einem - den Angeklagten tendenziell begünstigenden - Abgehen des Berufungsgerichtes von den für die Annahme einer Absichtsprovokation in erster Instanz maßgebend gewesenen Konstatierungen ohne Beweiswiederholung eine Verletzung der Bestimmungen der §§ 473 Abs. 2, 474, 489 Abs. 1 StPO (zutreffend wäre dies allerdings nicht "in Verbindung mit" § 3 StGB, sondern als eigenständige prozessuale Gesetzesverletzung geltend zu machen gewesen) erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden.einem - den Angeklagten tendenziell begünstigenden - Abgehen des Berufungsgerichtes von den für die Annahme einer Absichtsprovokation in erster Instanz maßgebend gewesenen Konstatierungen ohne Beweiswiederholung eine Verletzung der Bestimmungen der Paragraphen 473, Absatz 2, 474, 489, Absatz eins, StPO (zutreffend wäre dies allerdings nicht "in Verbindung mit" Paragraph 3, StGB, sondern als eigenständige prozessuale Gesetzesverletzung geltend zu machen gewesen) erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden.
Denn das Berufungsgericht ging in Wahrheit auch insoweit von den erstinstanzlichen Konstatierungen ohnehin gar nicht ab, sondern nur von der rechtlichen Beurteilung des Einzelrichters, indem es dem Angeklagten entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichtes "nach den Urteilsfeststellungen", gegen die es uneingeschränkt "keine Bedenken" hegte, eine Absichtsprovokation nicht unterstellte (S 6 f, 9 des berufungsgerichtlichen Urteils). Die Schlußfolgerung der Generalprokuratur, daß sich die ausdrückliche Beurteilung der Konstatierungen des Einzelrichters als unbedenklich offenbar nur auf dessen übrige Feststellungen beziehe, weil das Berufungsgericht bei der Wiedergabe des im Ersturteil festgestellten Sachverhaltes jene Passage nicht übernahm, wonach der Angeklagte seine Notwehrlage gezielt herbeigeführt habe, um B*** gerechtfertigt einen Schaden zufügen zu können, ist im Hinblick darauf nicht stichhältig, daß in der Berufungsentscheidung nur die wesentlichen erstgerichtlichen Feststellungen resümiert wurden und das Oberlandesgericht die in Rede stehende Passage aus rechtlichen Erwägungen - denen zufolge es den Schuldspruch zwar nicht wegen einer Absichtsprovokation, wohl aber wegen vorsätzlicher Notwehrüberschreitung bestätigte - für unwesentlich hielt. Nichts anderes gilt im übrigen für die Feststellung einer erheblichen Alkoholisierung des B***, die das Berufungsgericht gleichfalls ersichtlich deswegen nicht wiedergab, weil es sie bei der Bestimmung des im vorliegenden Fall gerechtfertigten Maßes der Verteidigung als unerheblich ansah. In Ansehung der demnach unzutreffenderweise unterstellten prozessualen Gesetzesverletzung war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zu verwerfen.
Materiellrechtlich jedoch verneinte das Oberlandesgericht tatsächlich das Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr nach § 3 StGB zu Unrecht. Nach dieser Bestimmung handelt nicht rechtswidrig, wer sich nur der Verteidigung bedient, die notwendig ist, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen von sich oder einem anderen abzuwehren.Materiellrechtlich jedoch verneinte das Oberlandesgericht tatsächlich das Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr nach Paragraph 3, StGB zu Unrecht. Nach dieser Bestimmung handelt nicht rechtswidrig, wer sich nur der Verteidigung bedient, die notwendig ist, um einen gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff auf Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit oder Vermögen von sich oder einem anderen abzuwehren.
