Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras und die fachkundigen Laienrichter KR Dr. Fidelius Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Alfred Reiter und Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in den verbundenen Kartellrechtssachen betreffend 1. die O***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Norbert Gugerbauer, Rechtsanwalt in Wien,

2. die A***** AG, ***** vertreten durch Braunegg, Hoffmann & Partner, Rechtsanwälte in Wien, 3. die A***** GesmbH, ***** vertreten durch Lansky & Prohaska, Rechtsanwälte in Wien, 4. die B***** AG, ***** vertreten durch Haarmann, Hemmelrath, Hügel, Rechtsanwälte in Wien, und 5. die S***** AG, ***** vertreten durch Preslmayr & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen allfälligen Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, infolge Rekurses der E***** GesmbH, ***** vertreten durch Wolf, Theiss & Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 6. April 2001, GZ 29 Kt 571-576/00-17, den Beschluss

gefasst:

Aus Anlass des Rekurses wird der angefochtene Beschluss ersatzlos aufgehoben.

Begründung:

Nach der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichtes Wien fällt die Prüfung der amtswegigen Verfahrenseinleitung in Kartellrechtssachen, soweit nicht bereits ein Verfahren anhängig ist, in den Zuständigkeitsbereich des Senates 25. Hingegen umfasst der Geschäftskreis des Senates 29 unter anderem Kartellrechtssachen betreffend die Mineralölwirtschaft.

Zu 25 Kt 214/00 prüfte der Senat 25 einerseits die amtswegige Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung des Vorliegens eines Kartells betreffend die sechs maßgeblichen Mineralölfirmen und andererseits auch die amtswegige Einleitung von Verfahren betreffend einen allfälligen Missbrauch marktbeherrschender Stellungen durch diese Mineralölfirmen. In diesem "Vorprüfungsverfahren" wurden die Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Kartells zwischen den Mineralölfirmen gesammelt. Weiters lagen diesem Verfahren Beschwerden hinsichtlich eines missbräuchlichen Verhaltens von fünf dieser Mineralölfirmen, nicht jedoch der sechsten, der Rekurswerberin, zu Grunde. Mit zwei Beschlüssen vom gleichen Tag eröffnete der Senat 25 des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht einerseits ein amtswegiges Verfahren zur Feststellung, ob von diesen sechs Mineralölfirmen näher definierte Kartelle gebildet und durchgeführt werden, und andererseits fasste er einen Beschluss hinsichtlich des allfälligen Missbrauchs marktbeherrschender Stellung. In diesem zweiten hier maßgeblichen Beschluss nannte er im Kopf des Beschlusses zwar sämtliche sechs Mineralölfirmen, der Spruch des Beschlusses ist jedoch dahin gefasst, dass Verfahren eingeleitet werden, mit welchen festgestellt werden soll, ob den genannten Gesellschaften auf dem Treibstoffmarkt in Österreich eine marktbeherrschende Stellung zukommt, die die fünf namentlich aufgezählten Gesellschaften (- die Rekurswerberin ist dort nicht genannt -) dadurch missbrauchen, dass sie versuchen, Diskonttankstellen durch Kampfpreisunterbietungen vom Markt zu verdrängen oder durch unangemessen niedrige Tankstellenabgabepreise an Tankstellen, deren Abgabepreise sie bestimmen, zu behindern. Im Übrigen soll hinsichtlich einer dieser Mineralölfirmen noch geprüft werden, ob diese die Diskonttankstellen dadurch behindert, dass sie diese nicht zu diskriminierungsfreien Bedingungen beliefert. In der Begründung des Beschlusses stellte der Senat 25 des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht einerseits die Anhaltspunkte für die marktbeherrschende Stellung der Mineralölfirmen dar und andererseits auch die gegen fünf dieser Mineralölfirmen vorliegenden Anhaltspunkte für den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung. Als Ziel dieses Verfahrens wurde festgehalten, dass festgestellt werden soll, ob den Mineralölgesellschaften eine marktbeherrschende Stellung zukommt, die sie durch Preisunterbietung oder Nichtbelieferung zu diskriminierungsfreien Bedingungen missbrauchen. Ihnen wurde der Sachverhalt vorgehalten und diese zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert.

Ausgehend von diesem Beschluss wurden im Senat 29 des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht sechs Verfahren zu 29 Kt 571-576/00 eröffnet und gemeinsam geführt, unter anderem auch betreffend die sechste Mineralölfirma - der Rekurswerberin -, gegen die der Vorwurf einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung nicht erhoben wurde.

Bereits in ihrer Stellungnahme vom 8. Februar 2001 (ON 9) wies diese darauf hin, dass keine Befugnis zur amtswegigen Verfahrenseinleitung bestehe, erstattete aber, um der medialen Kritik zu begegnen und die wiederkehrend vorgebrachten Vorwürfe aus der Welt zu schaffen, eine umfangreiche Stellungnahme zu den Marktverhältnissen. Sie begehrte insbesondere im Falle der Bestellung eines Sachverständigen einen international tätigen und anerkannten Experten zu bestellen und im Interesse der Geheimhaltung vorgelegte Schriftsätze und Urkunden von der Akteneinsicht auszunehmen.

