Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juli 2026 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Zeugswetter in der Strafsache gegen * E* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 23. April 2026, GZ 34 Hv 15/26g-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juli 2026 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Farkas in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Zeugswetter in der Strafsache gegen * E* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer 2, SMG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 23. April 2026, GZ 34 Hv 15/26g-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch über die Einziehung eines „Smartphone[s] Pos. 1 laut Standblatt ON 34.1“ aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck verwiesen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Innsbruck zu.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]              Mit dem angefochtenen Urteil wurde * E* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG schuldig erkannt. Mit dem angefochtenen Urteil wurde * E* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 2, Ziffer 2, SMG schuldig erkannt.

[2]              Danach hat er von 21. November bis 2. Dezember 2025 in I* als Mitglied einer im Urteil näher beschriebenen (US 3 f), aus mehr als zwei Personen bestehenden, auf längere Zeit angelegten und auf Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz ausgerichteten kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er 95,52 Gramm Cocain in Reinsubstanz an „bislang unbekannte Abnehmer“ gewinnbringend verkaufte. Danach hat er von 21. November bis 2. Dezember 2025 in I* als Mitglied einer im Urteil näher beschriebenen (US 3 f), aus mehr als zwei Personen bestehenden, auf längere Zeit angelegten und auf Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz ausgerichteten kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er 95,52 Gramm Cocain in Reinsubstanz an „bislang unbekannte Abnehmer“ gewinnbringend verkaufte.

[3]              Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5,  9 lit a und 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht. Die dagegen aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5,,  9 Litera a und 10 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

[4]              Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) sind die Feststellungen zur Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG (US 3 ff) keineswegs offenbar unzureichend begründet. Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) sind die Feststellungen zur Tatbegehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 2, SMG (US 3 ff) keineswegs offenbar unzureichend begründet.

[5]              Diese Konstatierungen stützte das Erstgericht bei vernetzter Betrachtung – logisch nachvollziehbar und empirisch einwandfrei (zum Maßstab siehe RIS-Justiz RS0118317) – auf das (näher dargestellte) professionelle und arbeitsteilige Vorgehen der Vereinigungsmitglieder (mit fester Aufgabenverteilung) und den Inhalt der ausgewerteten (die Abwicklung einer Vielzahl von Suchtgiftgeschäften betreffenden) Chatkorrespondenzen zwischen dem Angeklagten und den „im Ausland sitzende[n] Hintermänner[n]“ (US 7 ff). Dass die Tatrichter aus den Beweisergebnissen nicht andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen haben, stellt einen zulässigen Akt freier richterlicher Beweiswürdigung dar (RIS-Justiz RS0114524 [T3]).

[6]              Die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell auch Z 9 lit a) strebt den Entfall der Qualifikation nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG an. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,, nominell auch Ziffer 9, Litera a,) strebt den Entfall der Qualifikation nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 2, SMG an.

[7]              Nach dem – insoweit maßgeblichen – Urteilssachverhalt (US 3 f) schlossen sich der Angeklagte und zumindest vier weitere namentlich nicht bekannte Täter zu einer (auf längere Zeit angelegten) kriminellen Vereinigung zusammen, die darauf ausgerichtet war, dass ihre Mitglieder wiederholt und fortwährend „in arbeitsteiliger Weise“ anderen „große Mengen an Suchtgift“ überlassen. Die urteilsgegenständlichen, im Rahmen tatbestandlicher Handlungseinheit (vgl US 5; RS0088096 [T11, T14, T16]) verwirklichten Ausführungshandlungen setzte der Angeklagte als Mitglied dieser Vereinigung entsprechend ihrer kriminellen Ausrichtung. Nach dem – insoweit maßgeblichen – Urteilssachverhalt (US 3 f) schlossen sich der Angeklagte und zumindest vier weitere namentlich nicht bekannte Täter zu einer (auf längere Zeit angelegten) kriminellen Vereinigung zusammen, die darauf ausgerichtet war, dass ihre Mitglieder wiederholt und fortwährend „in arbeitsteiliger Weise“ anderen „große Mengen an Suchtgift“ überlassen. Die urteilsgegenständlichen, im Rahmen tatbestandlicher Handlungseinheit vergleiche US 5; RS0088096 [T11, T14, T16]) verwirklichten Ausführungshandlungen setzte der Angeklagte als Mitglied dieser Vereinigung entsprechend ihrer kriminellen Ausrichtung.

