besteht eine Bindung an die insolvenzrechtliche

Feststellung der Forderung. Das Arbeitsamt hat nämlich, soweit der

dritte Satz des § 6 Abs 5 IESG anzuwenden ist, dem Antrag ohne

weitere Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem übersendeten

Auszug des Anmeldungsverzeichnisses der gerichtliche Anspruch im

Konkurs oder im Ausgleichsverfahren festgestellt ist. Ist ein

Konkursverfahren anhängig und die Forderung Gegenstand der Anmeldung

(also keine Masseforderung; siehe dazu Arb 10.098; ZfVB 1984/3/1099

und Schwarz-Holzer-Holler, Die Rechte des Arbeitnehmers bei

Insolvenz2 170) so tritt gemäß § 6 Abs 5 IESG an die Stelle der

befristeten Erklärung (die der Arbeitgeber gemäß § 6 Abs. 4 IESG

über Aufforderung des Arbeitsamtes zur Richtigkeit jeder Forderung

auf Zuerkennung von Insolvenzausfallgeld abzugeben hat) die

unverzügliche Übersendung eines Auszuges aus dem

Anmeldungsverzeichnis (§ 108 KO) durch den Masseverwalter. Mit der

Bindung an gerichtliche Entscheidungen geht somit eine Bindung an

die insolvenzrechtliche Feststellung des gesicherten Anspruches Hand

in Hand (Schwarz-Holzer-Holler aaO). Diese Gleichstellung mit

gerichtlichen Entscheidungen in bezug auf die Bindungswirkung

entspricht der durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz (IRÄG) neu

gefaßten Bestimmung des § 60 Abs 2 Satz 2 KO, die anordnet: "Wenn

der Gemeinschuldner eine Forderung nicht ausdrücklich bestritten

hat, bindet ihre Feststellung die Gerichte und, soferne besondere Gesetze nichts anderes bestimmen, auch die Verwaltungsbehörden" (siehe dazu auch Fasching, Zivilprozeßrecht, Lehr- und Handbuch, Rz 1508, 697). Für die Feststellung im Konkurs kommt es darüber hinaus nur darauf an, daß die Forderung vom Masseverwalter anerkannt und von keinem hiezu berechtigten Gläubiger bestritten worden ist, während eine vom Gemeinschuldner ausgehende Bestreitung für den (Teilnahmeanspruch im) Konkurs keine rechtliche Wirkung hat (§ 109 Abs 1 und 2 KO). Der gegenteiligen Ansicht von Rechberger (ZAS 1981, 31 ff), der die Neufassung des § 60 Abs 2 Satz 2 KO noch nicht berücksichtigen konnte, ist nicht zu folgen, weil damit die gesetzliche Anordnung "hat das Arbeitsamt dem Antrag ohne weitere Prüfung stattzugeben" einfach nicht berücksichtigt wird. Soweit diese Feststellungswirkung reicht, ist eine eigene Beurteilung durch das Arbeitsamt nicht zulässig; dieses ist vielmehr verpflichtet, die so entschiedene Frage bzw. die insolvenzrechtliche Feststellung des gesicherten Anspruches seiner Entscheidung zugrundezulegen (Schwarz-Holzer-Holler aaO 169; VwGH 16. März 1982, Arb 10.098). Der gegenteiligen - vor dem Inkrafttreten des IRÄG ergangenen - Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1979 (Arb 9.876), wonach für den Bereich des IESG davon auszugehen sei, daß einerseits gerichtliche Entscheidungen, deren prozessuale Grundlage allein die Parteiendisposition ist (zB also Versäumungs- und Anerkenntnisurteile) hinsichtlich der Qualifizierung eines Anspruchs als gesicherten ebensowenig bindend seien (in diesem Sinn auch ZfVB 1986/1/194 mwN; aMhat, bindet ihre Feststellung die Gerichte und, soferne besondere Gesetze nichts anderes bestimmen, auch die Verwaltungsbehörden" (siehe dazu auch Fasching, Zivilprozeßrecht, Lehr- und Handbuch, Rz 1508, 697). Für die Feststellung im Konkurs kommt es darüber hinaus nur darauf an, daß die Forderung vom Masseverwalter anerkannt und von keinem hiezu berechtigten Gläubiger bestritten worden ist, während eine vom Gemeinschuldner ausgehende Bestreitung für den (Teilnahmeanspruch im) Konkurs keine rechtliche Wirkung hat (Paragraph 109, Absatz eins und 2 KO). Der gegenteiligen Ansicht von Rechberger (ZAS 1981, 31 ff), der die Neufassung des Paragraph 60, Absatz 2, Satz 2 KO noch nicht berücksichtigen konnte, ist nicht zu folgen, weil damit die gesetzliche Anordnung "hat das Arbeitsamt dem Antrag ohne weitere Prüfung stattzugeben" einfach nicht berücksichtigt wird. Soweit diese Feststellungswirkung reicht, ist eine eigene Beurteilung durch das Arbeitsamt nicht zulässig; dieses ist vielmehr verpflichtet, die so entschiedene Frage bzw. die insolvenzrechtliche Feststellung des gesicherten Anspruches seiner Entscheidung zugrundezulegen (Schwarz-Holzer-Holler aaO 169; VwGH 16. März 1982, Arb 10.098). Der gegenteiligen - vor dem Inkrafttreten des IRÄG ergangenen - Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1979 (Arb 9.876), wonach für den Bereich des IESG davon auszugehen sei, daß einerseits gerichtliche Entscheidungen, deren prozessuale Grundlage allein die Parteiendisposition ist (zB also Versäumungs- und Anerkenntnisurteile) hinsichtlich der Qualifizierung eines Anspruchs als gesicherten ebensowenig bindend seien (in diesem Sinn auch ZfVB 1986/1/194 mwN; aM

