Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Dr. Schramm und die Hofrätin Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj A*****, geboren am 21. Oktober 1993, vertreten durch das Land Kärnten als Jugendwohlfahrtsträger (Bezirkshauptmannschaft Völkermarkt, Jugendwohlfahrt, Spanheimergasse 2), dieses vertreten durch Dr. Reinhard Schubert, Rechtsanwalt in Völkermarkt, infolge Revisionsrekurses der Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 10. März 2011, GZ 2 R 28/11m-16, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Völkermarkt vom 21. Dezember 2010, GZ 1 PU 207/10h-4, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Begründung:

Die Minderjährige und ihre Eltern sind deutsche Staatsbürger. Die Mutter lebt mit der Minderjährigen in Österreich, während der Vater in Deutschland wohnt. Er ist aufgrund seiner vom Bezirksamt Kreuzberg von Berlin am 30. 12. 1993 beurkundeten Erklärung zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 383 DM (= 195,82 EUR) an die Minderjährige verpflichtet.

Die Minderjährige, vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger, beantragte mit Eingabe vom 9. 12. 2010 die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen in Titelhöhe nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG.Die Minderjährige, vertreten durch den Jugendwohlfahrtsträger, beantragte mit Eingabe vom 9. 12. 2010 die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen in Titelhöhe nach den Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG.

Das Erstgericht gewährte der Minderjährigen gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG Unterhaltsvorschüsse in Titelhöhe für den Zeitraum vom 1. 12. 2010 bis 31. 10. 2011. Begründet wurde die Bewilligung von Vorschüssen im Wesentlichen damit, dass der Unterhaltsschuldner nach Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur Gänze geleistet habe und gemäß § 3 Z 2 UVG über das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf (Berlin) versucht worden sei, den Unterhalt hereinzubringen.Das Erstgericht gewährte der Minderjährigen gemäß Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG Unterhaltsvorschüsse in Titelhöhe für den Zeitraum vom 1. 12. 2010 bis 31. 10. 2011. Begründet wurde die Bewilligung von Vorschüssen im Wesentlichen damit, dass der Unterhaltsschuldner nach Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbetrag nicht zur Gänze geleistet habe und gemäß Paragraph 3, Ziffer 2, UVG über das Bezirksamt Marzahn-Hellersdorf (Berlin) versucht worden sei, den Unterhalt hereinzubringen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, Folge und wies den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 3 Z 2 zweiter Halbsatz letzter Fall UVG reiche ein Amtshilfeersuchen an den ausländischen Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für eine Vorschussgewährung nach dieser Gesetzesstelle nicht aus. Dafür sei vielmehr vom Antragsteller die tatsächliche Einleitung entsprechender Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Unterhaltsschuldner unmittelbar im Ausland zu bescheinigen (vgl 10 Ob 60/10m). Das Rekursgericht schließe sich im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes dieser Rechtsansicht an.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, Folge und wies den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen ab. Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des Paragraph 3, Ziffer 2, zweiter Halbsatz letzter Fall UVG reiche ein Amtshilfeersuchen an den ausländischen Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für eine Vorschussgewährung nach dieser Gesetzesstelle nicht aus. Dafür sei vielmehr vom Antragsteller die tatsächliche Einleitung entsprechender Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Unterhaltsschuldner unmittelbar im Ausland zu bescheinigen vergleiche 10 Ob 60/10m). Das Rekursgericht schließe sich im Hinblick auf den Wortlaut des Gesetzes dieser Rechtsansicht an.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs jedoch zulässig sei, weil von der Rekursgegnerin in der Rekursbeantwortung ins Treffen geführt werde, eine erfolgreiche Exekutionsführung im Ausland sei im vorliegenden Fall aufgrund der Arbeitslosigkeit des Vaters von vornherein völlig aussichtslos gewesen. Da der Entscheidung 10 Ob 60/10m nicht zu entnehmen sei, ob damals ebenfalls die offensichtliche Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung bei Antragstellung bescheinigt gewesen sei, könnte sich der vorliegende Sachverhalt von dem der Entscheidung 10 Ob 60/10m zugrundeliegenden Sachverhalt unterscheiden. Da die Argumentation der Rekursgegnerin nicht von vornherein von der Hand zu weisen sei, sei der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Minderjährigen mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Bewilligungsbeschlusses.

