Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Hermine B*****, vertreten durch Dr. Karl Claus und Mag. Dieter Berthold, Rechtsanwälte in Mistelbach, gegen die beklagte Partei Stadt Wien, Wiener Krankenanstaltenverbund, Wien 3, Thomas Klestil-Platz 7/1, vertreten durch Dr. Helmut Engelbrecht und Dr. Stefan Kühteubl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Erteilung einer Weisung, Feststellung der Haftung (Streitwert 18.000 EUR) und Zahlung (Streitwert 26.759,87 EUR sA), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 11. März 2009, GZ 10 Ra 178/08g-16, mit dem der Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 3. Oktober 2008, GZ 32 Cga 23/08y-8, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.983,77 EUR (darin enthalten 330,62 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin, Beamtin der Stadt Wien, behauptete in ihrer Klage, ihr sei die ärztliche Leitung einer Krankenhausambulanz eines sozialmedizinischen Zentrums „in diskriminierender Art und Weise unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes" entzogen worden. Der Direktor des sozialmedizinischen Zentrums habe am 13. 5. 2005 angeordnet, dass eine jüngere und weniger erfahrene Ärztin wesentliche Aufgabenbereiche dieser Ambulanz übernehmen sollte, was eine Diskriminierung der Klägerin aufgrund ihres Alters bedeute. Am 23. 5. 2005 habe er der Klägerin gedroht, sie solle sich in Acht nehmen und Ruhe geben, sonst gäbe es Konsequenzen. Die Klägerin habe aufgrund von Gebärden und Körperhaltung des Direktors Handgreiflichkeiten befürchtet. Diese „Mobbing-Attacken" hätten die Klägerin veranlassen sollen, einer ungleichwertigen Versetzung mit geringerem Verdienst in ein Geriatriezentrum zuzustimmen oder die vorzeitige Pensionierung zu beantragen. Mit 10. 9. 2007 sei die Klägerin als Vorstand der Krankenhausambulanz abberufen worden, diese Leitungsfunktion sei ohne Ausschreibung jemand anderem übertragen worden, was nicht nur dem Wiener Krankenanstaltengesetz, sondern auch dem Gleichbehandlungsgesetz widerspreche. Die ungerechtfertigte, schikanöse und verschlechternde Versetzung schädige das soziale Ansehen der Klägerin, die auch einen wesentlichen Teil ihres monatlichen Einkommens („Klassegebühren", seit 2005 rechtswidrig nicht angeordnete Überstunden) verloren habe. Ein weiterer Vermögensschaden sei der Klägerin dadurch entstanden, dass der Direktor ihre Anträge auf Ersatz der Kosten für die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen nicht bzw verspätet weitergeleitet habe. Die Beklagte habe ihre Fürsorgepflichten gegenüber der Klägerin verletzt, die nicht nur in ihren Persönlichkeitsrechten und ihrer Gesundheit, sondern auch in ihrem Einkommen geschädigt sei.

Die Klägerin begehrte zuletzt (ON 6), die Beklagte zu verpflichten, durch Weisung auf den Direktor einzuwirken, künftig diskriminierende Handlungen durch Drohungen, vergleichbar dem Vorfall vom 23. 5. 2005, zu unterlassen (Punkt 1), die Feststellung der Haftung der Beklagten für alle jene Folgen, die der Klägerin durch die in Punkt 1 bezeichneten diskriminierenden Verhaltensweisen zugefügt worden seien (Punkt 2), und die Zahlung von 26.759,87 EUR sA (Punkt 4). Punkt 3 des Klagebegehrens betraf den Ersatz der Prozesskosten. Zum Feststellungsbegehren verwies die Klägerin auf zukünftige drohende Schäden ua durch wegfallende „Klassegebühren" und Überstunden.