Rechberger aaO 33) als Parteierklärungen im Konkursverfahren, selbst wenn sie kraft positiver Bestimmung der Konkursordnung teils im Konkurs (§ 109 Abs 1 KO), teils außerhalb des Konkurses (§ 61 KO) bestimmte rechtskraftähnliche Wirkung haben, (s. auch ZfVB 1987/2/624; ZfVB 1984/3/1099) und daher die Verwaltungsbehörde aus eigenem zu prüfen habe, ob ein gesicherter Anspruch vorliege, vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu folgen, weil der Gesetzgeber in § 7 IESG in Einklang mit der (späteren) allgemeinen Regel des § 60 Abs 2 Satz 1 KO ausdrücklich das Gegenteil angeordnet und insbesondere bei der Normierung der Bindung an Urteile keinen Unterschied zwischen Entscheidungen gemacht hat, deren prozessuale Grundlage die Parteiendisposition ist und solchen, die auf der amtswegigen Prüfung des Sachverhaltes beruhen (auch Rechberger aaO 33). Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, daß durch die Bindung an Versäumungs- und Anerkenntnisurteile die Gefahr einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds vergrößert werden könnte; der Gesetzgeber hat jedoch gegen solche Mißbräuche nur durch (in der Novellengesetzgebung vermehrte) Anspruchsbegrenzungen und Ausschlüsse gesicherter Ansprüche (§ 1 Abs 2, 3 und 5 IESG; insbesondere durch Einschränkung von Ansprüchen aus Einzelvereinbarungen) vorgesorgt, aber eine dem § 7 Abs 1 Z 1 UVG analoge Bestimmung - diese Vorschrift verpflichtet das Gericht Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, wenn begründete Bedenken bestehen, daß die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht (noch) besteht - für das insoweit vergleichbare System der Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld nicht getroffen. Die Wortinterpretation der Entscheidung Arb 9.876, das Gesetz ordne an, dem Antrag ohne weitere Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem Anmeldungsverzeichnis der gesicherte Anspruch im Konkurs festgestellt ist, sage aber nicht "falls der Anspruch als gesicherter im Konkurs festgestellt ist" ist nicht nachvollziehbar. Für die Frage, ob und welcher Anspruch gegen den Arbeitgeber vorliegt, ist die Entscheidung des Gerichtes bindend, bzw. die Feststellung im Konkurs (§ 109 Abs 1 KO) der Entscheidung des Arbeitsamtes ohne weitere Prüfung zugrundezulegen. Ob dieser arbeitsrechtliche Anspruch auch gesichert ist, hat hingegen die Verwaltungsbehörde zu entscheiden, hiebei aber wiederum zugrundezulegen, ob nach den anspruchsbegründenden Feststellungen des Urteils bzw der anerkannten Anmeldung ein Anspruch vorliegt, der seiner Art nach (§ 1 Abs 2 IESG) zu den gesicherten gehört (ähnlich ZfVB 1987/1/190). In der Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen bleibt das Arbeitsamt in allen Fragen, die im gerichtlichen Verfahren (als dort nicht anspruchsbegründend) von vornherein nicht zu prüfen waren oder (mangels Einwendung) nicht geprüft wurden, frei. Das gilt insbesondere auch für die Anspruchsbegrenzung des § 1 Abs 3 Z 3 IESG, also für die Frage, ob sich der Arbeitnehmer auf eine Kündigungsentschädigung anrechnen lassen muß, was er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Diese Frage, die das Gericht bei der Beurteilung des privatrechtlichen Anspruches gegen den Arbeitnehmer nur über Einwendung aufzugreifen hat, ist im Verfahren vor dem Arbeitsamt von Amts wegen zu prüfen (Schwarz-Holzer-Holler aaO; Dirschmied, DRdA 1980, 383; Arb 10.098).Rechberger aaO 33) als Parteierklärungen im Konkursverfahren, selbst wenn