Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1.) Verlassenschaft nach Hilde L***, und 2.) Stefan L***, Kaufmann, Wien 10., Moselgasse 20, beide vertreten durch Dr. Anton Klein, Rechtsanwalt in Wien, unter Beitritt der L*** E***, REG. G*** MBH, M***- UND W***, Stainach,

vertreten durch Dr. Sieglinde Lindmayr, Rechtsanwalt in Liezen, als Nebenintervenientin auf Seiten der klagenden Parteien, wider die beklagte Partei Rudolf G***, Installateur, Bad Aussee, Bahnhofstraße 57, vertreten durch Dr. Heimo Hofrichter, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, wegen S 144.514,32 s.A. (Revisionsinteresse S 143,451,67), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 16. Dezember 1985, GZ. 5 R 200/85-77, womit infolge Berufung der klagenden Parteien und der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 22. Juli 1985, GZ. 3 Cg 70/84-71, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil in vollem Umfang wiederhergestellt wird. Die Kosten aller drei Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

Entscheidungsgründe:

Am 26.10.1978 drang nach starken Regengüssen Niederschlagswasser in einen von den Klägern im Zuge von Instandsetzungsarbeiten an ihrem Landhaus in Archkogl bei Grundlsee verlegten Unterflurtank ein und verdrängte dort Heizöl extra-leicht, das aus dem Tank austrat und das umliegende Erdreich und den nahen Grundlsee verunreinigte. Die Wasserrechtsbehörde ordnete umfangreiche Sanierungsmaßnahmen an, deren Kosten den Klägern zum Ersatz auferlegt wurden. Der Beklagte als befugter Installateur war von den Klägern mit der Herstellung der Anschlußleitungen zwischen Öltank und Brenner im Heizhaus beauftragt gewesen; zu diesen Arbeiten gehörte auch die Herstellung einer Entlüftungsleitung, die als unterirdische Rohrverbindung vom Entlüftungsstutzen des Tanks bis zur Hauswand und an dieser 3 m über das Bodenniveau hinauf zu verlegen war. Am 26.10.1978 war diese Entlüftungsleitung noch nicht installiert, obgleich der Öltank schon am 18.10.1978 von der Nebenintervenientin befüllt und der Probebetrieb aufgenommen worden war.

Die Kläger - die erstklagende Verlassenschaft wird weiterhin nach der verstorbenen Ehegattin des Zweitklägers als Erstklägerin bezeichnet - begehrten die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz ihres mit S 144.514,32 s.A. bezifferten Schadens. Der Beklagte habe der Nebenintervenientin auf deren Anfrage ohne weitere Bedingungen das Befüllen des Tanks gestattet, obwohl er die mit dem Fehlen der Entlüftungsleitung verbundenen Gefahren für den befüllten Tank vorhersehen hätte müssen. Er sei von der Erstklägerin mehrfach zur Verlegung der Entlüftungsleitung aufgefordert worden, habe diese Arbeiten jedoch unterlassen. Diese Unterlassung sei für den Eintritt des Schadens ursächlich.

