Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl H*****, vertreten durch Dr.Fritz Karl und Dr.Robert Mühlfellner, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Herbert B*****, vertreten durch Dr.Michael Kinberger und Dr.Alexander Schuberth, Rechtsanwälte in Zell am See, wegen S 126.237,60 sA, infolge Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 3.April 1996, GZ 2 R 51/96-9, womit die Beantwortung des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 17.Jänner 1996, GZ 1 Cg 169/95-5, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Rückzahlung anteiliger Provisionen für den Abschluß von Versicherungsverträgen, weil diese Verträge vom Beklagten nach Beendigung seiner Tätigkeit als freier Mitarbeiter des Klägers „namens der Versicherungsnehmer“ vorzeitig aufgekündigt worden seien.

Der Beklagte wendete die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes ein. Infolge wirtschaftlicher Abhängigkeit sei der Beklagte gegenüber dem Kläger als arbeitnehmerähnlich anzusehen, sodaß das Erstgericht als Arbeits- und Sozialgericht zuständig sei.

Das Erstgericht sprach aus, daß das Verfahren in der Gerichtsbesetzung gemäß § 10 ASGG fortzuführen sei und erkannte den Kläger schuldig, dem Beklagten die Kosten des Zwischenstreits zu ersetzen. Der Beklagte sei als arbeitnehmerähnlich anzusehen. Für die Entscheidung der Rechtssache sei daher das Arbeits- und Sozialgericht zuständig.Das Erstgericht sprach aus, daß das Verfahren in der Gerichtsbesetzung gemäß Paragraph 10, ASGG fortzuführen sei und erkannte den Kläger schuldig, dem Beklagten die Kosten des Zwischenstreits zu ersetzen. Der Beklagte sei als arbeitnehmerähnlich anzusehen. Für die Entscheidung der Rechtssache sei daher das Arbeits- und Sozialgericht zuständig.

Das Gericht zweiter Instanz gab im Punkt I. dem Rekurs des Beklagten teilweise Folge und änderte den Beschluß, den es in seinem Ausspruch über die Gerichtsbesetzung bestätigte, dahin ab, daß es die Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten der Entscheidung in der Hauptsache vorbehielt. Der Revisionsrekurs sei diesbezüglich jedenfalls unzulässig. Mit Punkt II. wies es die Rekursbeantwortung des Beklagten als unzulässig zurück und erklärte in diesem Umfang den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig. Zu letzterem Punkt führte das Rekursgericht aus, daß die Bestimmungen des ASGG keine Rekursbeantwortung vorsähen und eine analoge Anwendung des § 521a ZPO mangels Vorliegens eines vergleichbaren Falles nicht in Frage komme.Das Gericht zweiter Instanz gab im Punkt römisch eins. dem Rekurs des Beklagten teilweise Folge und änderte den Beschluß, den es in seinem Ausspruch über die Gerichtsbesetzung bestätigte, dahin ab, daß es die Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten der Entscheidung in der Hauptsache vorbehielt. Der Revisionsrekurs sei diesbezüglich jedenfalls unzulässig. Mit Punkt römisch zwei. wies es die Rekursbeantwortung des Beklagten als unzulässig zurück und erklärte in diesem Umfang den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig. Zu letzterem Punkt führte das Rekursgericht aus, daß die Bestimmungen des ASGG keine Rekursbeantwortung vorsähen und eine analoge Anwendung des Paragraph 521 a, ZPO mangels Vorliegens eines vergleichbaren Falles nicht in Frage komme.