sie kraft positiver Bestimmung der Konkursordnung teils im Konkurs (Paragraph 109, Absatz eins, KO), teils außerhalb des Konkurses (Paragraph 61, KO) bestimmte rechtskraftähnliche Wirkung haben, (s. auch ZfVB 1987/2/624; ZfVB 1984/3/1099) und daher die Verwaltungsbehörde aus eigenem zu prüfen habe, ob ein gesicherter Anspruch vorliege, vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu folgen, weil der Gesetzgeber in Paragraph 7, IESG in Einklang mit der (späteren) allgemeinen Regel des Paragraph 60, Absatz 2, Satz 1 KO ausdrücklich das Gegenteil angeordnet und insbesondere bei der Normierung der Bindung an Urteile keinen Unterschied zwischen Entscheidungen gemacht hat, deren prozessuale Grundlage die Parteiendisposition ist und solchen, die auf der amtswegigen Prüfung des Sachverhaltes beruhen (auch Rechberger aaO 33). Der Oberste Gerichtshof verkennt nicht, daß durch die Bindung an Versäumungs- und Anerkenntnisurteile die Gefahr einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds vergrößert werden könnte; der Gesetzgeber hat jedoch gegen solche Mißbräuche nur durch (in der Novellengesetzgebung vermehrte) Anspruchsbegrenzungen und Ausschlüsse gesicherter Ansprüche (Paragraph eins, Absatz 2, 3 und 5 IESG; insbesondere durch Einschränkung von Ansprüchen aus Einzelvereinbarungen) vorgesorgt, aber eine dem Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG analoge Bestimmung - diese Vorschrift verpflichtet das Gericht Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, wenn begründete Bedenken bestehen, daß die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht (noch) besteht - für das insoweit vergleichbare System der Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld nicht getroffen. Die Wortinterpretation der Entscheidung Arb 9.876, das Gesetz ordne an, dem Antrag ohne weitere Prüfung insoweit stattzugeben, als nach dem Anmeldungsverzeichnis der gesicherte Anspruch im Konkurs festgestellt ist, sage aber nicht "falls der Anspruch als gesicherter im Konkurs festgestellt ist" ist nicht nachvollziehbar. Für die Frage, ob und welcher Anspruch gegen den Arbeitgeber vorliegt, ist die Entscheidung des Gerichtes bindend, bzw. die Feststellung im Konkurs (Paragraph 109, Absatz eins, KO) der Entscheidung des Arbeitsamtes ohne weitere Prüfung zugrundezulegen. Ob dieser arbeitsrechtliche Anspruch auch gesichert ist, hat hingegen die Verwaltungsbehörde zu entscheiden, hiebei aber wiederum zugrundezulegen, ob nach den anspruchsbegründenden Feststellungen des Urteils bzw der anerkannten Anmeldung ein Anspruch vorliegt, der seiner Art nach (Paragraph eins, Absatz 2, IESG) zu den gesicherten gehört (ähnlich ZfVB 1987/1/190). In der Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen bleibt das Arbeitsamt in allen Fragen, die im gerichtlichen Verfahren (als dort nicht anspruchsbegründend) von vornherein nicht zu prüfen waren oder (mangels Einwendung) nicht geprüft wurden, frei. Das gilt insbesondere auch für die Anspruchsbegrenzung des Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG, also für die Frage, ob sich der Arbeitnehmer auf eine Kündigungsentschädigung anrechnen lassen muß, was er infolge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Diese Frage, die das Gericht bei der Beurteilung des privatrechtlichen Anspruches gegen den Arbeitnehmer nur über Einwendung aufzugreifen hat, ist im Verfahren vor dem Arbeitsamt von Amts wegen zu prüfen (Schwarz-Holzer-Holler aaO; Dirschmied, DRdA 1980, 383; Arb 10.098).