[8]              Weshalb diese Feststellungsbasis für die Bejahung der in Rede stehenden Qualifikation (in objektiver Hinsicht) nicht genügen sollte (vgl RIS-Justiz RS0099620 [T6]), legt die Beschwerde nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleitet dar (RIS-Justiz RS0116569). Weshalb diese Feststellungsbasis für die Bejahung der in Rede stehenden Qualifikation (in objektiver Hinsicht) nicht genügen sollte vergleiche RIS-Justiz RS0099620 [T6]), legt die Beschwerde nicht methodengerecht aus dem Gesetz abgeleitet dar (RIS-Justiz RS0116569).

[9]              Ebenso wenig erklärt sie (vgl neuerlich RIS-Justiz RS0116569), weshalb dessen Wortlaut zuwider im Falle (vorsätzlicher) Beteiligung des Täters („als Mitglied“) an einer kriminellen Vereinigung (deren Zweckausrichtung entsprechend) durch Begehung von (hier) Verbrechen nach dem SMG (§ 278 Abs 3 erster Fall StGB) weitere Feststellungen zu einer wissentlichen Förderung dieser Vereinigung durch seine Aktivitäten (im Sinn des § 278 Abs 3 zweiter oder dritter Fall StGB) zur rechtsrichtigen Subsumtion nach § 28a Abs 2 Z 2 SMG erforderlich sein sollten (14 Os 156/10p; siehe auch RIS-Justiz RS0124903 und Hinterhofer in Hinterhofer, SMG² § 28a Rz 55; vgl im Übrigen US 5 zur ohnedies konstatierten Wissentlichkeit des Angeklagten). Ebenso wenig erklärt sie vergleiche neuerlich RIS-Justiz RS0116569), weshalb dessen Wortlaut zuwider im Falle (vorsätzlicher) Beteiligung des Täters („als Mitglied“) an einer kriminellen Vereinigung (deren Zweckausrichtung entsprechend) durch Begehung von (hier) Verbrechen nach dem SMG (Paragraph 278, Absatz 3, erster Fall StGB) weitere Feststellungen zu einer wissentlichen Förderung dieser Vereinigung durch seine Aktivitäten (im Sinn des Paragraph 278, Absatz 3, zweiter oder dritter Fall StGB) zur rechtsrichtigen Subsumtion nach Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer 2, SMG erforderlich sein sollten (14 Os 156/10p; siehe auch RIS-Justiz RS0124903 und Hinterhofer in Hinterhofer, SMG² Paragraph 28 a, Rz 55; vergleiche im Übrigen US 5 zur ohnedies konstatierten Wissentlichkeit des Angeklagten).

[10]          Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

[11]          Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Urteil eine sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO anhaftet, auf welche auch die Generalprokuratur hinweist. Aus deren Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO), dass dem Urteil eine sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende Nichtigkeit aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO anhaftet, auf welche auch die Generalprokuratur hinweist.

[12]          Das Erstgericht ordnete – neben der Einziehung des sichergestellten Suchtgifts („§ 34 SMG iVm § 26 StGB“) – gemäß „§ 26 Abs 1 StGB“ (auch) die Einziehung des „sichergestellte[n] Smartphone[s] Pos. 1 laut Standblatt ON 34.1“ an (US 2). Das Erstgericht ordnete – neben der Einziehung des sichergestellten Suchtgifts („§ 34 SMG in Verbindung mit Paragraph 26, StGB“) – gemäß „§ 26 Absatz eins, StGB“ (auch) die Einziehung des „sichergestellte[n] Smartphone[s] Pos. 1 laut Standblatt ON 34.1“ an (US 2).