Der Bund, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Graz, beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs der Minderjährigen zurückzuweisen bzw ihm keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.

1.) Mit Beschluss des erkennenden Senats vom 9. 6. 2011 wurde dem Jugendwohlfahrtsträger aufgetragen, eine Erklärung dahin abzugeben, ob dem von der - nicht vertretungsbefugten - Mutter namens der Minderjährigen erhobenen Revisionsrekurs die nachträgliche Genehmigung erteilt wird. Der Jugendwohlfahrtsträger hat nunmehr diese nachträgliche Genehmigung erteilt, sodass der Mangel der Vertretungsmacht der Mutter, namens ihres Kindes die Abweisung des Antrags auf Unterhaltsvorschussgewährung durch das Rekursgericht anzufechten, behoben ist.

2.) Nach § 3 UVG idF FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75, sind Vorschüsse auf den gesetzlichen Unterhalt des mj Kindes zu gewähren, wenn2.) Nach Paragraph 3, UVG in der Fassung FamRÄG 2009, BGBl I 2009/75, sind Vorschüsse auf den gesetzlichen Unterhalt des mj Kindes zu gewähren, wenn

1. für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht und

2. der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (§ 11 Abs 2), einen Exekutionsantrag nach § 294a EO oder, sofern der Unterhaltsschuldner offenbar keine Gehaltsforderung oder keine andere in fortlaufenden Bezügen bestehende Forderung hat, einen Exekutionsantrag auf bewegliche körperliche Sachen unter Berücksichtigung von § 372 EO eingebracht zu haben; lebt der Unterhaltsschuldner im Ausland und muss im Ausland Exekution geführt werden, so hat das Kind glaubhaft zu machen (§ 11 Abs 2), einen Antrag auf Vollstreckung nach dem Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, BGBl Nr 316/1969, dem Auslandsunterhaltsgesetz, BGBl Nr 160/1990, einen vergleichbaren Antrag bei der im Inland zur Bearbeitung zuständigen Behörde oder einen Antrag, mit dem entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen unmittelbar im Ausland eingeleitet werden sollen, eingebracht zu haben.2. der Unterhaltsschuldner nach Eintritt der Vollstreckbarkeit den laufenden Unterhaltsbeitrag nicht zur Gänze leistet sowie das Kind glaubhaft macht (Paragraph 11, Absatz 2,), einen Exekutionsantrag nach Paragraph 294 a, EO oder, sofern der Unterhaltsschuldner offenbar keine Gehaltsforderung oder keine andere in fortlaufenden Bezügen bestehende Forderung hat, einen Exekutionsantrag auf bewegliche körperliche Sachen unter Berücksichtigung von Paragraph 372, EO eingebracht zu haben; lebt der Unterhaltsschuldner im Ausland und muss im Ausland Exekution geführt werden, so hat das Kind glaubhaft zu machen (Paragraph 11, Absatz 2,), einen Antrag auf Vollstreckung nach dem Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland, Bundesgesetzblatt Nr 316 aus 1969,, dem Auslandsunterhaltsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr 160 aus 1990,, einen vergleichbaren Antrag bei der im Inland zur Bearbeitung zuständigen Behörde oder einen Antrag, mit dem entsprechende Vollstreckungsmaßnahmen unmittelbar im Ausland eingeleitet werden sollen, eingebracht zu haben.