Unzweifelhaft war H*** einem gegen seine Gesundheit und seine körperliche Unversehrtheit gerichteten gegenwärtigen Angriff des erheblich alkoholisierten (und ersichtlich enthemmten) B*** (bei dem es sich um einen wiederholt einschlägig wegen schwerer Körperverletzung, Nötigung, gefährlicher Drohung und Imstichlassen eines Verletzten vorbestraften Gewalttäter handelt - S 15 f) ausgesetzt und deshalb grundsätzlich zur Notwehr berechtigt. Denn unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere des vorangegangenen, von H*** wahrgenommenen Angriffes gegen P*** und des Wurfes eines Aschenbechers gegen H*** drohte diesem seitens des (gleichwohl unbewaffneten) Angreifers eine körperliche Verletzung nicht unbeträchtlicher Art und demnach ein nicht nur geringer Nachteil von bloßem Bagatellcharakter (RZ 1987/13), demgegenüber der Einsatz einer Schußwaffe als unangemessen anzusehen gewesen wäre (§ 3 Abs. 1 zweiter Satz StGB). Zu billigen ist die Ablehnung der Annahme einer Absichtsprovokation durch das Oberlandesgericht auf der Basis der übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen.Unzweifelhaft war H*** einem gegen seine Gesundheit und seine körperliche Unversehrtheit gerichteten gegenwärtigen Angriff des erheblich alkoholisierten (und ersichtlich enthemmten) B*** (bei dem es sich um einen wiederholt einschlägig wegen schwerer Körperverletzung, Nötigung, gefährlicher Drohung und Imstichlassen eines Verletzten vorbestraften Gewalttäter handelt - S 15 f) ausgesetzt und deshalb grundsätzlich zur Notwehr berechtigt. Denn unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere des vorangegangenen, von H*** wahrgenommenen Angriffes gegen P*** und des Wurfes eines Aschenbechers gegen H*** drohte diesem seitens des (gleichwohl unbewaffneten) Angreifers eine körperliche Verletzung nicht unbeträchtlicher Art und demnach ein nicht nur geringer Nachteil von bloßem Bagatellcharakter (RZ 1987/13), demgegenüber der Einsatz einer Schußwaffe als unangemessen anzusehen gewesen wäre (Paragraph 3, Absatz eins, zweiter Satz StGB). Zu billigen ist die Ablehnung der Annahme einer Absichtsprovokation durch das Oberlandesgericht auf der Basis der übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen.
Zum ersten kann von einer Provokation eines Angriffes nicht gesprochen werden, wenn - wie hier festgestellt - die Rückkehr des Angeklagten in das Lokal erfolgte, um einerseits den bestellten Kaffee zu trinken und andererseits sich nicht vertreiben zu lassen. Daß er sich dabei vorsorglich bewaffnete, steht der Annahme einer späteren Notwehr nicht entgegen (JBl. 1982, 101; SSt 43/50 = JBl. 1973, 73 = EvBl. 1973/137 = RZ 1973/78). Zum anderen ist für die Annahme einer Absichtsprovokation erforderlich, daß der Angriff ausschließlich um der Gelegenheit zur Abwehr willen herausgefordert wird (SSt 51/58; EvBl. 1987/158; erneut JBl. 1982, 101). Auch davon kann nach den eben erwähnten Urteilsfeststellungen keine Rede sein. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes überschritt der Angeklagte durch den gezielten Schuß gegen ein Bein des Angreifers aber auch nicht das Maß der notwendigen Verteidigung (§ 3 Abs. 1 erster Satz StGB).Zum ersten kann von einer Provokation eines Angriffes nicht gesprochen werden, wenn - wie hier festgestellt - die Rückkehr des Angeklagten in das Lokal erfolgte, um einerseits den bestellten Kaffee zu trinken und andererseits sich nicht vertreiben zu lassen. Daß er sich dabei vorsorglich bewaffnete, steht der Annahme einer späteren Notwehr nicht entgegen (JBl. 1982, 101; SSt 43/50 = JBl. 1973, 73 = EvBl. 1973/137 = RZ 1973/78). Zum anderen ist für die Annahme einer Absichtsprovokation erforderlich, daß der Angriff ausschließlich um der Gelegenheit zur Abwehr willen herausgefordert wird (SSt 51/58; EvBl. 1987/158; erneut JBl. 1982, 101). Auch davon kann nach den eben erwähnten Urteilsfeststellungen keine Rede sein. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes überschritt der Angeklagte durch den gezielten Schuß gegen ein Bein des Angreifers aber auch nicht das Maß der notwendigen Verteidigung (Paragraph 3, Absatz eins, erster Satz StGB).
Notwendig ist jene Verteidigungshandlung, die aus der Sicht des Angegriffenen ("ex ante"), wenn auch unter Beachtung objektiver Kriterien, so weit in die Rechtsgüter des Angreifers eingreift, daß der Angriff verläßlich, das heißt sofort und endgültig, abgewehrt werden kann (Foregger-Serini, StGB4 Erl. IV zu § 3; 15 Os 107/87; 12 Os 14/87).Notwendig ist jene Verteidigungshandlung, die aus der Sicht des Angegriffenen ("ex ante"), wenn auch unter Beachtung objektiver Kriterien, so weit in die Rechtsgüter des Angreifers eingreift, daß der Angriff verläßlich, das heißt sofort und endgültig, abgewehrt werden kann (Foregger-Serini, StGB4 Erl. römisch vier zu Paragraph 3,; 15 Os 107/87; 12 Os 14/87).
