Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Jörg K*****, vertreten durch Mag. Peter Poppmeier, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei G***** AG, ***** vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen 10.174,20 EUR und Feststellung, über die ordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 2. Juli 2003, GZ 2 R 107/03y-17, womit über die Berufung der beklagten Partei das Teil-Zwischenurteil des Landesgerichtes Salzburg vom 26. März 2003, GZ 10 Cg 248/01f-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger verletzte sich am 15. 3. 1999 bei der Ausübung des Schisports auf einer Schiabfahrt der beklagten Pistenerhalterin. Ursache des Unfalls sei - nach seinem Vorbringen - ein in der Mitte der Piste gelegenes, wegen einer davor befindlichen Bodenwelle nicht sichtbares Erdloch mit einem Durchmesser von 0,5 bis 1 m gewesen, in dem sich zahlreiche Steine befunden hätten. Der Kläger sei gestürzt und habe einen Trümmerbruch des ersten Mittelhandknochens mit Gelenksbeteiligung des Daumens erlitten. Die Beklagte hafte aufgrund des abgeschlossenen Beförderungsvertrags. Sie habe ihre Pistensicherungspflicht verletzt. Der Kläger begehrt Schmerzengeld, eine Verunstaltungsentschädigung, den Ersatz der Operations- und Fahrtkosten sowie die Feststellung, dass die Beklagte für künftige Schäden aus der Verletzung seines rechten Daumens hafte.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Im März 1999 hätten ausgezeichnete Schnee- und Pistenverhältnisse geherrscht. Am Unfallstag habe die durchschnittliche Schneehöhe 160 cm betragen. Die keineswegs außergewöhnlich hohen Temperaturen hätten nicht zu einer "Ausaperung" führen können. Die Beklagte präpariere und kontrolliere die Pisten täglich. Das vom Kläger behauptete Erdloch wäre aufgefallen und von der Beklagten unverzüglich behoben worden. Mit dem Entstehen eines Erdlochs habe nicht gerechnet werden müssen.

Das Erstgericht sprach nach Einschränkung des Verfahrens auf den Grund des Anspruchs mit seinem Teil-Zwischenurteil aus, dass das Leistungsbegehren dem Grunde nach zur Gänze zu Recht bestehe. Von seinen Feststellungen ist hervorzuheben:

Der Unfall habe sich zwischen 15 Uhr und 15.30 Uhr auf der Abfahrt von der Mittelstation zu der Talstation ereignet. Der Kläger sei ein guter Schifahrer und sei mit normaler Geschwindigkeit zu Tal gefahren. Nach einer Geländekante habe sich im Bereich der Mitte der Piste eine von oben vor dem Überfahren der Kante nicht sichtbare apere Stelle befunden, die einen Durchmesser von etwa 0,5 bis 1 m aufgewiesen habe und mit Steinen durchsetzt gewesen sei. Dem Kläger sei ein Ausweichen nicht mehr möglich gewesen. Er sei auf der aperen Stelle zu Sturz gekommen und habe Verletzungen an der rechten Hand erlitten. Oberhalb der Sturzstelle seien apere Stellen nicht vorhanden gewesen. Die Mittelstation liege in einer Seehöhe von 1900 m, die Talstation in einer Seehöhe von 1570 m. Am 15. 3. 1999 sei in Sportgastein noch viel Schnee im Schigebiet gelegen. Im Bereich der Mittelstation sei eine Schneehöhe von 160 cm gemessen worden. Bei einer oberhalb der Mittelstation gelegenen Messstation habe die Lufttemperatur am Unfallstag um 7.20 Uhr 0 Grad C und die maximale Tagestemperatur 7 Grad C betragen, bei der Mittelstation um 7.40 Uhr 4 Grad C und um 16.20 Uhr 8 Grad C. Der Unfallstag sei ein sonniger Tag gewesen. In der Früh eines Betriebstages kontrolliere die Beklagte die Pisten. Der Betriebsleiter durchfahre alle Pisten. Je nach Wetterverhältnissen führe die Beklagte auch noch tagsüber Kontrollfahrten durch. Es könne nicht festgestellt werden, ob auch am Unfallstag tagsüber derartige Kontrollfahrten durchgeführt worden seien.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus, dass die apere Stelle eine atypische Gefahrenquelle gewesen sei, mit deren Vorhandensein der Kläger nicht habe rechnen müssen. Die Gefahrenstelle hätte mit einer Pistenpräparierung beseitigt oder zumindest gekennzeichnet werden müssen. Wegen der hohen Lufttemperaturen hätte die Beklagte mit aperen Stellen im Verlaufe des Tages rechnen müssen. Insbesondere nach Geländekanten käme es durch die mechanische Beanspruchung der Piste durch die Benützer zu einer Verringerung des Schneebelages und aufgrund warmer Witterungsverhältnisse zu einer Ausaperung. Für die Annahme eines Mitverschuldens des Klägers bestünden keine Anhaltspunkte; er habe keine überhöhte Geschwindigkeit eingehalten.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es verneinte einen gerügten Verfahrensmangel, übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen aus, dass den Schiliftunternehmer eine Verkehrssicherungspflicht treffe. Er müsse die nach der Verkehrsauffassung erforderlichen und zumutbaren Schutzmaßnahmen hinsichtlich natürlicher Gefahrenquellen ergreifen. Zu Schutzmaßnahmen sei er aber nur verpflichtet, wenn den Schifahrern atypische Gefahren drohten, die unter Bedachtnahme auf das Erscheinungsbild und den Schwierigkeitsgrad der Piste auch für einen verantwortungsbewussten Schifahrer unerwartet oder schwer abwendbar seien. Für die Art und den Umfang der Pistensicherungspflicht sei das Verhältnis zwischen Größe und Wahrscheinlichkeit der atypischen Gefahr sowie ihrer Abwendbarkeit einerseits durch das Gesamtverhalten eines verantwortungsbewussten Pistenbenützers und andererseits durch den Pistenerhalter mit den nach der Verkehrsanschauung adäquaten Mitteln maßgebend. Bei der Quantifizierung der Gefahr seien einerseits die Größe des zu gewärtigenden Schadens, andererseits aber auch die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines solchen Schadens in Anschlag zu bringen. Beim zweiten Kriterium der Möglichkeit der Abwendung der Gefahr durch den Pistenbenützer sei auf einen Schifahrer abzustellen, der seinem Können zufolge die Abfahrtsstrecke bei ausreichendem Verantwortungsbewusstsein gerade noch bewältigen könne. Schließlich stünden bei der Beurteilung der Atypizität der Gefahr das Wissen und der Einsatz, die von einem Pistenerhalter ganz allgemein erwartet werden könnten, im Mittelpunkt. Es sei auch der Umfang des erforderlichen Aufwands und die Angemessenheit der Sicherheitsvorkehrung zu berücksichtigen. Dem Erstgericht sei zu folgen, dass die apere Stelle eine atypische Gefahrenstelle gewesen sei, weshalb sie die Beklagte abzusichern gehabt hätte. Ihr Standpunkt, dass apere Stellen generell keiner Sicherheitsvorkehrung bedürften, treffe im Sinne der Entscheidung 3 Ob 643, 644/76 = SZ 50/54 nicht zu.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil die gestellte Rechtsfrage über die Sicherungspflicht von aperen Stellen auf Schipisten im Schrifttum anders beantwortet werde als in der zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs.

Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, dass die Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werden.

Der Kläger beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig. Der Standpunkt der Revisionswerberin, dass apere Stellen auf einer Schipiste als typische, natürliche Gefahrenquelle grundsätzlich nicht der Sicherungspflicht des Pistenbetreibers unterlägen, wird auch im Schrifttum vertreten, sodass zur gegenteiligen Auffassung, wie sie in der Entscheidung SZ 50/54 vertreten wurde, ergänzende Überlegungen angebracht sind.