2.1 In der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 10 Ob 60/10m hatte der erkennende Senat nur das Vorliegen dieser zitierten Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009 zu beurteilen. Der erkennende Senat gelangte dabei zur Auffassung, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Z 2 zweiter Halbsatz letzter Fall UVG idF FamRÄG 2009 ein Amtshilfeersuchen an den ausländischen Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für eine Vorschussgewährung nach dieser Gesetzesstelle nicht ausreiche, sondern vom Antragsteller vielmehr die tatsächliche Einleitung entsprechender Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Unterhaltsschuldner unmittelbar im Ausland zu bescheinigen sei.2.1 In der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 10 Ob 60/10m hatte der erkennende Senat nur das Vorliegen dieser zitierten Anspruchsvoraussetzungen nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG in der Fassung FamRÄG 2009 zu beurteilen. Der erkennende Senat gelangte dabei zur Auffassung, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des Paragraph 3, Ziffer 2, zweiter Halbsatz letzter Fall UVG in der Fassung FamRÄG 2009 ein Amtshilfeersuchen an den ausländischen Jugendwohlfahrtsträger zur Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen für eine Vorschussgewährung nach dieser Gesetzesstelle nicht ausreiche, sondern vom Antragsteller vielmehr die tatsächliche Einleitung entsprechender Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Unterhaltsschuldner unmittelbar im Ausland zu bescheinigen sei.

3. Nach der auch durch das FamRÄG 2009 unverändert gebliebenen Bestimmung des § 4 Z 1 UVG sind Vorschüsse darüber hinaus auch dann zu gewähren, wenn zwar die Voraussetzungen des § 3 Z 1 UVG gegeben sind, aber die Führung einer Exekution nach § 3 Z 2 UVG aussichtslos erscheint, weil im Inland ein Drittschuldner oder ein Vermögen, dessen Verwertung einen die laufenden Unterhaltsbeiträge deckenden Ertrag erwarten lässt, nicht bekannt ist.3. Nach der auch durch das FamRÄG 2009 unverändert gebliebenen Bestimmung des Paragraph 4, Ziffer eins, UVG sind Vorschüsse darüber hinaus auch dann zu gewähren, wenn zwar die Voraussetzungen des Paragraph 3, Ziffer eins, UVG gegeben sind, aber die Führung einer Exekution nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG aussichtslos erscheint, weil im Inland ein Drittschuldner oder ein Vermögen, dessen Verwertung einen die laufenden Unterhaltsbeiträge deckenden Ertrag erwarten lässt, nicht bekannt ist.

3.1 Die Möglichkeit, Unterhaltsvorschüsse unter Darlegung der Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung (§ 4 Z 1 UVG) zu beantragen, bleibt von der Möglichkeit einer Antragstellung auf Unterhaltsvorschüsse nach § 3 Z 2 UVG unberührt. Der Unterschied zwischen den Vorschussgründen nach § 3 Z 2 UVG und denen nach § 4 Z 1 UVG besteht darin, dass bei letzteren das Erfordernis einer Exekutionsführung wegfällt. Dem Antragsteller soll nach der als Sonderfall zu § 3 UVG geregelten Bestimmung des § 4 Z 1 UVG eine Exekutionsführung als Voraussetzung einer Vorschussgewährung dann erspart bleiben, wenn bereits aufgrund der objektiven Lage zur Zeit der Beschlussfassung erster Instanz eine Exekutionsführung für jedermann aussichtslos erscheinen muss (vgl RIS-Justiz RS0108900 zur Rechtslage vor der Änderung des § 3 Z 2 UVG durch das FamRÄG 2009). Aussichtslosigkeit einer Exekution iSd § 4 Z 1 UVG bedeutet Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung nach § 3 Z 2 UVG (Neumayr in Schwimann, ABGB3 § 4 UVG Rz 1 mwN).3.1 Die Möglichkeit, Unterhaltsvorschüsse unter Darlegung der Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung (Paragraph 4, Ziffer eins, UVG) zu beantragen, bleibt von der Möglichkeit einer Antragstellung auf Unterhaltsvorschüsse nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG unberührt. Der Unterschied zwischen den Vorschussgründen nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG und denen nach Paragraph 4, Ziffer eins, UVG besteht darin, dass bei letzteren das Erfordernis einer Exekutionsführung wegfällt. Dem Antragsteller soll nach der als Sonderfall zu Paragraph 3, UVG geregelten Bestimmung des Paragraph 4, Ziffer eins, UVG eine Exekutionsführung als Voraussetzung einer Vorschussgewährung dann erspart bleiben, wenn bereits aufgrund der objektiven Lage zur Zeit der Beschlussfassung erster Instanz eine Exekutionsführung für jedermann aussichtslos erscheinen muss vergleiche RIS-Justiz RS0108900 zur Rechtslage vor der Änderung des Paragraph 3, Ziffer 2, UVG durch das FamRÄG 2009). Aussichtslosigkeit einer Exekution iSd Paragraph 4, Ziffer eins, UVG bedeutet Aussichtslosigkeit einer Exekutionsführung nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG (Neumayr in Schwimann, ABGB3 Paragraph 4, UVG Rz 1 mwN).

