Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mario L*****
Dieser Angeklagte hat zwar gegen das Urteil Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung „wegen Schuld und Strafe" angemeldet (ON 57), nach Zustellung der Urteilsausfertigung aber nur die Berufung (gegen den Ausspruch über die Strafe) ausgeführt (ON 71). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher mangels Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen - was an sich schon dem Erstgericht oblag (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO) - zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 erster Fall StPO), desgleichen die zur Anfechtung kollegialgerichtlicher Urteile im Gesetz nicht vorgesehene (§§ 280 Abs 1, 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.Dieser Angeklagte hat zwar gegen das Urteil Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung „wegen Schuld und Strafe" angemeldet (ON 57), nach Zustellung der Urteilsausfertigung aber nur die Berufung (gegen den Ausspruch über die Strafe) ausgeführt (ON 71). Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher mangels Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen - was an sich schon dem Erstgericht oblag (Paragraphen 285, Absatz eins, 285 a, Ziffer 2, StPO) - zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall StPO), desgleichen die zur Anfechtung kollegialgerichtlicher Urteile im Gesetz nicht vorgesehene (Paragraphen 280, Absatz eins, 283, Absatz eins, StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.
Anzumerken ist, dass dem Angeklagten Mario L***** angesichts der festgestellten Schadenshöhe von insgesamt zwar mehr als 3.000 Euro, aber nicht mehr als 50.000 Euro die Qualifikation nach § 128 Abs 2 StGB rechtsirrig an Stelle jener nach § 128 Abs 1 Z 4 StGB angelastet wurde. Weil es aber auf sie angesichts der weiteren Qualifikation nach § 130 vierter Fall StGB für den Strafsatz nicht ankam und sich die rechtsirrig angenommene Qualifikation auch bei der Strafbemessung nicht nachteilig auswirkte (als erschwerend wurde insoweit „die dreifache Qualifikation" gewertet, US 20), bestand kein Anlass zu amtswegigem Einschreiten nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO. Sieht sich der Oberste Gerichtshof unter ausdrücklichem Hinweis auf eine verfehlte Subsumtion mangels eines darüber hinausgehenden konkreten Nachteils für den Angeklagten nicht zu amtswegigem Vorgehen nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO veranlasst, so besteht bei der Entscheidung über die Berufung, bei der das Berufungsgericht an die in der Rechtsmittelschrift vorgetragenen Berufungsgründe nicht gebunden ist, insoweit auch keine (dem Berufungswerber zum Nachteil gereichende) Bindung an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO (RIS-Justiz RS0118870).Anzumerken ist, dass dem Angeklagten Mario L***** angesichts der festgestellten Schadenshöhe von insgesamt zwar mehr als 3.000 Euro, aber nicht mehr als 50.000 Euro die Qualifikation nach Paragraph 128, Absatz 2, StGB rechtsirrig an Stelle jener nach Paragraph 128, Absatz eins, Ziffer 4, StGB angelastet wurde. Weil es aber auf sie angesichts der weiteren Qualifikation nach Paragraph 130, vierter Fall StGB für den Strafsatz nicht ankam und sich die rechtsirrig angenommene Qualifikation auch bei der Strafbemessung nicht nachteilig auswirkte (als erschwerend wurde insoweit „die dreifache Qualifikation" gewertet, US 20), bestand kein Anlass zu amtswegigem Einschreiten nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO. Sieht sich der Oberste Gerichtshof unter ausdrücklichem Hinweis auf eine verfehlte Subsumtion mangels eines darüber hinausgehenden konkreten Nachteils für den Angeklagten nicht zu amtswegigem Vorgehen nach Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO veranlasst, so besteht bei der Entscheidung über die Berufung, bei der das Berufungsgericht an die in der Rechtsmittelschrift vorgetragenen Berufungsgründe nicht gebunden ist, insoweit auch keine (dem Berufungswerber zum Nachteil gereichende) Bindung an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach Paragraph 295, Absatz eins, erster Satz StPO (RIS-Justiz RS0118870).
