Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B wurde vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 5. Mai 1981, GZ 9 Os 19/81-8, bereits bei der nichtöffentlichen Sitzung zurückgewiesen. Gegenstand des Gerichtstages waren daher nur mehr die Berufungen, von denen nur die des Angeklagten B teilweise berechtigt ist.
Den Ausführungen der Staatsanwaltschaft zuwider hat das Gericht die Strafzumessungsgründe hinsichtlich des Angeklagten A nicht nur richtig und vollständig festgestellt - was die Anklagebehörde im Grunde genommen gar nicht bestreitet - sondern auch zutreffend gewürdigt.
Dem kriminellen Vorleben dieses Angeklagten wurde im Urteil ohnedies Rechnung getragen; desgleichen auch dem Umstand, daß A die Tat mehrfach wiederholt und sohin unter Einbeziehung der Täterpersönlichkeit in die Betrachtung ein hohes Maß an Sozialschädlichkeit gezeigt hat. Allerdings muß in diesem Zusammenhang zugunsten des Täters auch berücksichtigt werden, daß sich dieser wegen seiner starken Bresthaftigkeit seinen Lebensunterhalt auf redliche Weise nur schwer verdienen kann; weiters, daß er sich insofern in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, als die ihm vom Sozialamt der Stadt Graz gewährte Sozialunterstützung monatlich S 1.895,-- nur beträgt, sodaß ihm zusammen mit der von einer deutschen Pensionsversicherung geleisteten Zahlung von monatlich DM 53,-- nicht ganz S 2.400,-- monatlich zur Fristung seines Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen (Bd I S 6, 239, 241, Bd II, S 92).Dem kriminellen Vorleben dieses Angeklagten wurde im Urteil ohnedies Rechnung getragen; desgleichen auch dem Umstand, daß A die Tat mehrfach wiederholt und sohin unter Einbeziehung der Täterpersönlichkeit in die Betrachtung ein hohes Maß an Sozialschädlichkeit gezeigt hat. Allerdings muß in diesem Zusammenhang zugunsten des Täters auch berücksichtigt werden, daß sich dieser wegen seiner starken Bresthaftigkeit seinen Lebensunterhalt auf redliche Weise nur schwer verdienen kann; weiters, daß er sich insofern in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, als die ihm vom Sozialamt der Stadt Graz gewährte Sozialunterstützung monatlich S 1.895,-- nur beträgt, sodaß ihm zusammen mit der von einer deutschen Pensionsversicherung geleisteten Zahlung von monatlich DM 53,-- nicht ganz S 2.400,-- monatlich zur Fristung seines Lebensunterhaltes zur Verfügung stehen (Bd römisch eins S 6, 239, 241, Bd römisch zwei, S 92).
Bei diesen Strafzumessungsgründen erschien dem Obersten Gerichtshof - auch unter Berücksichtigung jener Straftaten, die Gegenstand des eingangs erwähnten Urteils waren, mit dem der Angeklagte A wegen §§ 146, 147 Abs 2 sowie 12 StGB zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die vom Erstgericht ausgesprochene Zusatzstrafe für angemessen, weshalb der von der Staatsanwaltschaft bezüglich dieses Angeklagten erhobenen Berufung der Erfolg zu versagen war. Unbegründet ist aber auch die vom Angeklagten B gegen den Ausspruch über die Strafe erhobene Berufung. Sie läßt im besonderen das grobe Verschulden des Berufungswerbers außer acht, das nach den Urteilsannahmen darin besteht, daß er bei den von ihm gemeinsam mit dem Angeklagten A begangenen strafbaren Handlungen als 'Wortführer' aufgetreten ist, sich insoweit also an diesen Taten führend beteiligt hat (§ 33 Z 4 StGB).Bei diesen Strafzumessungsgründen erschien dem Obersten Gerichtshof - auch unter Berücksichtigung jener Straftaten, die Gegenstand des eingangs erwähnten Urteils waren, mit dem der Angeklagte A wegen Paragraphen 146, 147, Absatz 2, sowie 12 StGB zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die vom Erstgericht ausgesprochene Zusatzstrafe für angemessen, weshalb der von der Staatsanwaltschaft bezüglich dieses Angeklagten erhobenen Berufung der Erfolg zu versagen war. Unbegründet ist aber auch die vom Angeklagten B gegen den Ausspruch über die Strafe erhobene Berufung. Sie läßt im besonderen das grobe Verschulden des Berufungswerbers außer acht, das nach den Urteilsannahmen darin besteht, daß er bei den von ihm gemeinsam mit dem Angeklagten A begangenen strafbaren Handlungen als 'Wortführer' aufgetreten ist, sich insoweit also an diesen Taten führend beteiligt hat (Paragraph 33, Ziffer 4, StGB).
Der Umstand, daß der Angeklagte B dem einen oder dem anderen Lieferanten der D gegenüber die 'Zahlungsschwierigkeiten' dieser Firma eingestand und durch die an deren Gläubiger gerichtete Aufforderung, die gelieferten Waren wieder zurückzunehmen, zur teilweisen Gutmachung des Schadens beitrug, kann vorliegend als Milderungsgrund nicht wesentlich ins Gewicht fallen. Denn es hat der Angeklagte B, wie sich gleichfalls aus den Akten ergibt, die zurückgegebenen Sachen jeweils kurz darauf wieder bei einer anderen Firma bestellt und auf diese Weise den Schaden solcherart auf einen anderen Geschäftspartner überwälzt.