1. Zur Haftungsgrundlage und Beweislast:

Der entgeltliche Beförderungsvertrag ist eine - im Revisionsverfahren ohnehin unstrittige - vertragliche Haftungsgrundlage. Den Erhalter der Schipiste treffen Schutzpflichten als vertragliche Nebenverpflichtungen. Auf die Verkehrssicherungspflicht nach § 1319a ABGB (vgl Harrer in Schwimann ABGB2 Rz 73 zu § 1295 und Rz 27 zu § 1319a) braucht daher nicht näher eingegangen werden. Bei der Vertragshaftung trifft den geschädigten Schifahrer die Beweislast für die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang. Nach der Beweislastumkehrregel des § 1298 ABGB hat der beklagte Pistenbetreiber nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (1 Ob 75/00m mwN).Der entgeltliche Beförderungsvertrag ist eine - im Revisionsverfahren ohnehin unstrittige - vertragliche Haftungsgrundlage. Den Erhalter der Schipiste treffen Schutzpflichten als vertragliche Nebenverpflichtungen. Auf die Verkehrssicherungspflicht nach Paragraph 1319 a, ABGB vergleiche Harrer in Schwimann ABGB2 Rz 73 zu Paragraph 1295 und Rz 27 zu Paragraph 1319 a,) braucht daher nicht näher eingegangen werden. Bei der Vertragshaftung trifft den geschädigten Schifahrer die Beweislast für die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang. Nach der Beweislastumkehrregel des Paragraph 1298, ABGB hat der beklagte Pistenbetreiber nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (1 Ob 75/00m mwN).

2. An die Verkehrssicherungspflicht des Pistenerhalters dürfen keine überspitzten Anforderungen gestellt werden. Sie darf nicht überspannt werden (SZ 50/73 = ZVR 1978/88; ZVR 1982/268). Es ist auf die Zumutbarkeit von Verkehrssicherungsmaßnahmen Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0023271). Nach der Entscheidung 7 Ob 509/85 (zitiert bei Pichler/Holzer, Handbuch des österreichischen Skirechts [1987], 35) muss die dem Pistenerhalter zukommende Verkehrssicherungspflicht unter ausgewogener Berücksichtigung der dem Pistenbenützer obliegenden Verpflichtung zu einer kontrollierten Fahrweise, die auf die genaue Beobachtung der Abfahrt und die Einhaltung einer den Geländeverhältnissen angepassten Geschwindigkeit hinlänglich Bedacht nimmt, dort zu Schutzmaßnahmen führen, wo dem Schifahrer im Gegensatz zum sonstigen Charakter der Piste nicht oder nur schwer erkennbare Hindernisse und Gefahren drohen und daher eine entsprechende Warnung erforderlich ist. Im Übrigen nimmt der Schifahrer Hindernisse und Gefahren, die sich aus dem Wesen der Schiabfahrt ergeben, in Kauf und er muss sie selbst bewältigen. Aus dieser Begründung ergibt sich, dass jedenfalls bei atypischen Gefahrenquellen eine Pistensicherungspflicht zu bejahen ist.

Ausgehend von diesen allgemeinen Grundsätzen gilt daher, dass es Gefahrenquellen gibt, die keine Sicherungsmaßnahmen erfordern und andere, bei denen vom Pistenerhalter zumutbare Schutzmaßnahmen zu verlangen sind. Für die Frage der Zumutbarkeit sind die Größe der Gefahr und der Sicherungsaufwand Beurteilungskriterien (Pichler/Holzer aaO 34 mwN).

3. Der schon zitierten Entscheidung 3 Ob 643, 644/76 (der Sachverhalt wird in SZ 50/54 nur teilweise, in ZVR 1978/44 aber vollständig wiedergegeben) lag zugrunde, dass sich im Unfallsbereich nach einer Bodenkante ein Steilhang befand, der dem Wind ausgesetzt und zum Teil fast den ganzen Winter aper war ("zum Teil größere apere Stellen ... teilweise mit größeren Steinen"). Der Oberste Gerichtshof bejahte eine Kennzeichnungspflicht des Pistenerhalters, weil die Unfallstelle als "heimtückische Falle" und ausgesprochen gefährlich erkennbar (gemeint: für den Pistenerhalter) gewesen sei.