Der Beklagte bestritt jedes Verschulden und wendete vor allem ein, er habe die Entlüftungsleitung nur deshalb noch nicht montiert gehabt, weil die Erdarbeiten im Tankbereich noch nicht beendet gewesen seien und die Leitung durch diese Arbeiten beschädigt hätte werden können. Die vom Tankhersteller am Entlüftungsanschlußrohr angebrachte Verschlußkappe sei offenbar vom Bediensteten der Nebenintervenientin ohne Wissen des Beklagten abgenommen und nicht wieder aufgesetzt worden. Das Verschulden am Schaden falle deshalb der Nebenintervenientin zur Last. Den Klägern sei zumindest ein Mitverschulden anzulasten, weil sie weder einen Bauführer bestellt noch die erforderlichen behördlichen Bewilligungen erwirkt hätten. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 71.725,83 statt und wies das Mehrbegehren von S 72.788,49 ab. Es stellte fest: Die Kläger hätten einen Heizöltank der Firma H*** mit einem Nutzinhalt von 9990 l und einem Gesamtinhalt von 10.333 l, dessen Entlüftungsanschluß vom Hersteller mit einem verschraubbaren oder doch aufsteckbaren Plastikverschluß geliefert werde, installieren lassen, jedoch weder um die erforderliche bau- und wasserrechtiche Bewilligung angesucht noch einen Bauführer bestellt. Im wasserrechtlichen Verfahren werde die Sicherheit des Tanks und im Zuge der zwingend vorgeschriebenen Endkollaudierung auch geprüft, ob die Entlüftungsleitung vorhanden sei. Diese Leitung sei zum Druckausgleich beim Befüllen und für den Heizbetrieb erforderlich. Bei Fehlen der Entlüftungsleitung wäre die Betriebsbewilligung nicht erteilt worden. Der Beklagte habe zwar die Zu- und Rücklaufleitung trotz der noch nicht beendeten Erdarbeiten im Bereich des Domschachtes in einem Überschubrohr verlegt, die Montage der Entlüftungsleitung jedoch unterlassen, weil er eine Beschädigung durch die noch ausstehenden Erdarbeiten um den Tank vermeiden habe wollen. Eine provisorische Leitung hätte er ohne Gefahr einer Beschädigung verlegen können. Da das Wasser über den Entlüftungsanschluß (ein Wellrohr am Anschlußstutzen) in den Tank gelangt sei, wäre der Schaden selbst bei Montage eines Provisoriums unterblieben. Die Nebenintervenientin, die von den Klägern mit dem Befüllen des Tanks beauftragt und an den Beklagten verwiesen worden war, um festzustellen, ob schon geliefert werden könne, habe sich mit diesem in Verbindung gesetzt; dessen Ehegattin habe erklärt, der Tank könne jederzeit befüllt werden; im übrigen seien die Monteure ohnedies an Ort und Stelle. Am 18.10.1978 habe der Tankwagenfahrer der Nebenintervenientin, Josef P***, den Tank befüllt. Von seiten des Beklagten sei niemand anwesend gewesen; lediglich ein Nachbar, der einen Schlüssel zum Landhaus besitze, sei zugegen gewesen. Josef P*** sei aufgefallen, daß das Wellrohr des Entlüftungsstutzens zur Wand des Domschachtes hingebogen gewesen sei. Die Erdarbeiten um den Domschacht, einen mit Betonringen hergestellten und mit einem Deckel verschließbaren Schacht, seien damals noch nicht beendet gewesen. Dennoch habe Josef P*** keine Bedenken gehabt, den Tank mit