Doch war in anderer Hinsicht gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO vorzugehen:Doch war in anderer Hinsicht gemäß Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO vorzugehen:
Nicht nur, dass zum Schuldspruch wegen der Vergehen nach § 27 Abs 1 zweiter und sechster Fall, Abs 2 Z 1 SMG „idF BGBl I Nr 134/2002", der übrigens in Ansehung ab 1. Jänner 2008 gesetzten Verhaltens auf weder zur Tatzeit noch zur Urteilszeit in Kraft gestandene Bestimmungen gestützt wurde (die vom Erstgericht herangezogenen Normen wurden mit 1. Jänner 2008 durch andere ersetzt, BGBl I 2007/110, Art 30), keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Betreff des Innehabens und Verwahrens von Substitol und des Anbietens desselben „zur Übernahme" durch Almaz H***** (US 17 f) getroffen wurden, was Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO bedeutet, hat das Erstgericht die Neufassung der Bestimmung der §§ 35 Abs 1, 37 SMG durch BGBl I Nr 110/2007 unbeachtet gelassen. Danach hat das Gericht das Verfahren wegen einer strafbaren Handlung nach § 27 Abs 1 und 2 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter den in § 35 Abs 3 bis 7 SMG genannten Voraussetzungen und Bedingungen bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen. Der Umstand, dass sich der Angeklagte zur Tatzeit in Haft befand, spielt für die Anwendbarkeit des § 35 Abs 1 SMG keine Rolle (RIS-Justiz RS0113621 [T3]).Nicht nur, dass zum Schuldspruch wegen der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, zweiter und sechster Fall, Absatz 2, Ziffer eins, SMG „idF BGBl römisch eins Nr 134/2002", der übrigens in Ansehung ab 1. Jänner 2008 gesetzten Verhaltens auf weder zur Tatzeit noch zur Urteilszeit in Kraft gestandene Bestimmungen gestützt wurde (die vom Erstgericht herangezogenen Normen wurden mit 1. Jänner 2008 durch andere ersetzt, BGBl römisch eins 2007/110, Artikel 30,), keine Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Betreff des Innehabens und Verwahrens von Substitol und des Anbietens desselben „zur Übernahme" durch Almaz H***** (US 17 f) getroffen wurden, was Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO bedeutet, hat das Erstgericht die Neufassung der Bestimmung der Paragraphen 35, Absatz eins, 37, SMG durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 110 aus 2007, unbeachtet gelassen. Danach hat das Gericht das Verfahren wegen einer strafbaren Handlung nach Paragraph 27, Absatz eins und 2 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter den in Paragraph 35, Absatz 3 bis 7 SMG genannten Voraussetzungen und Bedingungen bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen. Der Umstand, dass sich der Angeklagte zur Tatzeit in Haft befand, spielt für die Anwendbarkeit des Paragraph 35, Absatz eins, SMG keine Rolle (RIS-Justiz RS0113621 [T3]).
Obwohl das Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 35 Abs 1, 37 SMG indiziert (S 259 f/II, ON 44) und, was das bis 31. Dezember 2007 gesetzte Tatverhalten betrifft, die seit 1. Jänner 2008 (BGBl I 2007/110 Art 30), somit bei Urteilsfällung geltende Rechtslage aufgrund des neu eröffneten Anwendungsbereichs dieser Diversionsbestimmungen (zur Rechtsnatur ausführlich Rosbaud in Hinterhofer/Rosbaud, SMG § 35 Rz 1 und 7) auch auf Fälle der (vollendeten oder versuchten) Weitergabe von Suchtgift für den persönlichen Gebrauch eines anderen, ohne dass der Täter daraus einen Vorteil gezogen hat, für den Angeklagten nicht nur nicht ungünstiger (§ 61 Abs 1 StGB), sondern sogar günstiger war als die frühere und sie daher auf das gesamte in Rede stehende Tatverhalten (vom 24. Dezember 2007 bis zum 14. Jänner 2008, Schuldspruch Punkt B) angewendet werden konnte, hat das Erstgericht, ohne dass aus den getroffenen Feststellungen ein Hindernis für ein Vorgehen nach §§ 35 Abs 1, 37 Abs 1 SMG hervorginge, den ihm bei Zutreffen der dort normierten Voraussetzungen verwehrten Schuldspruch zu Punkt B gefällt, was Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10a StPO bewirkte. Diese vom Angeklagten