Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon.-Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef S*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Herbert Gschöpf und Dr. Marwin Gschöpf, Rechtsanwälte in Velden, gegen die beklagte Partei B***** Bergbahnen ***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Mag. iur. Oliver Lorber Rechtsanwalts GmbH in Klagenfurt, wegen 35.196,75 EUR sA und Feststellung (2.000 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 19. Dezember 2007, GZ 5 R 151/07a-44, womit über Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 14. Mai 2007, GZ 20 Cg 133/05v-36, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts wird dahingehend abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.273,37 EUR (darin 390,85 EUR Umsatzsteuer und 622,67 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.212,06 EUR (darin 109,01 EUR Umsatzsteuer und 1.558 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 24. 1. 2003 um ca 12.00 Uhr befuhr der Kläger, der im Besitz einer bei der beklagten Partei gelösten Liftkarte war, die M*****abfahrt, Piste 11, im Schigebiet B*****. Er fuhr in langgezogenen Schwüngen talwärts, kam im Bereich einer mittelschweren Piste zu Sturz und verletzte sich schwer.

Der Kläger begehrt von der beklagten Partei Schadenersatz in Höhe von zuletzt 35.196,75 EUR sA sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei ihm gegenüber für sämtliche zukünftigen Schäden aus diesem Schiunfall. Er begründete sein Begehren im Wesentlichen damit, dass er auf der M*****abfahrt im Zuge eines Linksschwungs im rechten flachen Pistenbereich unvorhersehbar mit beiden Schispitzen im pulvrigen Neuschnee versunken sei und sich infolge Überschlagens eine schwere Knieverletzung zugezogen habe. Die M*****abfahrt sei nur im linken, nicht aber im rechten (Unfalls-)Bereich ordnungsgemäß präpariert gewesen. Sie sei dort nur durch den einige Tage vorher gefallenen Neuschnee von 10 bis 15 cm bedeckt gewesen, sodass der Kläger den Rand der präparierten Piste nicht habe erkennen können. Markierungen seien keine aufgestellt gewesen. Wegen der geringen Neuschneemenge hätte die beklagte Partei den nicht befahrbaren Teil der M*****abfahrt sperren müssen. Der Umstand, dass im Bereich des Pistenrands so wenig Schnee gelegen sei, dass der Kläger mit seinen Schiern auf Grund gelaufen sei, stelle ein atypisches Hindernis dar, für das die beklagte Partei einzustehen habe.

Die beklagte Partei wandte im Wesentlichen ein, dass die M*****abfahrt ordnungsgemäß präpariert und auch beschneit gewesen sei und dass der Sturz im Bereich des Sicherheitsstreifens außerhalb der von der Pistensicherungspflicht umfassten präparierten Piste geschehen sei. Der Unfall sei auf massives Eigenverschulden des Klägers zurückzuführen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren, ausgehend von einer Verschuldensteilung von 2 : 1 zugunsten des Klägers, mit einem Betrag von 21.401,96 EUR sA und dem Feststellungsbegehren zu 2/3 statt und wies das Mehrbegehren ab.

Das Erstgericht ging zusammengefasst von folgenden Feststellungen aus:

Der Kläger, der im Besitz einer bei der beklagten Partei gelösten Liftkarte war, fuhr mit seinen Schiern am 24. 1. 2003 um ca 12.00 Uhr auf der M*****abfahrt, deren Pistenhalterin die beklagte Partei ist, in langgezogenen Schwüngen talwärts. Die Sichtverhältnisse waren gut. Die im Unfallbereich 48 m breite Piste war mit Kompakt- und Naturschnee sehr gut präpariert, hart und griffig. Die vom Kläger benützte Piste hat an der Unfallstelle ein Gefälle von 13°, das sind 29 %. Sie ist als mittelschwer („rot") bezeichnet.