Daß sich der Angeklagte B seit der am 24. September 1979 erfolgten Enthaftung wohlverhält, kann noch nicht den Milderungsgrund der Z 18 des § 34 StGB bilden.Daß sich der Angeklagte B seit der am 24. September 1979 erfolgten Enthaftung wohlverhält, kann noch nicht den Milderungsgrund der Ziffer 18, des Paragraph 34, StGB bilden.
Dazu ist der seit den Taten verstrichene Zeitraum doch zu kuRZ
Es kommt überhaupt nicht darauf an, ob der Angeklagte B in der Lage ist, die zur Bezahlung einer Geldstrafe erforderlichen Mittel (redlich) aufzubringen (ÖJZ-LSK 1977/242). Maßgeblich ist vielmehr bei der Beurteilung der Frage nach der Zulässigkeit der Verhängung einer Geldstrafe, ob die im § 37 StGB hiefür vorgesehenen Voraussetzungen bei ihm gegeben sind. Dies aber trifft allein schon wegen der Höhe der Freiheitsstrafe nicht zu, die das Erstgericht - auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes - schuldangemessen ausgesprochen hat. Berechtigt ist allerdings die gegen den Ausspruch über die Ansprüche des Privatbeteiligten Dr. C gerichtete Berufung des Angeklagten B. Zu dessen Begehren hat das Erstgericht den Berufungswerber entgegen der Vorschrift des § 365 Abs 2 StPO nicht gehört und es hat auch der Verteidiger des Angeklagten nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolles in der Hauptverhandlung zur Höhe der Forderung des Zeugen Dr. C aus dem zu seinem Nachteil begangenen Betrug (Faktum II/5 des Urteilsspruches) nicht Stellung genommen. Es hat vielmehr der Angeklagte erstmalig in der Berufung durch seinen Verteidiger ausgeführt, daß ein Betrag von S 4.000,-- eine angemessene Entschädigung für den vom Privatbeteiligten (infolge der Abnützung der von ihm gelieferten Mäbel durch die Angeklagten) erlittenen Schaden sei. Der dem Privatbeteiligten zugesprochene Betrag von S 30.000,-- sei weitaus überhöht.Es kommt überhaupt nicht darauf an, ob der Angeklagte B in der Lage ist, die zur Bezahlung einer Geldstrafe erforderlichen Mittel (redlich) aufzubringen (ÖJZ-LSK 1977/242). Maßgeblich ist vielmehr bei der Beurteilung der Frage nach der Zulässigkeit der Verhängung einer Geldstrafe, ob die im Paragraph 37, StGB hiefür vorgesehenen Voraussetzungen bei ihm gegeben sind. Dies aber trifft allein schon wegen der Höhe der Freiheitsstrafe nicht zu, die das Erstgericht - auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes - schuldangemessen ausgesprochen hat. Berechtigt ist allerdings die gegen den Ausspruch über die Ansprüche des Privatbeteiligten Dr. C gerichtete Berufung des Angeklagten B. Zu dessen Begehren hat das Erstgericht den Berufungswerber entgegen der Vorschrift des Paragraph 365, Absatz 2, StPO nicht gehört und es hat auch der Verteidiger des Angeklagten nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolles in der Hauptverhandlung zur Höhe der Forderung des Zeugen Dr. C aus dem zu seinem Nachteil begangenen Betrug (Faktum II/5 des Urteilsspruches) nicht Stellung genommen. Es hat vielmehr der Angeklagte erstmalig in der Berufung durch seinen Verteidiger ausgeführt, daß ein Betrag von S 4.000,-- eine angemessene Entschädigung für den vom Privatbeteiligten (infolge der Abnützung der von ihm gelieferten Mäbel durch die Angeklagten) erlittenen Schaden sei. Der dem Privatbeteiligten zugesprochene Betrag von S 30.000,-- sei weitaus überhöht.
Er trage kaufmännischer Kalkulation und Bewertung keineswegs Rechnung und berücksichtige auch nicht, daß die rückgenommenen Mäbel nur gereinigt werden mußten und daß lediglich zwei Luster nicht abgeholt worden sind.
Gestützt auf diese Prozeßerklärung des Verteidigers des Angeklagten, die durchaus den Zielsetzungen des § 365 Abs 2 StPO - der Gewährung rechtlichen Gehörs - entspricht, konnte der Oberste Gerichtshof dem Privatbeteiligten in Stattgebung der Berufung des Angeklagten den sohin von diesem als Schaden anerkannten Betrag von S 4.000,--Gestützt auf diese Prozeßerklärung des Verteidigers des Angeklagten, die durchaus den Zielsetzungen des Paragraph 365, Absatz 2, StPO - der Gewährung rechtlichen Gehörs - entspricht, konnte der Oberste Gerichtshof dem Privatbeteiligten in Stattgebung der Berufung des Angeklagten den sohin von diesem als Schaden anerkannten Betrag von S 4.000,--
zusprechen. Mit dem Mehrbegehren, dessen Feststellung von der dem Obersten Gerichtshof versagten Aufnahme weiterer Beweise (ÖJZ-LSK 1979/201), allenfalls sogar von einem Sachverständigengutachten abhängig ist, war der Privatbeteiligte hingegen auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.