Der ausschließlich gegen die Zurückweisung der Rekursbeantwortung gerichtete Revisionsrekurs des Beklagten ist nicht berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist die Frage, ob ein bestimmter Gerichtshof in einer Rechtssache als Arbeitsgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat (ausgenommen in dem - hier nicht vorliegenden - Verhältnis zum Arbeits- und Sozialgericht Wien bzw zum Handelsgericht Wien), nicht eine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern eine solche der Gerichtsbesetzung des jeweiligen Spruchkörpers (EvBl 1990/90; WBl 1992, 195; 9 Ob 901/93; 2 Ob 60/95). Wird die Richtigkeit der Gerichtsbesetzung von einer Partei bezweifelt, dann hat das Gericht, sofern nicht eine Heilung nach § 37 Abs 1 ASGG eingetreten ist, gemäß § 37 Abs 3 ASGG mit Beschluß auszusprechen, in welcher Gerichtsbesetzung das Verfahren fortzuführen ist (EvBl 1990/90; Kuderna, ASGG2, 211). Dieser Beschluß nach § 37 Abs 3 ASGG unterliegt - abgesehen vom Wert des Streitgegenstands - keinen Rekursbeschränkungen (EvBl 1992/60; 1 Ob 542/94). Daraus folgt aber noch nicht, daß in diesem Falle ein zweiseitiges Rekursverfahren im Sinn des § 521a ZPO vorgesehen wäre. Eine Rekursbeantwortung ist nur in den im Gesetz besonders aufgezählten Ausnahmefällen zulässig. Auch nach der ZVN 1983 ist das Rekursverfahren überall dort, wo nichts Gegenteiliges angeordnet ist, einseitig (EFSlg 44.131; Kodek in Rechberger ZPO § 521a Rz 1). Gemäß § 521a Abs 1 ZPO sind zweiseitige Rekurse jene gegen einen Endbeschluß (Z 1), einen Aufhebungsbeschluß nach § 519 Abs 1 Z 2 ZPO (Z 2) oder einen Beschluß, mit dem eine Klage nach Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen oder ein Antrag auf Zurückweisung der Klage verworfen worden ist (Z 3). Die Rechtsprechung hat in Analogie zu der zuletzt genannten Bestimmung den Rekurs gegen die Überweisung in das außerstreitige Verfahren (EvBl 1986/105) sowie gegen einen Beschluß, mit welchem das Ersturteil und das ihm vorangegangene Verfahren ab einem Fortsetzungsantrag des Klägers als nichtig aufgehoben und dieser als unzulässig zurückgewiesen wurde (SZ 61/197), als zweiseitig betrachtet. Analogie wurde auch grundsätzlich bei anderen Beschlüssen, die über die Zulässigkeit des Verfahrens absprechen, angenommen, so etwa im Falle der Entscheidung über einen Antrag nach § 460 Z 5 ZPO (EvBl 1991/159). Keiner dieser Fälle liegt hier allerdings vor. Durch den Beschluß gemäß § 37 Abs 3 ASGG wird die Rechtsdurchsetzung weder verweigert noch auf eine andere Verfahrensebene verlagert, weil die Rechtssache im streitigen Verfahren verbleibt. Eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 521a ZPO auf einen Beschluß nach § 37 Abs 3 ASGG ist daher nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht geboten (9 ObA 271/89; 2 Ob 60/95).Nach ständiger Rechtsprechung ist die Frage, ob ein bestimmter Gerichtshof in einer Rechtssache als Arbeitsgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat (ausgenommen in dem - hier nicht vorliegenden - Verhältnis zum Arbeits- und Sozialgericht Wien bzw zum Handelsgericht Wien), nicht eine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern eine solche der Gerichtsbesetzung des jeweiligen Spruchkörpers (EvBl 1990/90; WBl 1992, 195; 9 Ob 901/93; 2 Ob 60/95). Wird die Richtigkeit der Gerichtsbesetzung von einer Partei bezweifelt, dann hat das Gericht, sofern nicht eine Heilung nach Paragraph 37, Absatz eins, ASGG eingetreten ist, gemäß Paragraph 37, Absatz 3, ASGG mit Beschluß auszusprechen, in welcher Gerichtsbesetzung das Verfahren fortzuführen ist (EvBl 1990/90; Kuderna, ASGG2, 211). Dieser Beschluß nach Paragraph 37, Absatz 3, ASGG unterliegt - abgesehen vom Wert des Streitgegenstands - keinen Rekursbeschränkungen (EvBl 1992/60; 1 Ob 542/94). Daraus folgt aber noch nicht, daß in diesem Falle ein zweiseitiges Rekursverfahren im Sinn des Paragraph 521 a, ZPO vorgesehen wäre. Eine Rekursbeantwortung ist nur in den im Gesetz besonders aufgezählten Ausnahmefällen zulässig. Auch nach der ZVN 1983 ist das Rekursverfahren überall dort, wo nichts Gegenteiliges angeordnet ist, einseitig (EFSlg 44.131; Kodek in Rechberger ZPO Paragraph 521 a, Rz 1). Gemäß Paragraph 521 a, Absatz eins, ZPO sind zweiseitige Rekurse jene gegen einen Endbeschluß (Ziffer eins,), einen Aufhebungsbeschluß nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO (Ziffer 2,) oder einen Beschluß, mit dem eine Klage nach Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen oder ein Antrag auf Zurückweisung der Klage verworfen worden ist (Ziffer 3,). Die Rechtsprechung hat in Analogie zu der zuletzt genannten Bestimmung den Rekurs gegen die Überweisung in das außerstreitige Verfahren (EvBl 1986/105) sowie gegen einen Beschluß, mit welchem das Ersturteil und das ihm vorangegangene Verfahren ab einem Fortsetzungsantrag des Klägers als nichtig aufgehoben und dieser als unzulässig zurückgewiesen wurde (SZ 61/197), als zweiseitig betrachtet. Analogie wurde auch grundsätzlich bei anderen Beschlüssen, die über die Zulässigkeit des Verfahrens absprechen, angenommen, so etwa im Falle der Entscheidung über einen Antrag nach Paragraph 460, Ziffer 5, ZPO (EvBl 1991/159). Keiner dieser Fälle liegt hier allerdings vor. Durch den Beschluß gemäß Paragraph 37, Absatz 3, ASGG wird die Rechtsdurchsetzung weder verweigert noch auf eine andere Verfahrensebene verlagert, weil die Rechtssache im streitigen Verfahren verbleibt. Eine analoge Anwendung der Bestimmung des Paragraph 521 a, ZPO auf einen Beschluß nach Paragraph 37, Absatz 3, ASGG ist daher nach dem Sinn dieser Bestimmung nicht geboten (9 ObA 271/89; 2 Ob 60/95).

Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 40 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50, 40, ZPO.