3.2 Maßgebend für die Beurteilung, ob der Anschein der Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung gegeben ist, ist die objektive Aktenlage zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz (10 Ob 59/09p mwN ua; RIS-Justiz RS0108900). Sie ist dann anzunehmen, wenn nach der Aktenlage jedermann in Kenntnis der aktenkundigen Verhältnisse eine Exekutionsführung aussichtslos erscheinen muss. Das Kind ist gehalten, konkrete Umstände, die für die Aussichtslosigkeit sprechen, im Antrag zu behaupten (Neumayr aaO § 4 UVG Rz 4 mwN). Die Aussichtslosigkeit wurde von der Rechtsprechung beispielsweise dann bejaht, wenn der Unterhaltspflichtige keinen das Existenzminimum übersteigenden Betrag verdient, etwa weil er nur geringfügig beschäftigt ist (RIS-Justiz RS0108900 [T3]) oder der Arbeitslosengeldbezug des Unterhaltspflichtigen offensichtlich nicht ausreicht, um den Unterhalt auf dem Exekutionsweg hereinzubringen (7 Ob 248/99t ua). Das Erfordernis der Exekutionsführung im Ausland begründet zwar nicht von vornherein Aussichtslosigkeit, die Aussichtslosigkeit ist jedoch in diesem Fall oftmals aus faktischen Gründen naheliegend. Sind aber beispielsweise (kumulativ) Aufenthalt und Beschäftigung des Unterhaltsschuldners im Ausland bekannt und ist die Vollstreckung durch internationale Verträge nicht bloß geordnet, sondern auch durch die konkrete Behördenpraxis gewährleistet, scheint die Exekution im Ausland nicht von vornherein aussichtslos (Neumayr aaO § 4 UVG Rz 11 ff mwN).3.2 Maßgebend für die Beurteilung, ob der Anschein der Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung gegeben ist, ist die objektive Aktenlage zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz (10 Ob 59/09p mwN ua; RIS-Justiz RS0108900). Sie ist dann anzunehmen, wenn nach der Aktenlage jedermann in Kenntnis der aktenkundigen Verhältnisse eine Exekutionsführung aussichtslos erscheinen muss. Das Kind ist gehalten, konkrete Umstände, die für die Aussichtslosigkeit sprechen, im Antrag zu behaupten (Neumayr aaO Paragraph 4, UVG Rz 4 mwN). Die Aussichtslosigkeit wurde von der Rechtsprechung beispielsweise dann bejaht, wenn der Unterhaltspflichtige keinen das Existenzminimum übersteigenden Betrag verdient, etwa weil er nur geringfügig beschäftigt ist (RIS-Justiz RS0108900 [T3]) oder der Arbeitslosengeldbezug des Unterhaltspflichtigen offensichtlich nicht ausreicht, um den Unterhalt auf dem Exekutionsweg hereinzubringen (7 Ob 248/99t ua). Das Erfordernis der Exekutionsführung im Ausland begründet zwar nicht von vornherein Aussichtslosigkeit, die Aussichtslosigkeit ist jedoch in diesem Fall oftmals aus faktischen Gründen naheliegend. Sind aber beispielsweise (kumulativ) Aufenthalt und Beschäftigung des Unterhaltsschuldners im Ausland bekannt und ist die Vollstreckung durch internationale Verträge nicht bloß geordnet, sondern auch durch die konkrete Behördenpraxis gewährleistet, scheint die Exekution im Ausland nicht von vornherein aussichtslos (Neumayr aaO Paragraph 4, UVG Rz 11 ff mwN).