Die Beklagte wendete Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs ein, weil Schadenersatzansprüche und sonstige Ansprüche wegen Diskriminierung nach der Wiener Dienstordnung (DO) 1994 in Verbindung mit dem Wiener Gleichbehandlungsgesetz mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen seien. Das Feststellungsbegehren beziehe sich auf Handlungen des Direktors, die dieser als Vorgesetzter der Klägerin im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses gesetzt habe. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Handlungen obliege jedenfalls den Verwaltungsbehörden. Das Zahlungsbegehren beträfe besoldungsrechtliche und daher nicht vor den Zivilgerichten zu prüfende Ansprüche.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren in den Punkten 1 und 2 zurück und verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs, soweit es das Zahlungsbegehren (Punkt 4) betraf.

Das von beiden Parteien angerufene Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung des Punkts 1 des Klagebegehrens (von der Klägerin unbekämpft) sowie die Zurückweisung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs hinsichtlich des Zahlungsbegehrens und änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs auch hinsichtlich des Feststellungsbegehrens zurückwies. Die Zulässigkeit des Rechtswegs begründete es damit, dass die Klägerin ihre Schadenersatzansprüche auf einen Missbrauch der eingeräumten Befugnisse stütze und damit einen Amtshaftungsanspruch geltend mache. Die in der DO 1994 vorgesehene Geltendmachung von Ansprüchen aus einer Diskriminierung bei der Dienstbehörde stehe der Zulässigkeit des Rechtswegs nicht entgegen. Nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zu einer gleichlautenden Vollzugsklausel des Bundesgleichbehandlungsgesetzes könnten derartige Ersatzansprüche - wenngleich unter verschiedenen Voraussetzungen - sowohl im Verwaltungsverfahren als auch (als Amtshaftungsanspruch) in einem zivilgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden. Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die im Revisionsrekursverfahren noch zu behandelnden, auf Zahlung und Feststellung gerichteten Klagebegehren werden auf Vorwürfe wegen „Mobbing-Attacken", insbesondere Drohungen am 23. 5. 2005 (Feststellungsbegehren), und des diskriminierenden Entzugs einer Leitungsfunktion bzw einer rechtswidrigen, im Zusammenhang mit der Diskriminierung stehenden Vorgangsweise bei Anträgen auf Kostenersatz (Zahlungsbegehren) gestützt. Ihre Gemeinsamkeit liegt insbesondere darin, dass die Klägerin wegen einer Diskriminierung eine Verletzung der Fürsorgepflicht ihres Dienstgebers behauptet, weshalb die Voraussetzungen für eine Zusammenrechnung nach § 55 Abs 1 Z 1 JN gegeben sind (vgl Gitschthaler in Fasching/Konecny² § 55 JN Rz 18). Der die Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs teils bestätigende (Zahlungsbegehren), teils abändernde (Feststellungsbegehren) Beschluss des Rekursgerichts ist als Einheit aufzufassen. Der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gilt damit nicht (Kodek in Rechberger³ § 528 ZPO Rz 28), weshalb hinsichtlich des Zahlungsbegehrens keine rechtskräftige, nach § 42 Abs 3 JN bindende Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegt.Die im Revisionsrekursverfahren noch zu behandelnden, auf Zahlung und Feststellung gerichteten Klagebegehren werden auf Vorwürfe wegen „Mobbing-Attacken", insbesondere Drohungen am 23. 5. 2005 (Feststellungsbegehren), und des diskriminierenden Entzugs einer Leitungsfunktion bzw einer rechtswidrigen, im Zusammenhang mit der Diskriminierung stehenden Vorgangsweise bei Anträgen auf Kostenersatz (Zahlungsbegehren) gestützt. Ihre Gemeinsamkeit liegt insbesondere darin, dass die Klägerin wegen einer Diskriminierung eine Verletzung der Fürsorgepflicht ihres Dienstgebers behauptet, weshalb die Voraussetzungen für eine Zusammenrechnung nach Paragraph 55, Absatz eins, Ziffer eins, JN gegeben sind vergleiche Gitschthaler in Fasching/Konecny² Paragraph 55, JN Rz 18). Der die Entscheidung über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs teils bestätigende (Zahlungsbegehren), teils abändernde (Feststellungsbegehren) Beschluss des Rekursgerichts ist als Einheit aufzufassen. Der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO gilt damit nicht (Kodek in Rechberger³ Paragraph 528, ZPO Rz 28), weshalb hinsichtlich des Zahlungsbegehrens keine rechtskräftige, nach Paragraph 42, Absatz 3, JN bindende Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs vorliegt.