Während der (von oben gesehen) linke Pistenrand durch eine aufsteigende Böschung begrenzt wird, war rechts ein ca 10 bis 12 m breiter und etwa 250 m langer unpräparierter Bereich vorhanden. Diese Nebenfläche wird von der beklagten Partei aus pistentechnischen Gründen nicht präpariert (die Piste oberhalb und unterhalb ist um je 10 m schmäler). Eine Markierung des rechten Präparierungsrands durch Tafeln, Begrenzungsstangen und dergleichen war zum Unfallzeitpunkt nicht angebracht; der Präparierungsrand war einerseits durch die Präparierung der Piste und andererseits durch die mit einigen Spuren von Schifahrern oder Snowboardfahrern durchzogene Neuschneeauflage erkennbar. Am 22. und 23. 1. 2003 fiel etwa 15 bis 20 cm Neuschnee. Ob unter der Neuschneeauflage Altschnee lag oder apere Flächen vorhanden waren, kann nicht festgestellt werden.

Auf Höhe der Stütze 15 kam der Kläger im Zuge eines Linksschwungs über den rechten Präparierungsrand hinaus in den dort befindlichen ca 15 bis 20 cm hohen Pulverschnee. Dabei geriet er im unpräparierten Bereich mit seinem rechten Schi (Außenschi) auf Grund und stürzte.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass die beklagte Partei es verabsäumt habe, den rechten Pistenrand (Präparierungsrand) im Unfallbereich mit Begrenzungsstangen zu markieren, um diesen Bereich den Pistenbenützern zweifelsfrei erkennbar zu machen. Die Nebenfläche der Piste, auf der der Kläger zu Sturz gekommen sei, gelte als freier Schiraum. Sollten neben der Piste apere Flächen gewesen sein, würde auch die Pulverschneeauflage eine atypische Gefahr nicht ausschließen, weil ein erwachsener Schifahrer bei schwungvoller Fahrt auch hier auf Grund gelangen könne, sodass es erforderlich sei, den Pistenrand zu markieren. Allerdings hätte der Kläger bei gehöriger Aufmerksamkeit den rechten Pistenrand (Ende der präparierten Piste und Beginn des Neuschneebereichs) jedenfalls erkennen können. Demnach sei eine Verschuldensteilung von 2 : 1 zugunsten des Klägers angemessen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und änderte infolge Berufung der beklagten Partei das Ersturteil im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung ab. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als zutreffend und ausreichend und legte seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde, dass die Pistensicherungspflicht nur atypische Gefahren umfasse, also solche Hindernisse, die der Schifahrer nicht ohne weiteres erkennen könne, und solche, die er trotz Erkennbarkeit nur schwer vermeiden könne. Atypisch sei eine Gefahr, die unter Bedachtnahme auf das Erscheinungsbild und den angekündigten Schwierigkeitsgrad der Piste auch für einen verantwortungsbewussten Schifahrer unerwartet oder schwer abwendbar sei. Eine solche könne auch in nicht zu erwartenden Besonderheiten der Piste liegen.

Die Widmung einer Fläche zur Schipiste schließe die Übernahme der Pflicht zur Präparierung nicht ein; grundsätzlich bestehe daher kein Rechtsanspruch auf Pistenpräparierung. Im Regelfall sei der Übergang vom präparierten Teil der Piste zum nicht präparierten Teil deutlich erkennbar, sodass für einen verantwortungsbewussten Pistenbenützer ein nicht präparierter Pistenteil keine atypische Gefahr darstelle. In nichtpräparierten Bereichen seien somit größere Anforderungen an die Eigenverantwortlichkeit des Schifahrers gestellt. Da im vorliegenden Fall der Übergang vom präparierten Pistenteil zum unpräparierten sowohl durch die Neuschneeauflage als auch durch bloß vereinzelte Spuren im Neuschnee erkennbar gewesen sei, habe grundsätzlich keine Pflicht des Pistenhalters bestanden, diesen Übergang zu markieren. Dazu komme, dass die unpräparierte Fläche keine bekannte atypische Gefahrenquelle dargestellt habe. Apere Stellen unter der relativ dünnen Neuschneeauflage könnten eine atypische Gefahrenquelle bilden, wenn der Schifahrer mit solchen Hindernissen nicht rechnen habe müssen. Da aufgrund der Feststellungen („Es konnte nicht festgestellt werden, ob unter der Neuschneeauflage Altschnee lag oder apere Flächen vorhanden waren.") von „normalen" Schneeverhältnissen auszugehen sei, entfalle schon deshalb eine Haftung des Pistenhalters, weil der Kläger, den die diesbezügliche Beweislast treffe, nicht zu beweisen vermocht habe, dass unter der Neuschneeauflage apere Stellen vorhanden gewesen seien. Die beklagte Partei sei daher nicht verpflichtet gewesen, den nicht präparierten Teil der Piste abzusperren oder dessen Beginn zu kennzeichnen, zumal die mangelnde Präparierung an sich keine atypische Gefahr darstelle. Im unpräparierten Teil der Piste würden außerdem an die Eigenverantwortlichkeit eines Skifahrers höhere Anforderungen gestellt, sodass dort mit höheren Gefahren zu rechnen sei.

Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil die Entscheidung von den Umständen des Einzelfalls abhänge.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im gänzlich klagsstattgebenden Sinn. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, da die Entscheidung zweiter Instanz von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, was im Sinne der Rechtssicherheit wahrzunehmen ist. Sie ist auch teilweise berechtigt.

Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel geltend, dass er innerhalb der Piste, wenn auch nicht im präparierten Bereich, auf Grund gekommen sei, womit ein verantwortungsbewusster Schifahrer nicht zu rechnen gehabt habe („atypisches Hindernis"). Der geringe Neuschneezuwachs habe die Gefahr des Auflaufens auf Grund unsichtbar gemacht. Das Unfallgeschehen wäre von der beklagten Partei als Pistenhalterin zu verhindern gewesen, etwa durch das Aufstellen von Pistenmarkierungsstangen. Die beklagte Partei sei ihrer aus dem Beförderungsvertrag resultierenden Verpflichtung, eine von atypischen Hindernissen frei gehaltene Piste zur Verfügung zu stellen, nicht nachgekommen.

Dazu hat der Senat erwogen:

1. Unter die Pistensicherungspflicht des Seilbahnunternehmers fallen die nach der Verkehrsauffassung erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen, um dessen Vertragspartner vor künstlichen und natürlichen Gefahrenquellen im unmittelbaren Bereich des von ihm eröffneten Schiverkehrs zu schützen (RIS-Justiz RS0023326). Die Sicherungspflicht bezieht sich auf den vom Pistenhalter organisierten Schiraum, das sind die ausdrücklich oder schlüssig gewidmeten Schipisten (RIS-Justiz RS0023865).

Die Pistensicherungspflicht muss nach der Rechtsprechung unter ausgewogener Berücksichtigung der dem Pistenbenutzer obliegenden Verpflichtung zu einer kontrollierten Fahrweise dort zu Schutzmaßnahmen führen, wo dem Schifahrer im Gegensatz zum sonstigen Charakter der Piste nicht oder nur schwer erkennbare Hindernisse oder Gefahren drohen und daher eine entsprechende Warnung erforderlich ist („atypische Gefahr"; 5 Ob 585/77 = SZ 50/73; RIS-Justiz RS0023485, RS0023255). Grundsätzlich sind nur atypische Hindernisse zu sichern, also solche, die der Schifahrer nicht ohne weiteres erkennen kann, und solche, die er trotz Erkennbarkeit nur schwer vermeiden kann. Atypisch ist eine Gefahr, die unter Bedachtnahme auf das Erscheinungsbild und den angekündigten Schwierigkeitsgrad der Piste auch für einen verantwortungsbewussten Schifahrer unerwartet oder schwer abwendbar ist (RIS-Justiz RS0023417). In der Rechtsprechung wird für die Abgrenzung von typischen Gefahren das Überraschungsmoment herangezogen (6 Ob 240/03t = ZVR 2004/111 [Hauenschild]).