[13]          Einziehung nach § 26 Abs 1 StGB setzt voraus, dass die vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken. Das Wort „geboten“ spricht dabei die Deliktstauglichkeit des Gegenstands an (RIS-Justiz RS0121298). Einziehung nach Paragraph 26, Absatz eins, StGB setzt voraus, dass die vorbeugende Maßnahme nach der besonderen Beschaffenheit des betroffenen Gegenstands geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken. Das Wort „geboten“ spricht dabei die Deliktstauglichkeit des Gegenstands an (RIS-Justiz RS0121298).

[14]          Eine solche ist bei einem handelsüblichen Mobiltelefon nicht per se zu bejahen (RIS-Justiz RS0121298 [T4], RS0090389 [T16]). Feststellungen zu besonderen Eigenschaften, die eine derartige Deliktstauglichkeit fallkonkret begründen würden, lassen sich dem Urteilsinhalt nicht entnehmen. Der bloße Hinweis auf auf dem Mobiltelefon gesicherte (nicht näher konkretisierte) Daten (US 16) trägt die Einziehung (noch) nicht (vgl 15 Os 76/07a). Selbst wenn auf dem Gerät „gefährliche Daten“, wie etwa sonst nicht zugängliche Adressen von Suchtgiftabnehmern oder Lieferanten, gespeichert waren, wäre den Berechtigten vor einer Einziehung nach § 26 Abs 2 StGB angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit zu beseitigen (RIS-Justiz RS0121299 [T2, T3]). Eine solche ist bei einem handelsüblichen Mobiltelefon nicht per se zu bejahen (RIS-Justiz RS0121298 [T4], RS0090389 [T16]). Feststellungen zu besonderen Eigenschaften, die eine derartige Deliktstauglichkeit fallkonkret begründen würden, lassen sich dem Urteilsinhalt nicht entnehmen. Der bloße Hinweis auf auf dem Mobiltelefon gesicherte (nicht näher konkretisierte) Daten (US 16) trägt die Einziehung (noch) nicht vergleiche 15 Os 76/07a). Selbst wenn auf dem Gerät „gefährliche Daten“, wie etwa sonst nicht zugängliche Adressen von Suchtgiftabnehmern oder Lieferanten, gespeichert waren, wäre den Berechtigten vor einer Einziehung nach Paragraph 26, Absatz 2, StGB angemessen Gelegenheit zu geben, diese besondere Beschaffenheit zu beseitigen (RIS-Justiz RS0121299 [T2, T3]).

[15]          Da sich die Berufung des Angeklagten lediglich gegen den Strafausspruch richtet, war dieser Rechtsfehler von Amts wegen durch Aufhebung des Einziehungserkenntnisses (im genannten Umfang) wahrzunehmen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO; RIS-Justiz RS0119220 [T9]). Da sich die Berufung des Angeklagten lediglich gegen den Strafausspruch richtet, war dieser Rechtsfehler von Amts wegen durch Aufhebung des Einziehungserkenntnisses (im genannten Umfang) wahrzunehmen (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz erster Fall StPO; RIS-Justiz RS0119220 [T9]).

[16]          Mit Blick auf die im weiteren Verfahren (ebenso) zu prüfenden Voraussetzungen für eine Konfiskation (§ 19a Abs 1 StGB) des genannten Mobiltelefons (vgl hiezu auch den darauf gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft – ON 37, 2; ON 52, 18) war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zu verweisen (zur Zuständigkeit des Vorsitzenden des Schöffengerichts als Einzelrichter vgl § 445 Abs 2a iVm Abs 2 StPO analog sowie RIS-Justiz RS0117920 [T2] und RS0100271 [T16]). Mit Blick auf die im weiteren Verfahren (ebenso) zu prüfenden Voraussetzungen für eine Konfiskation (Paragraph 19 a, Absatz eins, StGB) des genannten Mobiltelefons vergleiche hiezu auch den darauf gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft – ON 37, 2; ON 52, 18) war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Innsbruck zu verweisen (zur Zuständigkeit des Vorsitzenden des Schöffengerichts als Einzelrichter vergleiche Paragraph 445, Absatz 2 a, in Verbindung mit Absatz 2, StPO analog sowie RIS-Justiz RS0117920 [T2] und RS0100271 [T16]).

[17]          Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO). Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (Paragraph 285 i, StPO).

[18]          Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12), beruht auf § 390a Abs 1 StPO. Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 12), beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.