Maßgeblich für die Zulässigkeit des Rechtswegs sind der Sachantrag und das anspruchsbegründende Sachvorbringen (Ballon in Fasching/Konecny2 § 1 JN Rz 72; Mayr in Rechberger3 Vor § 1 JN Rz 6). Die vom Erstgericht hinsichtlich des Feststellungsbegehrens (zutreffend) bezweifelte Schlüssigkeit des Klagebegehrens ist hingegen als inhaltliche Voraussetzung für eine Klagsstattgebung nicht relevant (vgl Ballon aaO Rz 75).Maßgeblich für die Zulässigkeit des Rechtswegs sind der Sachantrag und das anspruchsbegründende Sachvorbringen (Ballon in Fasching/Konecny2 Paragraph eins, JN Rz 72; Mayr in Rechberger3 Vor Paragraph eins, JN Rz 6). Die vom Erstgericht hinsichtlich des Feststellungsbegehrens (zutreffend) bezweifelte Schlüssigkeit des Klagebegehrens ist hingegen als inhaltliche Voraussetzung für eine Klagsstattgebung nicht relevant vergleiche Ballon aaO Rz 75).

Ein Ermessensmissbrauch bei Besetzung einer Funktion kann ebenso Schadenersatzpflichten des Rechtsträgers und Dienstgebers nach dem Amtshaftungsrecht auslösen (RIS-Justiz RS0112461), wie eine schuldhafte Verletzung der den Dienstgeber des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses treffenden Fürsorgepflichten durch Organe des zuständigen Rechtsträgers (1 Ob 2192/96a = SZ 69/148; Schragel AHG3 Rz 299).

Wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, macht die Klägerin nach dem AHG zu beurteilende Schadenersatzansprüche geltend, die nach § 9 Abs 1 AHG vor die ordentlichen Gerichte gehören. Die im Revisionsrekurs zitierte Entscheidung 8 ObA 122/04f sagt zur Zulässigkeit des Rechtswegs nichts Gegenteiliges aus. Sie verweist nämlich darauf, dass trotz der öffentlich-rechtlichen Beziehung der Beamten zu ihrem Dienstgeber Schadenersatzansprüche wegen Missbrauchs eingeräumter Befugnisse durch ein Verwaltungsorgan (wie zB „Mobbing") von den Zivilgerichten zu entscheiden sind, soferne es nicht unmittelbar um die im Verwaltungsverfahren geregelte Festsetzung von „Besoldungen und Gebühren" geht. Das Zahlungsbegehren ist nur Konsequenz des behaupteten Schadenersatzanspruchs, die Forderungen der Klägerin stellen sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als - im administrativen Weg durchzusetzende - Gehaltsansprüche dar.Wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, macht die Klägerin nach dem AHG zu beurteilende Schadenersatzansprüche geltend, die nach Paragraph 9, Absatz eins, AHG vor die ordentlichen Gerichte gehören. Die im Revisionsrekurs zitierte Entscheidung 8 ObA 122/04f sagt zur Zulässigkeit des Rechtswegs nichts Gegenteiliges aus. Sie verweist nämlich darauf, dass trotz der öffentlich-rechtlichen Beziehung der Beamten zu ihrem Dienstgeber Schadenersatzansprüche wegen Missbrauchs eingeräumter Befugnisse durch ein Verwaltungsorgan (wie zB „Mobbing") von den Zivilgerichten zu entscheiden sind, soferne es nicht unmittelbar um die im Verwaltungsverfahren geregelte Festsetzung von „Besoldungen und Gebühren" geht. Das Zahlungsbegehren ist nur Konsequenz des behaupteten Schadenersatzanspruchs, die Forderungen der Klägerin stellen sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht als - im administrativen Weg durchzusetzende - Gehaltsansprüche dar.