2. Die Grenze des Raums, in dem vom Pistenbenützer darauf vertraut werden kann, dass der Pistenhalter seiner Pistensicherungspflicht nachkommt, ist der Pistenrand. Dieser kann durch natürliche Gegebenheiten bestimmt sein oder künstlich durch Randmarkierung erkennbar gemacht werden, etwa durch rot-grüne Kunststoffkugeln, Schnüre mit Fähnchen oder Richtungspfeile, die in einem Winkel von 45° nach unten in das Innere der Piste zeigen (Reindl/Stabentheiner/Dittrich, Bergbeförderung, Pistenbetreuung, Wintersport - Verhaltenspflichten und Handlungsmöglichkeiten des Seilbahnunternehmers - 25 Jahre Seilbahnsymposium, ZVR 2006, 549 [557]). Das Pistenvertrauen ist bis zu einer solchen Randmarkierung (oder einem „natürlichen" Pistenrand) gerechtfertigt, selbst wenn nicht bis dahin präpariert wurde; ein Anspruch des Pistenbenützers auf Präparierung der Piste besteht nämlich in der Regel nicht (Reindl/Stabentheiner/Dittrich, ZVR 2006, 555). Will der Pistenhalter dieses berechtigte Vertrauen entkräften, hat er dies durch eine entsprechende Randmarkierung, die den Pistenrand eindeutig erkennbar macht, zu bewerkstelligen (Pichler/Holzer, Handbuch des österreichischen Skirechts [1987] 26 ff).

3. Der Sturz des Klägers ereignete sich zwar außerhalb des Präparierungsrandes, aber innerhalb des Pistenrandes. Ausgehend von den Feststellungen war für den Kläger zwar der Übergang von präparierter in nicht-präparierte Piste erkennbar, nicht aber (im Hinblick auf die Neuschneeauflage), dass er im unpräparierten Teil wegen zu geringer Neuschneeauflage auf Grund kommen könnte. Er durfte nach den oben dargelegten Grundsätzen darauf vertrauen, auch den nicht präparierten Teil der Piste gefahrlos befahren zu können, zumal die Gefahr aperer Stellen wegen der Neuschneeauflage nicht erkennbar war (vgl 3 Ob 643, 644/76 = ZVR 1978/44 [Reindl]). In diesem Sinn hat sich für den Kläger im Pistenbereich eine atypische Gefahr verwirklicht, vor der ihn die Pistenhalterin zu warnen gehabt hätte, etwa durch eine Pistenrandmarkierung in Form von Richtungspfeilen.3. Der Sturz des Klägers ereignete sich zwar außerhalb des Präparierungsrandes, aber innerhalb des Pistenrandes. Ausgehend von den Feststellungen war für den Kläger zwar der Übergang von präparierter in nicht-präparierte Piste erkennbar, nicht aber (im Hinblick auf die Neuschneeauflage), dass er im unpräparierten Teil wegen zu geringer Neuschneeauflage auf Grund kommen könnte. Er durfte nach den oben dargelegten Grundsätzen darauf vertrauen, auch den nicht präparierten Teil der Piste gefahrlos befahren zu können, zumal die Gefahr aperer Stellen wegen der Neuschneeauflage nicht erkennbar war vergleiche 3 Ob 643, 644/76 = ZVR 1978/44 [Reindl]). In diesem Sinn hat sich für den Kläger im Pistenbereich eine atypische Gefahr verwirklicht, vor der ihn die Pistenhalterin zu warnen gehabt hätte, etwa durch eine Pistenrandmarkierung in Form von Richtungspfeilen.

Aus der Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden konnte, ob unter der Neuschneeauflage Altschnee lag oder apere Stellen vorhanden waren, ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, dass „normale" Schneeverhältnisse gegeben waren. Im Übrigen kommt es nicht darauf an, ob „normale" Schneeverhältnisse gegeben waren oder nicht, sondern darauf, ob die Piste gefahrlos benützt werden kann, was hier nicht der Fall war.