Aus all dem folgt für den gegenständlichen Fall, daß das Arbeitsamt bei der Beurteilung der Ansprüche des Klägers davon auszugehen hatte, daß diesem gegen seinen Arbeitgeber bzw. die Konkursmasse Ansprüche auf Urlaubsentschädigung, Kündigungsentschädigung und Abfertigung im angemeldeten Umfang, also unter Zugrundelegung eines Kündigungsschutzes und einer fiktiven Kündigungsfrist bis 24. März 1991, gebührte und bei der Prüfung der Frage, ob ein gesicherter Anspruch vorliegt, nur die Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüsse nach dem IESG von Amts wegen wahrzunehmen hatte.

Dem Anspruchsausschluß nach § 1 Abs 3 Z 3 IESG hat der Kläger selbst dadurch Rechnung getragen, daß er die im Konkurs festgestellte Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 in der Höhe von S 532.398,-- nur unter Anrechnung jener Beträge begehrt, die er infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Gegen den Ausspruch dieser Begrenzung im angefochtenen Urteil erheben die Streitteile - anders nur der Kläger bei der Urlaubsentschädigung - keine Einwände; trotzdem ist auf die Frage der Zulässigkeit eines solchen Ausspruches einzugehen, weil das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (8 Ob 606/78; 1 Ob 620/80; 1 Ob 13/82; ZVR 1987/93 ua).Dem Anspruchsausschluß nach Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG hat der Kläger selbst dadurch Rechnung getragen, daß er die im Konkurs festgestellte Kündigungsentschädigung für die Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 in der Höhe von S 532.398,-- nur unter Anrechnung jener Beträge begehrt, die er infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Gegen den Ausspruch dieser Begrenzung im angefochtenen Urteil erheben die Streitteile - anders nur der Kläger bei der Urlaubsentschädigung - keine Einwände; trotzdem ist auf die Frage der Zulässigkeit eines solchen Ausspruches einzugehen, weil das Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen ist (8 Ob 606/78; 1 Ob 620/80; 1 Ob 13/82; ZVR 1987/93 ua).