An der Zulässigkeit des Rechtswegs ändern die von der Revisionsrekurswerberin genannten §§ 67h und 67d der DO 1994 in Verbindung mit Bestimmungen des Wiener Gleichbehandlungsgesetzes nichts:An der Zulässigkeit des Rechtswegs ändern die von der Revisionsrekurswerberin genannten Paragraphen 67 h und 67 d der DO 1994 in Verbindung mit Bestimmungen des Wiener Gleichbehandlungsgesetzes nichts:

§ 18a Abs 1 DO 1994 - in der Fassung der Antidiskriminierungsnovelle, LGBl 2004/36 - verbietet im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis die Diskriminierung eines Beamten unter anderem aus dem Grund des Alters. § 2 Abs 4 Satz 1 Wiener Gleichbehandlungsgesetz betrifft die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Dem Vorbringen der Klägerin liegt der Vorwurf der Altersdiskriminierung (Bevorzugung einer jüngeren Ärztin im Jahr 2005), der Geschlechterdiskriminierung (Abberufung und Übertragung einer Leitungsfunktion im Jahr 2007) und allenfalls der Diskriminierung iSd § 18a Abs 3 Z 2 DO 1994 (Einschüchterung durch Drohungen) zugrunde. Schadenersatzansprüche eines Beamten gegen die Gemeinde Wien wegen derartiger Diskriminierungshandlungen sind nach § 67h Abs 1 Satz 1 DO 1994 bzw nach § 18 Abs 2 Wiener Gleichbehandlungsgesetz mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen.Paragraph 18 a, Absatz eins, DO 1994 - in der Fassung der Antidiskriminierungsnovelle, LGBl 2004/36 - verbietet im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis die Diskriminierung eines Beamten unter anderem aus dem Grund des Alters. Paragraph 2, Absatz 4, Satz 1 Wiener Gleichbehandlungsgesetz betrifft die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts. Dem Vorbringen der Klägerin liegt der Vorwurf der Altersdiskriminierung (Bevorzugung einer jüngeren Ärztin im Jahr 2005), der Geschlechterdiskriminierung (Abberufung und Übertragung einer Leitungsfunktion im Jahr 2007) und allenfalls der Diskriminierung iSd Paragraph 18 a, Absatz 3, Ziffer 2, DO 1994 (Einschüchterung durch Drohungen) zugrunde. Schadenersatzansprüche eines Beamten gegen die Gemeinde Wien wegen derartiger Diskriminierungshandlungen sind nach Paragraph 67 h, Absatz eins, Satz 1 DO 1994 bzw nach Paragraph 18, Absatz 2, Wiener Gleichbehandlungsgesetz mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen.

Der Oberste Gerichtshof hat in der - bereits vom Rekursgericht zitierten - Entscheidung 1 Ob 80/00x (= SZ 74/15) klargestellt, dass § 15 Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) in der Fassung vor der Novelle BGBl I 1999/132 iVm § 19 Abs 2 B-GBG (Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs bei der zuständigen Dienstbehörde wegen unterlassener Betrauung mit einer Funktion als Folge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots) Amthaftungs- oder Staatshaftungsansprüche weder zur Gänze noch teilweise ausschließen. Derartige Ersatzansprüche können daher - wenngleich unter verschiedenen Voraussetzungen - in beiden Verfahren (vor den Verwaltungsbehörden und den Gerichten) geltend gemacht werden.Der Oberste Gerichtshof hat in der - bereits vom Rekursgericht zitierten - Entscheidung 1 Ob 80/00x (= SZ 74/15) klargestellt, dass Paragraph 15, Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GBG) in der Fassung vor der Novelle BGBl I 1999/132 in Verbindung mit , Paragraph 19, Absatz 2, B-GBG (Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs bei der zuständigen Dienstbehörde wegen unterlassener Betrauung mit einer Funktion als Folge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots) Amthaftungs- oder Staatshaftungsansprüche weder zur Gänze noch teilweise ausschließen. Derartige Ersatzansprüche können daher - wenngleich unter verschiedenen Voraussetzungen - in beiden Verfahren (vor den Verwaltungsbehörden und den Gerichten) geltend gemacht werden.