In einer Glossierung dieser Entscheidung (ZVR 1978, 46) kritisierte Reindl die Beurteilung von aperen Stellen als "heimtückische Falle". Solche Stellen seien keinesfalls unerwartete Hindernisse und kämen insbesondere nach Geländekanten infolge der geringen Schneehöhe und der Steilheit des Geländes, der Sonneneinstrahlung und des Abtriebs von Schnee durch die Schiläufer häufig vor und seien bei einem Fahren auf Sicht auch erkennbar. Die Kennzeichnung aller aperen Stellen nach Geländekrümmungen sei nicht zumutbar.

Auch Pichler/Holzer (aaO 35) zählen apere Stellen zu den typischen, also nicht sicherungspflichtigen, natürlichen Gefahrenquellen, mit denen der Pistenfahrer rechnen müsse, was ebenso für vereinzelte Steine bei geringer Schneelage im Früh- oder Spätwinter gelte.

Schenner (Skiunfall! Wer haftet? [2003], 33) rechnet apere Stellen und vereinzelte Steine zu den Geländehindernissen, mit denen der Pistenbenutzer zu rechnen habe. Der Schifahrer dürfe nur darauf vertrauen, dass die Piste frei von atypischen Pistengefahren sei. Wenn die Hindernisse nicht erkennbar seien oder vollkommen überraschend auftreten würden, könne dem Schifahrer nicht mehr vorgeworfen werden, er hätte mit solchen Hindernissen rechnen und demgemäß seine Fahrweise anpassen müssen. Hier setze die Verpflichtung zur Absicherung durch den Pistenerhalter ein.

4. Die angeführten Autoren stellen bei der Abgrenzung typischer Gefahrenquellen von atypischen richtigerweise auf den Überraschungseffekt ab. Es trifft zu, dass es grundsätzlich Sache des Schifahrers ist, wenn er sich auf einen gefährlichen Sport einlässt, voraussehbare und unfallsträchtige Umstände abzuschätzen. Er kann sich nicht darauf verlassen, dass ihn der Pistenerhalter gegen alle denkmöglichen Gefahren schützt. Ob nun eine apere Stelle nach dem Kriterium der Überraschung als atypische Gefahrenquelle zu qualifizieren ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Es kann nicht generell davon ausgegangen werden, dass apere Stellen stets in die Sphäre des Schisportlers fallende typische Gefahren sind und daher keine Sicherungspflichten des Pistenerhalters bestünden.

Für das Überraschungsmoment maßgeblich sind verschiedene Umstände im Schigebiet, wie beispielsweise die auch jahreszeitlich bedingten unterschiedlichen Schnee-, Temperatur- und Pistenverhältnisse, die grundsätzlich der Schifahrer selbst zu beurteilen hat. Schlechte Pistenverhältnisse mit zahlreichen Eisplatten oder eben auch aperen Stellen sind erkennbar und brauchen vom Pistenerhalter grundsätzlich nicht gesondert als Gefahrenquelle kenntlich gemacht werden. Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit und der Verhältnismäßigkeit und der weiteren Überlegung, dass Hinweistafeln oder lokale Abgrenzungen von aperen Stellen auf der Piste ihrerseits wieder neue Gefahrenquellen schaffen.