10.385 l Heizöl extra-leicht zu befüllen. In der Folge sei der Probebetrieb aufgenommen worden. Der Erstklägerin sei am darauffolgenden Wochenende (21./22.10.1978) aufgefallen, daß die Entlüftungsleitung fehlte; sie habe sich darauf sofort mit dem Beklagten in Verbindung gesetzt, der sich auf Zeitmangel berufen und versprochen habe, einen Monteur zu schicken. Der an einem Sonntag auf der Baustelle erschienene Monteur habe die Erstklägerin jedoch nur vertröstet und ihr bedeutet, derzeit werde auf einer anderen Baustelle gearbeitet; im übrigen wisse man noch nicht, welches Material verwendet werden solle; bei dieser Gelegenheit habe sie bestes Material gefordert und den Monteur neuerlich ersucht, die Arbeit ehestens in Angriff zu nehmen. Bei einem Ferngespräch am 23.10.1978 habe sie der Beklagte neuerdings auf seine Arbeiten auf einer anderen Baustelle verwiesen, ihre Frage, ob etwas passieren könne, jedoch verneint. Die Kosten der Behebung des durch den Ölunfall verursachten Schadens beliefen sich unter Einschluß des Ölverlusts auf S 143.451,67. Der Zweitkläger sei wegen Unterlassens des Ansuchens um eine wasserrechtliche Bewilligung verwaltungsbehördlich bestraft worden. Wer den werkseits angebracht gewesenen wasserdichten PVC-Verschluß entfernt und nicht wieder aufgesetzt habe, könne nicht festgestellt werden. Das Niederschlagswasser sei über das Wellrohr in den Tank eingedrungen. Wäre die Entlüftungsleitung montiert, das Wellrohr wasserdicht verschlossen gewesen oder der Tank nur bis zum Ausmaß des Nutzinhalts befüllt worden, wäre der Schaden nicht eingetreten. Am 26.10.1978 seien die Erdarbeiten im Schachtbereich mit Ausnahme der Aufbringung einer Schwarzdecke abgeschlossen gewesen. Rechtlich führte das Erstgericht aus, den Beklagten treffe ein Verschulden, weil er der Nebenintervenientin die Befüllung des Tanks gestattet habe, ohne sich um den Verschluß zu kümmern; aber auch den Klägern falle ein Mitverschulden zur Last. Sie hätten nicht um die wasserrechtliche Bewilligung angesucht; die Behörde sei hiedurch außerstande gesetzt worden, die notwendigen Auflagen, die den Schadenseintritt mit größter Wahrscheinlichkeit hintangehalten hätten, zu verfügen. Außerdem hätten die Kläger weder um die baurechtliche Bewilligung angesucht noch sich seines berechtigten Bauführers bedient. Dementsprechend sei eine Verschuldensteilung zu gleichen Teilen gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren mit S 143.451,67 statt, wies das Mehrbegehren von S 1.062,65 rechtskräftig ab und ließ die Revision nicht zu. Es erklärte, die Feststellungen des Erstgerichtes zur Gänze zu übernehmen und seiner Entscheidung zugrundezulegen. Es gab die erstinstanzlichen Feststellungen mit der Abweichung wieder, daß der Probebetrieb von Monteuren der Beklagten aufgenommen worden sei, und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Beklagte hätte als befugter Installateur, der mit den Installationsarbeiten betraut gewesen sei, für alle als Folgen des nicht fertiggestellten Werks eingetretenen Schäden einzustehen. Den Entlastungsbeweis gemäß § 1298 ABGB habe er nicht erbringen können. Wer zu Arbeiten im Zusammenhang mit dem Öltank berufen gewesen sei, habe den PVC-Verschluß jedenfalls wieder aufsetzen müssen. So wie den Tankwagenfahrer diese Verpflichtung getroffen habe, müsse dies auch für den Beklagten gelten, der den Probebetrieb aufgenommen habe. Daß er dieser Verpflichtung nachgekommen sei, habe der Beklagte nie behauptet. Mit der Behauptung, der Tankwagenfahrer habe es unterlassen, den Verschluß nach dem Befüllen wieder aufzusetzen, könne sich der Beklagte nicht entlasten, weil feststehe, daß seine Leute danach den Probebetrieb aufgenommen hätten. Berechtigt sei dagegen der Einwand der Kläger, für sie sei der Unfall nicht vermeidbar gewesen. Hätte die Wasserrechtsbehörde die fehlende Entlüftungsleitung bei der Kollaudierungsverhandlung beanstandet, hätten die Kläger nur dem Beklagten gegenüber auf Fertigstellung seiner Arbeiten dringen können. Sie hätten den Öllieferer an den Beklagten verwiesen und darauf gedrungen, daß er seine Arbeiten vollende. Die Kläger hätten somit alles in ihrem Verantwortungsbereich Erforderliche unternommen, um den einzigen von der Wasserrechtsbehörde allenfalls beanstandeten Mangel der Tankanlage zu beheben. Die Unterlassung der erforderlichen verwaltungsbehördlichen Ansuchen sei demnach für den Schadenseintritt nicht ursächlich, weil der Schaden auch eingetreten wäre, wenn die wasserrechtliche Bewilligung vorgelegen wäre, der Beklagte sein Werk aber noch nicht vollendet gehabt hätte. Damit erweise sich das Klagebegehren in der Höhe des festgestellten Schadens von S 143.451,67 als gerechtfertigt.Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren mit S 143.451,67 statt, wies das Mehrbegehren von S 1.062,65 rechtskräftig ab und ließ die Revision nicht zu. Es erklärte, die Feststellungen des Erstgerichtes zur Gänze zu übernehmen und seiner Entscheidung zugrundezulegen. Es gab die erstinstanzlichen Feststellungen mit der Abweichung wieder, daß der Probebetrieb von Monteuren der Beklagten aufgenommen worden sei, und führte in rechtlicher Hinsicht aus, der Beklagte hätte als befugter Installateur, der mit den Installationsarbeiten betraut gewesen sei, für alle als Folgen des nicht fertiggestellten Werks eingetretenen Schäden einzustehen. Den Entlastungsbeweis gemäß Paragraph 1298, ABGB habe er nicht erbringen können. Wer zu Arbeiten im Zusammenhang mit dem Öltank berufen gewesen sei, habe den PVC-Verschluß jedenfalls wieder aufsetzen müssen. So wie den Tankwagenfahrer diese Verpflichtung getroffen habe, müsse dies auch für den Beklagten gelten, der den Probebetrieb aufgenommen habe. Daß er dieser Verpflichtung nachgekommen sei, habe der Beklagte nie behauptet. Mit der Behauptung, der Tankwagenfahrer habe es unterlassen, den Verschluß nach dem Befüllen wieder aufzusetzen, könne sich der Beklagte nicht entlasten, weil feststehe, daß seine Leute danach den Probebetrieb aufgenommen hätten. Berechtigt sei dagegen der Einwand der Kläger, für sie sei der Unfall nicht vermeidbar gewesen. Hätte die Wasserrechtsbehörde die fehlende Entlüftungsleitung bei der Kollaudierungsverhandlung beanstandet, hätten die Kläger nur dem Beklagten gegenüber auf Fertigstellung seiner Arbeiten dringen können. Sie hätten den Öllieferer an den Beklagten verwiesen und darauf gedrungen, daß er seine Arbeiten vollende. Die Kläger hätten somit alles in ihrem Verantwortungsbereich Erforderliche unternommen, um den einzigen von der Wasserrechtsbehörde allenfalls beanstandeten Mangel der Tankanlage zu beheben. Die Unterlassung der erforderlichen verwaltungsbehördlichen Ansuchen sei demnach für den Schadenseintritt nicht ursächlich, weil der Schaden auch eingetreten wäre, wenn die wasserrechtliche Bewilligung vorgelegen wäre, der Beklagte sein Werk aber noch nicht vollendet gehabt hätte. Damit erweise sich das Klagebegehren in der Höhe des festgestellten Schadens von S 143.451,67 als gerechtfertigt.