Da betagte Forderungen im Konkurs (§ 14 Abs 2 KO) und im Einklang damit auch der Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für solche Forderungen als fällig gelten (§ 3 Abs 3 IESG), wird eine den Zeitraum von drei Monaten übersteigende Kündigungsentschädigung (§ 1162 b ABGB; § 29 Abs 2 AngG) im Konkurs sofort "fällig", obwohl ihre (endgültige) Bezifferung noch gar nicht möglich ist, weil erst die zukünftige Entwicklung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitnehmers ergibt, ob und wieviel er sich anrechnen lassen muß. Die Lehre deutet diese Bestimmung als auflösende Bedingung (- bei einer solchen besteht auch im Konkurs ein Zahlungsanspruch !§ 16 KO -), so daß bereits entstandene (und fällige) Forderungen im Ausmaß des ersparten, verdienten oder des absichtlich versäumten Erwerbes erlöschen (Schwarz-Holzer-Holler aaO 135 f mwN). Ist aber der Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für Ansprüche auf Kündigungsentschädigung sofort fällig, in seinem Bestand aber für das einen Zeitraum von drei Monaten übersteigende Entgelt von künftigen Ereignissen abhängig, bleibt nur die Möglichkeit, vorerst die ungekürzt gebührende Kündigungsentschädigung zuzusprechen und es dem Arbeitsamt auf Grund des in das Urteil aufgenommenen Vorbehalts zu überlassen, den Eintritt auflösender Bedingungen im Exekutionsverfahren geltend zu machen.Da betagte Forderungen im Konkurs (Paragraph 14, Absatz 2, KO) und im Einklang damit auch der Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für solche Forderungen als fällig gelten (Paragraph 3, Absatz 3, IESG), wird eine den Zeitraum von drei Monaten übersteigende Kündigungsentschädigung (Paragraph 1162, b ABGB; Paragraph 29, Absatz 2, AngG) im Konkurs sofort "fällig", obwohl ihre (endgültige) Bezifferung noch gar nicht möglich ist, weil erst die zukünftige Entwicklung der wirtschaftlichen Lage des Arbeitnehmers ergibt, ob und wieviel er sich anrechnen lassen muß. Die Lehre deutet diese Bestimmung als auflösende Bedingung (- bei einer solchen besteht auch im Konkurs ein Zahlungsanspruch !§ 16 KO -), so daß bereits entstandene (und fällige) Forderungen im Ausmaß des ersparten, verdienten oder des absichtlich versäumten Erwerbes erlöschen (Schwarz-Holzer-Holler aaO 135 f mwN). Ist aber der Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld für Ansprüche auf Kündigungsentschädigung sofort fällig, in seinem Bestand aber für das einen Zeitraum von drei Monaten übersteigende Entgelt von künftigen Ereignissen abhängig, bleibt nur die Möglichkeit, vorerst die ungekürzt gebührende Kündigungsentschädigung zuzusprechen und es dem Arbeitsamt auf Grund des in das Urteil aufgenommenen Vorbehalts zu überlassen, den Eintritt auflösender Bedingungen im Exekutionsverfahren geltend zu machen.

2.) Zur Revision des Klägers:

Der Kläger wendet sich mit seinem Rechtsmittel dagegen, daß das Berufungsgericht auch die Urlaubsentschädigung in Höhe von S 76.787,-- nur unter dem Vorbehalt des § 1 Abs 3 Z 3 IESG (Einrechnung künftiger Ersparnisse und künftigen Erwerbs) zugesprochen hat. Auf die Gründe der Revision, wonach eine solche Einrechnung arbeitsrechtlich unstatthaft sei, ist nicht einzugehen. Entscheidend ist nämlich ausschließlich, ob dieser Anspruch als "Kündigungsentschädigung" unter die anspruchsbegrenzende Bestimmung des § 1 Abs 3 Z 3 IESG fällt. Das ist aber zu bejahen. Wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, setzt § 9 UrlG einen im Zeitpunkt der (tatsächlichen) Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits bestehenden offenen Urlaubsanspruch voraus (Arb 9.643; 9.871; 10.217 ua). Ein Ersatzanspruch wie der vorliegende (der die Urlaubsentschädigung für die Jahre 1988/89 bis 1991/92, also für Zeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 22. Juli 1987 betrifft), kann nicht auf § 9 UrlG allein, sondern nur auf die Bestimmung des § 1162 b ABGB (§ 29 AngG) iVm § 9 UrlG gestützt werden. Ein derartiger Anspruch ist - so wie ein während der (fingierten) Kündigungsfrist entstehender Abfertigungsanspruch - bei der Berechnung des dem Arbeitnehmer nach § 1162 b ABGB (§ 29 AngG) gebührenden Ersatzanspruches zu berücksichtigen (Arb 9.871; 10.217). Damit ist aber die Entschädigung für einen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der fiktiven Kündigungsfrist entstandenen weiteren Urlaubsanspruch ein Teil der Kündigungsentschädigung. Auf diese Entschädigung findet, auch wenn eine Einrechnung nach § 1162 b ABGB (§ 29 AngG) nicht stattzufinden hätte (so aber RdW 1988, 137 = WBl 1988, 237), § 1 Abs 3 Z 3 IESG Anwendung. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend auch diesen Teil des Anspruches des Klägers nur unter Anrechnung dessen zugesprochen, was er sich in der Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben absichtlich versäumt (bzw. ersparen, erwerben oder versäumen wird). Beiden Revisionen ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung stützt sich aufDer Kläger wendet sich mit seinem Rechtsmittel dagegen, daß das Berufungsgericht auch die Urlaubsentschädigung in Höhe von S 76.787,-- nur unter dem Vorbehalt des Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG (Einrechnung künftiger Ersparnisse und künftigen Erwerbs) zugesprochen hat. Auf die Gründe der Revision, wonach eine solche Einrechnung arbeitsrechtlich unstatthaft sei, ist nicht einzugehen. Entscheidend ist nämlich ausschließlich, ob dieser Anspruch als "Kündigungsentschädigung" unter die anspruchsbegrenzende Bestimmung des Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG fällt. Das ist aber zu bejahen. Wie der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, setzt Paragraph 9, UrlG einen im Zeitpunkt der (tatsächlichen) Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits bestehenden offenen Urlaubsanspruch voraus (Arb 9.643; 9.871; 10.217 ua). Ein Ersatzanspruch wie der vorliegende (der die Urlaubsentschädigung für die Jahre 1988/89 bis 1991/92, also für Zeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 22. Juli 1987 betrifft), kann nicht auf Paragraph 9, UrlG allein, sondern nur auf die Bestimmung des Paragraph 1162, b ABGB (Paragraph 29, AngG) in Verbindung mit Paragraph 9, UrlG gestützt werden. Ein derartiger Anspruch ist - so wie ein während der (fingierten) Kündigungsfrist entstehender Abfertigungsanspruch - bei der Berechnung des dem Arbeitnehmer nach Paragraph 1162, b ABGB (Paragraph 29, AngG) gebührenden Ersatzanspruches zu berücksichtigen (Arb 9.871; 10.217). Damit ist aber die Entschädigung für einen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der fiktiven Kündigungsfrist entstandenen weiteren Urlaubsanspruch ein Teil der Kündigungsentschädigung. Auf diese Entschädigung findet, auch wenn eine Einrechnung nach Paragraph 1162, b ABGB (Paragraph 29, AngG) nicht stattzufinden hätte (so aber RdW 1988, 137 = WBl 1988, 237), Paragraph eins, Absatz 3, Ziffer 3, IESG Anwendung. Das Berufungsgericht hat daher zutreffend auch diesen Teil des Anspruches des Klägers nur unter Anrechnung dessen zugesprochen, was er sich in der Zeit vom 23. Oktober 1987 bis 24. März 1991 infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erwirbt oder zu erwerben absichtlich versäumt (bzw. ersparen, erwerben oder versäumen wird). Beiden Revisionen ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf

§ 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG. Zu einem weiteren Kostenzuspruch an den Kläger nach Billigkeit (§ 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG) im Umfang der eigenen erfolglosen Revision besteht kein Anlaß.Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG. Zu einem weiteren Kostenzuspruch an den Kläger nach Billigkeit (Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG) im Umfang der eigenen erfolglosen Revision besteht kein Anlaß.