3.3 Im vorliegenden Fall hat der Jugendwohlfahrtsträger für die Minderjährige Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG beantragt und dazu unter anderem vorgebracht, dass der Vater derzeit Leistungen durch das JobCenter Marzahn-Hellersdorf beziehe und eine Unterhaltshereinbringung bisher nicht möglich gewesen sei. Vom Jugendwohlfahrtsträger war im Zusammenhang mit einem Unterhaltsfestsetzungsantrag betreffend die Schwester der Minderjährigen dem Erstgericht eine Mitteilung des JobCenter Marzahn-Hellersdorf vom 6. 7. 2010 vorgelegt worden, wonach der Unterhaltspflichtige ab 1. 8. 2010 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld in Höhe von 415,35 EUR monatlich bezieht. Im Hinblick auf diesen Umstand ist aber von einer offenkundigen Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung nach § 4 Z 1 UVG auszugehen (vgl 2 Ob 241/01g, 7 Ob 248/99t ua), sodass nach § 4 Z 1 UVG die Vorschüsse zustehen, ohne dass die Minderjährige gleichzeitig Vollstreckungsmaßnahmen nach § 3 Z 2 UVG zu ergreifen hatte.3.3 Im vorliegenden Fall hat der Jugendwohlfahrtsträger für die Minderjährige Unterhaltsvorschüsse nach den Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG beantragt und dazu unter anderem vorgebracht, dass der Vater derzeit Leistungen durch das JobCenter Marzahn-Hellersdorf beziehe und eine Unterhaltshereinbringung bisher nicht möglich gewesen sei. Vom Jugendwohlfahrtsträger war im Zusammenhang mit einem Unterhaltsfestsetzungsantrag betreffend die Schwester der Minderjährigen dem Erstgericht eine Mitteilung des JobCenter Marzahn-Hellersdorf vom 6. 7. 2010 vorgelegt worden, wonach der Unterhaltspflichtige ab 1. 8. 2010 Arbeitslosengeld II/Sozialgeld in Höhe von 415,35 EUR monatlich bezieht. Im Hinblick auf diesen Umstand ist aber von einer offenkundigen Aussichtslosigkeit der Exekutionsführung nach Paragraph 4, Ziffer eins, UVG auszugehen vergleiche 2 Ob 241/01g, 7 Ob 248/99t ua), sodass nach Paragraph 4, Ziffer eins, UVG die Vorschüsse zustehen, ohne dass die Minderjährige gleichzeitig Vollstreckungsmaßnahmen nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG zu ergreifen hatte.

4. Die Minderjährige erfüllt somit die Voraussetzungen für eine Gewährung der Unterhaltsvorschüsse nach den §§ 3, 4 Z 1 UVG, sodass auf die weitere Frage, ob die Minderjährige auch die Anspruchsvoraussetzungen nach § 3 Z 2 UVG idF FamRÄG 2009 erfüllt, nicht mehr einzugehen ist.4. Die Minderjährige erfüllt somit die Voraussetzungen für eine Gewährung der Unterhaltsvorschüsse nach den Paragraphen 3, 4, Ziffer eins, UVG, sodass auf die weitere Frage, ob die Minderjährige auch die Anspruchsvoraussetzungen nach Paragraph 3, Ziffer 2, UVG in der Fassung FamRÄG 2009 erfüllt, nicht mehr einzugehen ist.

Es war daher in Stattgebung des Revisionsrekurses der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.