Mario L***** nicht aufgegriffenen Nichtigkeitsgründe waren zu seinen Gunsten von Amts wegen wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO), sodass der Schuldspruch nach dem Suchtmittelgesetz und demzufolge auch der Strafausspruch zu kassieren und die Sache zwecks Prüfung eines Vorgehens nach §§ 35 Abs 1, 37 SMG an das Erstgericht zu verweisen war, welchem demzufolge hinsichtlich dieses Angeklagten - jedenfalls in Betreff des rechtskräftig abgeurteilten Diebstahls (A/1 bis 5) - auch die neuerliche Straffestsetzung obliegt.Obwohl das Vorliegen der Voraussetzungen nach Paragraphen 35, Absatz eins, 37, SMG indiziert (S 259 f/II, ON 44) und, was das bis 31. Dezember 2007 gesetzte Tatverhalten betrifft, die seit 1. Jänner 2008 (BGBl römisch eins 2007/110 Artikel 30,), somit bei Urteilsfällung geltende Rechtslage aufgrund des neu eröffneten Anwendungsbereichs dieser Diversionsbestimmungen (zur Rechtsnatur ausführlich Rosbaud in Hinterhofer/Rosbaud, SMG Paragraph 35, Rz 1 und 7) auch auf Fälle der (vollendeten oder versuchten) Weitergabe von Suchtgift für den persönlichen Gebrauch eines anderen, ohne dass der Täter daraus einen Vorteil gezogen hat, für den Angeklagten nicht nur nicht ungünstiger (Paragraph 61, Absatz eins, StGB), sondern sogar günstiger war als die frühere und sie daher auf das gesamte in Rede stehende Tatverhalten (vom 24. Dezember 2007 bis zum 14. Jänner 2008, Schuldspruch Punkt B) angewendet werden konnte, hat das Erstgericht, ohne dass aus den getroffenen Feststellungen ein Hindernis für ein Vorgehen nach Paragraphen 35, Absatz eins, 37, Absatz eins, SMG hervorginge, den ihm bei Zutreffen der dort normierten Voraussetzungen verwehrten Schuldspruch zu Punkt B gefällt, was Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10 a, StPO bewirkte. Diese vom Angeklagten Mario L***** nicht aufgegriffenen Nichtigkeitsgründe waren zu seinen Gunsten von Amts wegen wahrzunehmen (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO), sodass der Schuldspruch nach dem Suchtmittelgesetz und demzufolge auch der Strafausspruch zu kassieren und die Sache zwecks Prüfung eines Vorgehens nach Paragraphen 35, Absatz eins, 37, SMG an das Erstgericht zu verweisen war, welchem demzufolge hinsichtlich dieses Angeklagten - jedenfalls in Betreff des rechtskräftig abgeurteilten Diebstahls (A/1 bis 5) - auch die neuerliche Straffestsetzung obliegt.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Klaus S*****:
Ein in verschiedener Hinsicht geltend gemachter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (Z 11 zweiter Fall) liegt nicht vor:Ein in verschiedener Hinsicht geltend gemachter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (Ziffer 11, zweiter Fall) liegt nicht vor:
1. Die Wertung der „zweifachen Qualifikation" als erschwerend verletzt das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) nur, wenn und soweit das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation erforderlichen Merkmalen zu den Voraussetzungen der strenger strafbedrohten anderen zählt (ohne dass die Qualifikationen zu einander im Verhältnis der Spezialität stehen, weil sonst die eine Qualifikation von der anderen verdrängt würde und ein Zusammentreffen gar nicht gegeben wäre). Nur dann kann nämlich gesagt werden, dass die schon für die eine Qualifikation maßgeblichen Umstände auch die andere und damit - was im gegebenen Zusammenhang entscheidend ist - die Strafdrohung bestimmen. Diese Umstände dürfen daher gemäß § 32 Abs 2 erster Satz StGB nicht auch noch als erschwerend in Rechnung gestellt werden, was bedeutet, dass (nur) in solchen Fällen bei der Strafbemessung das Zusammentreffen der zwei Qualifikationen bei sonstiger Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO außer Betracht zu bleiben hat. So gehört etwa bei einem diebischen Angriff (nur) die Erfüllung einer Qualifikation nach §§ 128 oder 129 StGB zu den Anwendungsvoraussetzungen des zweiten Strafsatzes des § 130 StGB. Ist also durch eine Tat außer einer Qualifikation nach § 130 zweiter Satz StGB