Mit dem hier maßgeblichen Antrag vom 3. April 2001 begehrte sie dann eine getrennte Führung der Gerichtsakten und die Verfahrenseinstellung. Sie stützte sich dabei darauf, dass schon nach dem Einleitungsbeschluss die Verfahren getrennt zu führen seien, die jeweiligen Schriftsätze seien nur an die Parteien zuzustellen, nicht aber an Dritte. Es bestehe ein erhebliches Interesse an der Geheimhaltung der Informationen. Die Einstellung sei deshalb geboten, da der Antragstellerin der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gar nicht vorgeworfen werde und nur dieser dem Kartellgesetz unterliege.

Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss die Anträge ab. Es ging dabei davon aus, dass die Möglichkeit bestehe, dass eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung der Verfahrensparteien auf dem Treibstoffmarkt auch ohne Missbrauchsvorwurf in den Regelungsbereich des § 8a KartG falle.Das Erstgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss die Anträge ab. Es ging dabei davon aus, dass die Möglichkeit bestehe, dass eine gemeinsame marktbeherrschende Stellung der Verfahrensparteien auf dem Treibstoffmarkt auch ohne Missbrauchsvorwurf in den Regelungsbereich des Paragraph 8 a, KartG falle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Begehren auf getrennte Verfahrensführung und Einstellung des Verfahrens.

Aus Anlass des vorliegenden Rekurses war der angefochtene Beschluss ersatzlos zu beheben, weil eine amtswegige Einleitung des Verfahrens gemäß § 44a KartG zur Prüfung des Vorliegens eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gegen die Antragstellerin nicht vorliegt.Aus Anlass des vorliegenden Rekurses war der angefochtene Beschluss ersatzlos zu beheben, weil eine amtswegige Einleitung des Verfahrens gemäß Paragraph 44 a, KartG zur Prüfung des Vorliegens eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung gegen die Antragstellerin nicht vorliegt.

Dazu ist einleitend darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht bereits in seiner Entscheidung vom 9. 10. 2000 zu 16 Ok 6/00 (= ÖBl 2001, 133 = WBl 2001/95 = MR 2000, 391 mit insoweit zustimmender Glosse von Rungg/Barbist ua) darauf hingewiesen hat, dass die amtswegige Einleitung eines Verfahrens nach § 44a KartG idF der Kartellgesetz-Novelle 1999 unter dem Aspekt des Art 6 EMRK auf rechtliches Gehör geprüft werden muss. Daher ist es grundsätzlich auch erforderlich, selbst bei einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren vor einer amtswegigen Vorgangsweise einen eigenen Einleitungsbeschluss zu fassen oder die Partei dazu formell zu hören. Maßgeblich für den Umfang eines amtswegig eingeleiteten Verfahrens ist daher der hier vom Senat 25 des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht gefasste Einleitungsbeschluss. Darauf, dass aus Anlass eines Verfahrens im Senat 29 eine Erweiterung erfolgt wäre, hat sich das Erstgericht nicht gestützt und keinen dahingehenden Beschluss gefasst.Dazu ist einleitend darauf zu verweisen, dass der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht bereits in seiner Entscheidung vom 9. 10. 2000 zu 16 Ok 6/00 (= ÖBl 2001, 133 = WBl 2001/95 = MR 2000, 391 mit insoweit zustimmender Glosse von Rungg/Barbist ua) darauf hingewiesen hat, dass die amtswegige Einleitung eines Verfahrens nach Paragraph 44 a, KartG in der Fassung der Kartellgesetz-Novelle 1999 unter dem Aspekt des Artikel 6, EMRK auf rechtliches Gehör geprüft werden muss. Daher ist es grundsätzlich auch erforderlich, selbst bei einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren vor einer amtswegigen Vorgangsweise einen eigenen Einleitungsbeschluss zu fassen oder die Partei dazu formell zu hören. Maßgeblich für den Umfang eines amtswegig eingeleiteten Verfahrens ist daher der hier vom Senat 25 des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht gefasste Einleitungsbeschluss. Darauf, dass aus Anlass eines Verfahrens im Senat 29 eine Erweiterung erfolgt wäre, hat sich das Erstgericht nicht gestützt und keinen dahingehenden Beschluss gefasst.