In der Regel sind ernstliche Angriffe eines erheblich Alkoholisierten infolge der Unberechenbarkeit von dessen Verhalten, dessen Unvernunft und dessen Enthemmung als besonders gefährlich anzusehen und lassen rasche und energische Abwehrreaktionen geboten erscheinen (JBl. 1973 273; EvBl. 1986/42; EvBl. 1987/158; 15 Os 107/87 und andere). Der nicht lebensbedrohende und solcherart den Angreifer möglichst schonende gezielte Schuß gegen dessen Bein stellte so gesehen sehr wohl eine zulässige Reaktion dieser Art dar, nachdem die (mindestens) zweimalige Aufforderung, stehen zu bleiben und das für B*** wahrnehmbare Durchladen sowie abschließende Entsichern der Waffe ihn noch immer nicht davon abzuhalten vermocht hatten, weiter auf H*** loszugehen.
Ein nochmaliges Abwarten der Wirkung der Androhung des Waffengebrauches war H*** entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes schon angesichts des geringen räumlichen Abstandes des Angreifers (von nunmehr weniger als drei Meter) nicht zumutbar; sind doch unzureichende Abwehrhandlungen nach der Lebenserfahrung geeignet, die Angriffslust enthemmter Personen nur noch zu steigern und die für den Angegriffenen bestehende Gefahrenlage noch zu verschärfen (JBl. 1973, 273; JBl. 1981, 444; EvBl. 1986/42 ua). Noch weniger konnte und mußte sich H***, der Argumentation des Berufungsgerichtes zuwider, innerhalb des äußerst geringen zeitlichen Abstandes zu der zu erwartenden (neuerlichen) Attacke auf die vage Hoffnung verlassen, daß ihm allenfalls der Bruder des Angreifers, der den ersten Angriff im Lokal gegen P*** nicht hatte verhindern können, oder andere Gäste, von denen überdies nicht festgestellt wurde, daß sie auch nur die Möglichkeit zu einem rechtzeitigen Eingreifen gehabt hätten, zu Hilfe gekommen wären. Schließlich verkennt das Berufungsgericht aber auch, daß selbst von einem nicht geradezu in einer Absichtsprovokation bestehenden Mitverschulden des Notwehr Übenden, bei dem an die Erforderlichkeit der Verteidigung strengere Anforderungen zu stellen wären (JBl. 1982, 101; 11 Os 126/86, 12 Os 74/86), bei der vorliegenden Fallgestaltung gleichfalls keine Rede sein kann. Nach herrschender Judikatur braucht das Recht nicht dem Unrecht zu weichen, weshalb - unbeschadet der hier nicht zu erörternden Sonderbeurteilung des Angriffes einer Person, die dem besonderen Schutz des Gesetzes unterliegt, wie eines Unmündigen, Unreifen oder Geisteskranken, nicht jedoch eines Betrunkenen (vgl. EvBl. 1986/42 ua) - der rechtswidrig Angegriffene oder mit einem derartigen Angriff Bedrohte keineswegs ausweichen oder gar flüchten muß (SSt. 56/28 = EvBl. 1986/15; EvBl. 1986/42; EvBl. 1987/158 uvam). Einem solchen Gebot einer Flucht käme aber etwa die Forderung gleich, H*** hätte die - für sich allein durchaus noch keine Herbeiführung der Notwehrlage bedeutende - Rückkehr in das Lokal unterlassen sollen. Denn die Widerrechtlichkeit des Angriffes und damit das Abwehrrecht des Angegriffenen wird nicht dadurch beseitigt oder gemindert, daß er (bloß) eine Ursache für den rechtswidrigen Angriff setzte und dieser allenfalls für ihn vorhersehbar oder vermeidbar war. Auch die vorausgegangene vorsorgliche Bewaffnung als solche bedeutet - zumal dann, wenn nicht sie es ist, die den Angriff des Gegners motiviert, wovon mangels dahingehender Feststellungen auch im vorliegenden Fall auszugehen ist - noch keine Verursachung, geschweige denn eine verschuldete Herbeiführung der Notwehrlage (JBl. 1982, 101).Ein nochmaliges Abwarten der Wirkung der Androhung des Waffengebrauches war H*** entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes schon angesichts des geringen räumlichen Abstandes des Angreifers (von nunmehr weniger als drei Meter) nicht