nur eine Qualifikation nach §§ 128 oder 129 StGB verwirklicht, darf das Zusammentreffen nicht als erschwerend gewertet werden. Soweit die Erfüllung einer Qualifikation nicht zu den Voraussetzungen einer strafsatzbestimmenden anderen zählt und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist, bildet das Zusammentreffen der Qualifikationen einen Erschwerungsgrund. Letzteres trifft bei tatmehrheitlicher Verwirklichung von in einer Subsumtionseinheit (§ 29 StGB) zusammengefassten Qualifikationen stets zu (RIS-Justiz RS0116020 [T3]), somit auch im vorliegenden Fall.1. Die Wertung der „zweifachen Qualifikation" als erschwerend verletzt das Doppelverwertungsverbot (Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB) nur, wenn und soweit das Vorliegen von zur Erfüllung der einen Qualifikation erforderlichen Merkmalen zu den Voraussetzungen der strenger strafbedrohten anderen zählt (ohne dass die Qualifikationen zu einander im Verhältnis der Spezialität stehen, weil sonst die eine Qualifikation von der anderen verdrängt würde und ein Zusammentreffen gar nicht gegeben wäre). Nur dann kann nämlich gesagt werden, dass die schon für die eine Qualifikation maßgeblichen Umstände auch die andere und damit - was im gegebenen Zusammenhang entscheidend ist - die Strafdrohung bestimmen. Diese Umstände dürfen daher gemäß Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB nicht auch noch als erschwerend in Rechnung gestellt werden, was bedeutet, dass (nur) in solchen Fällen bei der Strafbemessung das Zusammentreffen der zwei Qualifikationen bei sonstiger Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, zweiter Fall StPO außer Betracht zu bleiben hat. So gehört etwa bei einem diebischen Angriff (nur) die Erfüllung einer Qualifikation nach Paragraphen 128, oder 129 StGB zu den Anwendungsvoraussetzungen des zweiten Strafsatzes des Paragraph 130, StGB. Ist also durch eine Tat außer einer Qualifikation nach Paragraph 130, zweiter Satz StGB nur eine Qualifikation nach Paragraphen 128, oder 129 StGB verwirklicht, darf das Zusammentreffen nicht als erschwerend gewertet werden. Soweit die Erfüllung einer Qualifikation nicht zu den Voraussetzungen einer strafsatzbestimmenden anderen zählt und demzufolge ohne Einfluss auf den Strafrahmen ist, bildet das Zusammentreffen der Qualifikationen einen Erschwerungsgrund. Letzteres trifft bei tatmehrheitlicher Verwirklichung von in einer Subsumtionseinheit (Paragraph 29, StGB) zusammengefassten Qualifikationen stets zu (RIS-Justiz RS0116020 [T3]), somit auch im vorliegenden Fall.
2. Die Berücksichtigung raschen Rückfalls als erschwerend bei gewerbsmäßiger Tatbegehung verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, bestimmt doch ein (gleich ob rascher) Rückfall nicht die Strafdrohung des - dem Angeklagten zur Last liegenden - gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall StGB (§ 32 Abs 2 StGB; RIS-Justiz RS0106578).2. Die Berücksichtigung raschen Rückfalls als erschwerend bei gewerbsmäßiger Tatbegehung verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, bestimmt doch ein (gleich ob rascher) Rückfall nicht die Strafdrohung des - dem Angeklagten zur Last liegenden - gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 129, Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall StGB (Paragraph 32, Absatz 2, StGB; RIS-Justiz RS0106578).
3. Da § 39 StGB nicht an einen besonders raschen Rückfall (hiezu Ebner in WK² § 33 Rz 11) anknüpft, verstößt auch die aggravierende Berücksichtigung dieses Umstands neben der des Vorliegens der Voraussetzungen für die Strafschärfung bei Rückfall (§ 39 StGB) nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (13 Os 70/07d).3. Da Paragraph 39, StGB nicht an einen besonders raschen Rückfall (hiezu Ebner in WK² Paragraph 33, Rz 11) anknüpft, verstößt auch die aggravierende Berücksichtigung dieses Umstands neben der des Vorliegens der Voraussetzungen für die Strafschärfung bei Rückfall (Paragraph 39, StGB) nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (13 Os 70/07d).