Der Einleitungsbeschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht zu 25 Kt 214/00-34 nennt zwar in der Bezeichnung der "einzuleitenden Kartellrechtssache" jene Mineralölgesellschaften, bei denen überhaupt eine Vorprüfung vorgenommen wurde. Im Spruch des Beschlusses wird jedoch dann klargestellt, dass nur hinsichtlich der fünf anderen Mineralölgesellschaften ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung geprüft weden soll. Eröffnet § 44a Abs 1 KartG doch dem Kartellgericht auch nur insoweit die Möglichkeit des amtswegigen Einschreitens, als eine Amtspartei im Sinne des § 44 KartG ein Antragsrecht hat. Nur in diesem Umfang besteht eine Befugnis des Kartellgerichts zur amtswegigen Einleitung (vgl auch RV 1775 BlgNR 20. GP, 14). Das Antragsrecht der Amtsparteien im Sinne des § 44 KartG im Zusammenhang mit der Missbrauchsaufsicht bezieht sich jedoch auf das Abstellen des Missbrauchs im Sinne des § 35 KartG oder das Verbot von Vergeltungsmaßnahmen nach § 36 KartG (vgl § 37 Z 1 KartG). Auch § 8a KartG erweitert dies nur insoweit, als das Kartellgericht auf Antrag festzustellen hat, ob und inwieweit ein Sachverhalt diesem Bundesgesetz unterliegt. Allein an die marktbeherrschende Stellung als solches knüpft das Kartellgesetz jedoch keine Rechtsfolgen an, sondern vielmehr nur an einen Missbrauch (vgl auch OGH 17. 12. 1997, 16 Ok 19/97 = ecolex 1998, 335 = ÖBl 1999, 48). Ging es doch bei der Schaffung des § 8a KartG im Wesentlichen auch nur darum, die Antragsmöglichkeiten zu erweitern (vgl die RV in Barfuß/Auer, Kartellgesetz 1988, 7 f; ähnlich Gugerbauer, Kommentar zum Kartellgesetz2 Rz 1).Der Einleitungsbeschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht zu 25 Kt 214/00-34 nennt zwar in der Bezeichnung der "einzuleitenden Kartellrechtssache" jene Mineralölgesellschaften, bei denen überhaupt eine Vorprüfung vorgenommen wurde. Im Spruch des Beschlusses wird jedoch dann klargestellt, dass nur hinsichtlich der fünf anderen Mineralölgesellschaften ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung geprüft weden soll. Eröffnet Paragraph 44 a, Absatz eins, KartG doch dem Kartellgericht auch nur insoweit die Möglichkeit des amtswegigen Einschreitens, als eine Amtspartei im Sinne des Paragraph 44, KartG ein Antragsrecht hat. Nur in diesem Umfang besteht eine Befugnis des Kartellgerichts zur amtswegigen Einleitung vergleiche auch Regierungsvorlage 1775 BlgNR 20. GP, 14). Das Antragsrecht der Amtsparteien im Sinne des Paragraph 44, KartG im Zusammenhang mit der Missbrauchsaufsicht bezieht sich jedoch auf das Abstellen des Missbrauchs im Sinne des Paragraph 35, KartG oder das Verbot von Vergeltungsmaßnahmen nach Paragraph 36, KartG vergleiche Paragraph 37, Ziffer eins, KartG). Auch Paragraph 8 a, KartG erweitert dies nur insoweit, als das Kartellgericht auf Antrag festzustellen hat, ob und inwieweit ein Sachverhalt diesem Bundesgesetz unterliegt. Allein an die marktbeherrschende Stellung als solches knüpft das Kartellgesetz jedoch keine Rechtsfolgen an, sondern vielmehr nur an einen Missbrauch vergleiche auch OGH 17. 12. 1997, 16 Ok 19/97 = ecolex 1998, 335 = ÖBl 1999, 48). Ging es doch bei der Schaffung des Paragraph 8 a, KartG im Wesentlichen auch nur darum, die Antragsmöglichkeiten zu erweitern vergleiche die Regierungsvorlage in Barfuß/Auer, Kartellgesetz 1988, 7 f; ähnlich Gugerbauer, Kommentar zum Kartellgesetz2 Rz 1).

Ein gegenteiliger Wille lässt sich auch dem Einleitungsbeschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht zu 25 Kt 214/00-34 nicht entnehmen, weil hinsichtlich des Missbrauchs doch ausdrücklich nur die fünf Gesellschaften genannt werden und in der Begründung auch auf die gegen diese Gesellschaften erhobenen Missbrauchsvorwürfe abgestellt wird. Dass in weiterer Folge auch eine Stellungnahme der Antragstellerin eingefordert wird, ändert daran nichts, weil sich dies aus dem Erfordernis der Erhebung der Marktsituation ergeben kann.

Insgesamt ist daher im Ergebnis davon auszugehen, dass hinsichtlich der Antragstellerin ein amtswegiges Verfahren zur Prüfung eines Missbrauchs im Sinne des § 35 KartG gar nicht eingeleitet wurde, sodass mangels Einleitungsbeschlusses auch in weiterer Folge keine Entscheidung gegen sie ergehen kann.Insgesamt ist daher im Ergebnis davon auszugehen, dass hinsichtlich der Antragstellerin ein amtswegiges Verfahren zur Prüfung eines Missbrauchs im Sinne des Paragraph 35, KartG gar nicht eingeleitet wurde, sodass mangels Einleitungsbeschlusses auch in weiterer Folge keine Entscheidung gegen sie ergehen kann.

Aus Anlass des Rekurses war daher der Beschluss des Erstgerichtes ersatzlos aufzuheben.