zumutbar; sind doch unzureichende Abwehrhandlungen nach der Lebenserfahrung geeignet, die Angriffslust enthemmter Personen nur noch zu steigern und die für den Angegriffenen bestehende Gefahrenlage noch zu verschärfen (JBl. 1973, 273; JBl. 1981, 444; EvBl. 1986/42 ua). Noch weniger konnte und mußte sich H***, der Argumentation des Berufungsgerichtes zuwider, innerhalb des äußerst geringen zeitlichen Abstandes zu der zu erwartenden (neuerlichen) Attacke auf die vage Hoffnung verlassen, daß ihm allenfalls der Bruder des Angreifers, der den ersten Angriff im Lokal gegen P*** nicht hatte verhindern können, oder andere Gäste, von denen überdies nicht festgestellt wurde, daß sie auch nur die Möglichkeit zu einem rechtzeitigen Eingreifen gehabt hätten, zu Hilfe gekommen wären. Schließlich verkennt das Berufungsgericht aber auch, daß selbst von einem nicht geradezu in einer Absichtsprovokation bestehenden Mitverschulden des Notwehr Übenden, bei dem an die Erforderlichkeit der Verteidigung strengere Anforderungen zu stellen wären (JBl. 1982, 101; 11 Os 126/86, 12 Os 74/86), bei der vorliegenden Fallgestaltung gleichfalls keine Rede sein kann. Nach herrschender Judikatur braucht das Recht nicht dem Unrecht zu weichen, weshalb - unbeschadet der hier nicht zu erörternden Sonderbeurteilung des Angriffes einer Person, die dem besonderen Schutz des Gesetzes unterliegt, wie eines Unmündigen, Unreifen oder Geisteskranken, nicht jedoch eines Betrunkenen vergleiche EvBl. 1986/42 ua) - der rechtswidrig Angegriffene oder mit einem derartigen Angriff Bedrohte keineswegs ausweichen oder gar flüchten muß (SSt. 56/28 = EvBl. 1986/15; EvBl. 1986/42; EvBl. 1987/158 uvam). Einem solchen Gebot einer Flucht käme aber etwa die Forderung gleich, H*** hätte die - für sich allein durchaus noch keine Herbeiführung der Notwehrlage bedeutende - Rückkehr in das Lokal unterlassen sollen. Denn die Widerrechtlichkeit des Angriffes und damit das Abwehrrecht des Angegriffenen wird nicht dadurch beseitigt oder gemindert, daß er (bloß) eine Ursache für den rechtswidrigen Angriff setzte und dieser allenfalls für ihn vorhersehbar oder vermeidbar war. Auch die vorausgegangene vorsorgliche Bewaffnung als solche bedeutet - zumal dann, wenn nicht sie es ist, die den Angriff des Gegners motiviert, wovon mangels dahingehender Feststellungen auch im vorliegenden Fall auszugehen ist - noch keine Verursachung, geschweige denn eine verschuldete Herbeiführung der Notwehrlage (JBl. 1982, 101).
Somit hätte das Oberlandesgericht Graz den Angeklagten bei rechtsrichtiger Beurteilung des in beiden Instanzen als erwiesen angenommenen Sachverhaltes infolge Vorliegens des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr (§ 3 StGB) in Stattgebung seiner Nichtigkeitsberufung (§ 281 Abs. 1 Z 9 lit. b StPO) gemäß § 259 Z 3 StPO freisprechen müssen.Somit hätte das Oberlandesgericht Graz den Angeklagten bei rechtsrichtiger Beurteilung des in beiden Instanzen als erwiesen angenommenen Sachverhaltes infolge Vorliegens des Rechtfertigungsgrundes der Notwehr (Paragraph 3, StGB) in Stattgebung seiner Nichtigkeitsberufung (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera b, StPO) gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freisprechen müssen.
Die dem Berufungsgericht insoweit unterlaufene Gesetzesverletzung war daher in (teilweiser) Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes festzustellen und nach § 292 letzter Satz StPO wie aus dem Spruch ersichtlich zu korrigieren.Die dem Berufungsgericht insoweit unterlaufene Gesetzesverletzung war daher in (teilweiser) Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes festzustellen und nach Paragraph 292, letzter Satz StPO wie aus dem Spruch ersichtlich zu korrigieren.