Der gegen die Annahme des Vorliegens der Voraussetzungen des § 39 StGB erhobene Einwand, der Angeklagte habe die über ihn im Verfahren AZ 11 Hv 163/07k-20 des Landesgerichts Leoben verhängte Strafe - genauer: den einmonatigen nicht bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe von neun Monaten (US 13) - noch nicht verbüßt, geht an der Vorhaftanrechnung in jenem Urteil (ON 20 jenes [in der Hauptverhandlung vorgekommenen, S 295/II] Aktes) vorbei: Ist eine nicht bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe oder der nicht bedingt nachgesehene Teil einer teilbedingten Freiheitsstrafe infolge Anrechnung einer Vorhaft auch nur zum Teil verbüßt, liegt eine von § 39 StGB erfassbare Vorstrafe vor (Leukauf/Steininger, Komm³ § 39 Rz 5, Flora in WK² § 39 Rz 5).Der gegen die Annahme des Vorliegens der Voraussetzungen des Paragraph 39, StGB erhobene Einwand, der Angeklagte habe die über ihn im Verfahren AZ 11 Hv 163/07k-20 des Landesgerichts Leoben verhängte Strafe - genauer: den einmonatigen nicht bedingt nachgesehenen Teil der Freiheitsstrafe von neun Monaten (US 13) - noch nicht verbüßt, geht an der Vorhaftanrechnung in jenem Urteil (ON 20 jenes [in der Hauptverhandlung vorgekommenen, S 295/II] Aktes) vorbei: Ist eine nicht bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe oder der nicht bedingt nachgesehene Teil einer teilbedingten Freiheitsstrafe infolge Anrechnung einer Vorhaft auch nur zum Teil verbüßt, liegt eine von Paragraph 39, StGB erfassbare Vorstrafe vor (Leukauf/Steininger, Komm³ Paragraph 39, Rz 5, Flora in WK² Paragraph 39, Rz 5).
Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Klaus S***** war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), desgleichen die von ihm angemeldete, jedoch in der Prozessordnung zur Anfechtung von Schöffenurteilen nicht vorgesehene „Berufung wegen Schuld" (ON 59; §§ 280 Abs 1, 283 Abs 1 StPO). Aus der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und Beschwerden wie aus dem Spruch ersichtlich (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Klaus S***** war daher bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), desgleichen die von ihm angemeldete, jedoch in der Prozessordnung zur Anfechtung von Schöffenurteilen nicht vorgesehene „Berufung wegen Schuld" (ON 59; Paragraphen 280, Absatz eins, 283, Absatz eins, StPO). Aus der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde folgt die Kompetenz des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen und Beschwerden wie aus dem Spruch ersichtlich (Paragraph 285 i, StPO).
Den Angeklagten Mario L***** betreffend wird das Landesgericht Leoben die Voraussetzungen eines diversionellen Vorgehens nach §§ 35 Abs 1, 37 Abs 1 SMG zu prüfen und im Fall eines solchen Vorgehens die Strafe für das rechtskräftig abgeurteilte Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall, 15 StGB auszusprechen haben.Den Angeklagten Mario L***** betreffend wird das Landesgericht Leoben die Voraussetzungen eines diversionellen Vorgehens nach Paragraphen 35, Absatz eins, 37, Absatz eins, SMG zu prüfen und im Fall eines solchen Vorgehens die Strafe für das rechtskräftig abgeurteilte Verbrechen des teils versuchten, teils vollendeten schweren gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz 2, 129, Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall, 15 StGB auszusprechen haben.
Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf § 390a Abs 1 StPO; auf das amtswegige Vorgehen zu Gunsten des Angeklagten Mario L***** entfallen freilich keine Kosten (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12).Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO; auf das amtswegige Vorgehen zu Gunsten des Angeklagten Mario L***** entfallen freilich keine Kosten (Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 12).