Diese in der höchstgerichtlichen Judikatur entwickelten Grundsätze lassen sich auf den hier zu beurteilenden Fall der Haftung der Stadt Wien übertragen. Die im Revisionsrekurs betonte Kompetenz des Landes (und nicht des Bundes) im Bereich der Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechts der Bediensteten der Gemeinden rechtfertigt keine gegenteilige Auffassung. Als zuständiger Rechtsträger wird hier eben nicht der Bund, sondern die Gemeinde Wien, deren Passivlegitimation nicht bestritten wurde, in Anspruch genommen. Dass auch Gemeinden nach § 1 Abs 1 AHG Gegner von Amtshaftungsansprüchen sein können, die nach § 9 AHG von ordentlichen Gerichten zu entscheiden sind, gesteht der Revisionsrekurs selbst zu.Diese in der höchstgerichtlichen Judikatur entwickelten Grundsätze lassen sich auf den hier zu beurteilenden Fall der Haftung der Stadt Wien übertragen. Die im Revisionsrekurs betonte Kompetenz des Landes (und nicht des Bundes) im Bereich der Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechts der Bediensteten der Gemeinden rechtfertigt keine gegenteilige Auffassung. Als zuständiger Rechtsträger wird hier eben nicht der Bund, sondern die Gemeinde Wien, deren Passivlegitimation nicht bestritten wurde, in Anspruch genommen. Dass auch Gemeinden nach Paragraph eins, Absatz eins, AHG Gegner von Amtshaftungsansprüchen sein können, die nach Paragraph 9, AHG von ordentlichen Gerichten zu entscheiden sind, gesteht der Revisionsrekurs selbst zu.

Die von der Beklagten gefürchtete „Doppelgleisigkeit" im Fall von unterschiedlichen Ergebnissen in den Verfahren vor den Dienstbehörden und den Zivilgerichten ist kein überzeugendes Argument gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs. Die Bestimmungen der DO 1994 (zB § 67c: Schadenersatz wegen Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg; § 67e Abs 2: Schadenersatz bei Diskriminierung iSd § 18a Abs 3 Z 2) gewähren dem Beamten jeweils einen Anspruch auf angemessenen Schadenersatz. Dieser Begriff findet sich auch in § 14 Abs 1 Wiener Gleichbehandlungsgesetz. Die Möglichkeit, ein Feststellungsbegehren zu erheben, das im Amtshaftungsprozess bei nicht bezifferbaren Schäden grundsätzlich zulässig ist (1 Ob 27/92; 1 Ob 154/01f), bleibt ebenso offen wie die Frage, nach welchen Kriterien sich der „angemessene Schadenersatz" bestimmt. Nach Auffassung der Beklagten wäre ein diskriminierter Beamter jedenfalls auf den von der Dienstbehörde als angemessen erachteten Schadenersatz beschränkt, während er in einem Amtshaftungsprozess unter Umständen einen höheren Schadensbetrag und die Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden durchsetzen könnte.Die von der Beklagten gefürchtete „Doppelgleisigkeit" im Fall von unterschiedlichen Ergebnissen in den Verfahren vor den Dienstbehörden und den Zivilgerichten ist kein überzeugendes Argument gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs. Die Bestimmungen der DO 1994 (zB Paragraph 67 c, :, Schadenersatz wegen Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg; Paragraph 67 e, Absatz 2 :, Schadenersatz bei Diskriminierung iSd Paragraph 18 a, Absatz 3, Ziffer 2,) gewähren dem Beamten jeweils einen Anspruch auf angemessenen Schadenersatz. Dieser Begriff findet sich auch in Paragraph 14, Absatz eins, Wiener Gleichbehandlungsgesetz. Die Möglichkeit, ein Feststellungsbegehren zu erheben, das im Amtshaftungsprozess bei nicht bezifferbaren Schäden grundsätzlich zulässig ist (1 Ob 27/92; 1 Ob 154/01f), bleibt ebenso offen wie die Frage, nach welchen Kriterien sich der „angemessene Schadenersatz" bestimmt. Nach Auffassung der Beklagten wäre ein diskriminierter Beamter jedenfalls auf den von der Dienstbehörde als angemessen erachteten Schadenersatz beschränkt, während er in einem Amtshaftungsprozess unter Umständen einen höheren Schadensbetrag und die Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden durchsetzen könnte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.