Die außerordentliche Revision des Beklagten ist, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, zulässig und auch teilweise berechtigt.

Der Beklagte strebt zwar die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens an, läßt aber in seinen Ausführungen in der Revision erkennen, er halte es für möglich, daß auch ihm ein Verschulden (von 50 %) zur Last falle. Tatsächlich hat seine Ehegattin der Nebenintervenientin ohne weiteres gestattet, den Tank zu befüllen, obwohl die für den sicheren Betrieb erforderliche Entlüftungsleitung vom Beklagten noch nicht montiert war. Eine solche nicht weiter überwachte Befüllung des Tanks hätte der Beklagte schon deshalb nicht gestatten und auch der Erstklägerin nicht zusagen dürfen, daß nichts passieren könne, weil der Tank ohne Entlüftungsleitung (ein wesentliches Konstruktionselement) nicht betriebsfähig war und somit nicht in Betrieb genommen hätte werden dürfen; die Befüllung ist bereits als Inbetriebnahme des Öltanks anzusehen (vgl. Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. Harald J***, AS 315). Der Beklagte muß sich die Folgen der Gestattung der Befüllung durch seine im Unternehmen mittätige Ehegattin zurechnen lassen, weil er sich ihrer bei Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten den Klägern gegenüber bediente (§ 1313 a ABGB); im übrigen hat der Beklagte selbst der Erstklägerin noch drei Tage vor dem Schadensereignis versichert, es könne nichts passieren.Der Beklagte strebt zwar die gänzliche Abweisung des Klagebegehrens an, läßt aber in seinen Ausführungen in der Revision erkennen, er halte es für möglich, daß auch ihm ein Verschulden (von 50 %) zur Last falle. Tatsächlich hat seine Ehegattin der Nebenintervenientin ohne weiteres gestattet, den Tank zu befüllen, obwohl die für den sicheren Betrieb erforderliche Entlüftungsleitung vom Beklagten noch nicht montiert war. Eine solche nicht weiter überwachte Befüllung des Tanks hätte der Beklagte schon deshalb nicht gestatten und auch der Erstklägerin nicht zusagen dürfen, daß nichts passieren könne, weil der Tank ohne Entlüftungsleitung (ein wesentliches Konstruktionselement) nicht betriebsfähig war und somit nicht in Betrieb genommen hätte werden dürfen; die Befüllung ist bereits als Inbetriebnahme des Öltanks anzusehen vergleiche Gutachten des Sachverständigen Dipl.Ing. Harald J***, AS 315). Der Beklagte muß sich die Folgen der Gestattung der Befüllung durch seine im Unternehmen mittätige Ehegattin zurechnen lassen, weil er sich ihrer bei Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten den Klägern gegenüber bediente (Paragraph 1313, a ABGB); im übrigen hat der Beklagte selbst der Erstklägerin noch drei Tage vor dem Schadensereignis versichert, es könne nichts passieren.