Den ihr gemäß § 1298 ABGB obliegenden Beweis fehlenden Verschuldens (6 Ob 240/03t = ZVR 2004/111 [Hauenschild]) hat die beklagte Partei nicht erbracht. Die beklagte Partei trifft daher grundsätzlich eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Kläger.Den ihr gemäß Paragraph 1298, ABGB obliegenden Beweis fehlenden Verschuldens (6 Ob 240/03t = ZVR 2004/111 [Hauenschild]) hat die beklagte Partei nicht erbracht. Die beklagte Partei trifft daher grundsätzlich eine Schadenersatzpflicht gegenüber dem Kläger.

4. Die beklagte Partei hat ein Mitverschulden des Klägers eingewendet. Ausgehend von den Feststellungen war für den Kläger angesichts des Präparierungsrandes erkennbar, dass die Pistenhalterin einen Teil der Piste nicht präpariert. Im unpräparierten Teil der Piste ist aber das Ausmaß der Pistensicherungspflicht geringer als im präparierten Teil. Sie erstreckt sich zwar auf künstlich geschaffene atypische Hindernisse, nicht aber auf solche Hindernisse, die durch die vorangegangenen Witterungsverhältnisse hervorgerufen oder gefährlich wurden. In diesem Umfang erhöht sich die Eigenverantwortung des Schifahrers und nähert sich denen auf Schirouten (Reindl/Stabentheiner/Dittrich, ZVR 2006, 555 f): Der Schifahrer kann nicht mit einem Sicherheitsniveau rechnen, wie es mittels Präparierung herbeigeführt wird. In diesem Sinn ist dem Kläger, der vom präparierten Teil der Piste in den unpräparierten Teil einfuhr, ein gewisses Maß an Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten anzulasten, das - wie bereits vom Erstgericht ausgemittelt - zu einer Schadenskürzung um 1/3 führt.

5. Das Berufungsgericht hat sich bereits mit den in den beiden Berufungen enthaltenen Tatsachenrügen und die erstgerichtlichen Feststellungen übernommen. Sowohl zum Grund als auch zur Höhe des Anspruchs sind ausreichende Feststellungen vorhanden. Ausgehend von der oben dargelegten Rechtsansicht hat der Kläger Anspruch auf Ersatz von 2/3 seines (der Höhe nach im Revisionsverfahren nicht mehr strittigen) Schadens von 35.102,95 EUR, weiters auf Feststellung der Haftung der beklagten Partei für künftige Schäden zu 2/3. Demgemäß ist die Entscheidung des Erstgerichts in der berichtigten Form (ON 40) wiederherzustellen.

6. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 50 Abs 1 iVm § 41 ZPO. Nach dem Verfahrensausgang hat der Kläger, der auch im Rechtsmittelverfahren 100 % seines Schadens ersetzt verlangt hat, Anspruch auf 1/3 der Kosten seiner Berufung (auf einer Bemessungsgrundlage von 12.461,46 EUR) und seiner Revision (auf einer Bemessungsgrundlage von 37.102,95 EUR); bei den Pauschalgebühren beträgt die Ersatzquote jeweils 2/3. Mit seiner Berufungsbeantwortung gegen die Berufung der beklagten Partei (Bemessungsgrundlage 24.735,30 EUR) war der Kläger zur Gänze erfolgreich und hat daher insoweit Anspruch auf Ersatz der gesamten verzeichneten Kosten.6. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens beruht auf Paragraph 50, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 41, ZPO. Nach dem Verfahrensausgang hat der Kläger, der auch im Rechtsmittelverfahren 100 % seines Schadens ersetzt verlangt hat, Anspruch auf 1/3 der Kosten seiner Berufung (auf einer Bemessungsgrundlage von 12.461,46 EUR) und seiner Revision (auf einer Bemessungsgrundlage von 37.102,95 EUR); bei den Pauschalgebühren beträgt die Ersatzquote jeweils 2/3. Mit seiner Berufungsbeantwortung gegen die Berufung der beklagten Partei (Bemessungsgrundlage 24.735,30 EUR) war der Kläger zur Gänze erfolgreich und hat daher insoweit Anspruch auf Ersatz der gesamten verzeichneten Kosten.