Bei der Frage, ob eine apere Stelle für den Schifahrer überraschend, also nicht vorhersehbar ist, gilt auch für eine talwärts gelegene, unmittelbar nach einer Geländekante befindliche apere Stelle, dass sie nicht schon wegen ihrer Lage von vornherein als überraschende Gefahrenquelle zu qualifizieren ist. Sie kann aber dadurch zu einer atypischen Gefahrenquelle werden, dass im gesamten übrigen Pistenbereich keinerlei andere apere Stellen existieren und eine vereinzelte apere Stelle dadurch für den Schifahrer zu der "heimtückischen Falle" im Sinne der Entscheidung SZ 50/54 wird, dass der Pistenbenutzer nach allen ihm zur Verfügung stehenden Beobachtungsmöglichkeiten auf durchgehend gute Schnee- und Pistenverhältnisse vertraut und keinen Anhaltspunkt erkennen kann, dass sich die Verhältnisse in gefährlicher Weise verändern. Aus der Lage einer nur vereinzelt auftretenden aperen Stelle (lokal begrenzte Gefahrenquelle) ist nur für den kontrollierenden Pistenerhalter die besondere Gefährlichkeit erkennbar, nicht aber für den talwärts fahrenden Schifahrer. Der Pistenerhalter muss eine solche Gefahrenstelle absichern und darf mit solchen Maßnahmen nicht bis zum tatsächlichen Eintritt eines Schadensereignisses zuwarten.

5. Nach den Feststellungen herrschten am Unfallstag ausgezeichnete Schnee- und Pistenverhältnisse, wie die Beklagte selbst behauptet. Es wurde nicht festgestellt, dass die Ausaperung plötzlich aufgetreten und für die Beklagte trotz durchgeführter Pistenkontrollen nicht erkennbar gewesen sei. Nach der schon eingangs dargelegten Beweislastverteilung hat der Kläger die Anspruchsgrundlagen nachgewiesen, nämlich eine überraschend aufgetretene - deshalb als atypisch zu qualifizierende - Gefahrenquelle, die im übrigen Pistenbereich in ähnlicher Form nicht auftrat, die mangelnde Absicherung und die Unfallskausalität. Es oblag damit der beklagten Pistenerhalterin, den Gegenbeweis anzutreten und nachzuweisen, dass sie kein Verschulden trifft. Eine Sorgfaltspflichtverletzung läge nicht vor, wenn die gefährliche Stelle auch für die Beklagte überraschend aufgetreten und trotz Pistenkontrolle nicht rechtzeitig feststellbar gewesen wäre. Wie häufig solche Kontrollen durchgeführt werden müssen, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalls nach dem Grundsatz der Zumutbarkeit ab. Nach den Feststellungen kontrollierte die Beklagte die Pisten jeweils am Morgen eines Betriebstages und je nach den Wetterverhältnissen auch noch tagsüber. Wegen der festgestellten relativ hohen Lufttemperaturen im Plusbereich (bis zu 8 Grad C) waren Kontrollfahrten jedenfalls auch tagsüber angezeigt. Die Beklagte hätte Gegenteiliges nachzuweisen gehabt. Es fällt ihr somit zur Last, dass nicht festgestellt werden könne, ob sie am Unfallstag auch tagsüber Kontrollfahrten durchgeführt hat, sodass ihr ein Entlastungsbeweis in der Verschuldensfrage nicht gelungen ist.

6. Da die Beklagte keinen Mitverschuldenseinwand etwa in die Richtung der Verletzung des Grundsatzes des Fahrens auf Sicht erhob (vgl dazu Schenner aaO 74 zur FIS-Regel Nr 2 sowie RIS-Justiz RS0023686) und überdies das Erstgericht keine überhöhte Geschwindigkeit des Klägers feststellte, ist der Revision ein Erfolg zu versagen.6. Da die Beklagte keinen Mitverschuldenseinwand etwa in die Richtung der Verletzung des Grundsatzes des Fahrens auf Sicht erhob vergleiche dazu Schenner aaO 74 zur FIS-Regel Nr 2 sowie RIS-Justiz RS0023686) und überdies das Erstgericht keine überhöhte Geschwindigkeit des Klägers feststellte, ist der Revision ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 2 ZPO iVm § 393 Abs 4 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 393, Absatz 4, ZPO.