Dagegen kann dem Beklagten ein Verschulden im Zusammenhang mit der Aufnahme des Probeheizbetriebes nicht zur Last gelegt werden. Obwohl das Berufungsgericht seinen eigenen Ausführungen (AS 414) zufolge die erstinstanzlichen Feststellungen zur Gänze übernahm und aus diesen den ihm wesentlich erscheinenden Sachverhalt bloß hervorhob, findet sich in der zusammenfassenden Wiedergabe die Feststellung, in der Folge sei der Probebetrieb durch Monteure des Beklagten aufgenommen worden (AS 416). Das Erstgericht, das im ersten Rechtsgang sogar die Feststellung getroffen hatte, Hans F*** (das ist der von den Klägern betraute Elektrikter) habe den Probebeheizungsbetrieb aufgenommen (AS 150 f), stellte im zweiten Rechtsgang jedoch lediglich fest, danach (d.h. nach der Befüllung des Tanks) sei der Probeheizungsbetrieb aufgenommen worden (AS 361), ohne anzuführen, wer diese Arbeit verrichtet habe. Des weiteren traf es, wenngleich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, die (negative) Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, wer als letzter vor dem Unfall den Verschluß entfernt habe (AS 368). Es bedarf keiner Prüfung, ob die vom Berufungsgericht verändert wiedergegebene Feststellung über die Probeheizung in den hiezu verwertbaren Beweisergebnissen überhaupt eine Stütze fände; es sei nur erwähnt, daß der Zeuge Hans F*** (AS 63) selbst bekundete, er habe den Probebetrieb aufgenommen, wogegen dem Zeugen Franz H*** (AS 239) und der Erstklägerin (AS 54) hierüber nichts bekannt war; der Beklagte (AS 58) vermutete, Hans F*** habe den Probebetrieb aufgenommen, bestritt aber jedenfalls seine eigene Urheberschaft. Das Berufungsgericht hat nicht eigene Feststellungen treffen, sondern lediglich die erstgerichtlichen Feststellungen wiedergeben wollen. Dabei ist ihm ein Übertragungsirrtum unterlaufen, der nicht vom Ergebnis eigener Schlußfolgerungen abhängig war (vgl. Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1771); dieser Fehler ist nicht auf eine (wenngleich verfahrensrechtlich unzulässige) Ergänzung oder Wiederholung des Beweisverfahrens zurückzuführen, sondern ausschließlich Ergebnis aktenwidriger Übertragung erstinstanzlicher Feststellungen. Im Schrifttum (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1933; Petrasch in ÖJZ 1983, 178) wird zwar der Standpunkt vertreten, Aktenwidrigkeiten beträfen - mit einer von Fasching angenommenen, hier aber nicht in Betracht kommenden Ausnahme - nur den Tatsachenbereich und kämen, da § 503 Abs. 2 ZPO die unrichtige Lösung einer Rechtsfrage voraussetze, im Rahmen dieser Vorschrift nicht als Revisionsgrund in Betracht. Diese Auffassung wurde - ohne eigenständige Begründung - auch von der Rechtsprechung (zB 5 Ob 590/84; 7 Ob 645/84; 6 Ob 537/85 ua) übernommen, doch ist ihr dort, soweit erkennbar, keine tragende Bedeutung zugekommen, weil die behauptete Aktenwidrigkeit überhaupt verneint (5 Ob 590/84) oder diese Aussage auf die konkrete Verfahrenslage (6 Ob 537/85) eingeschränkt wurde. Der Rechtsansicht, Aktenwidrigkeiten (§ 503 Abs. 1 Z. 3 ZPO) schieden im Zulassungsbereich als Revisionsgrund grundsätzlich aus, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Das gilt jedenfalls für jene Fälle, in welchen die dem Gericht zweiter Instanz anzulastende Aktenwidrigkeit zugleich auch einen Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des § 498 Abs. 1 ZPO, wonach das Berufungsgericht seiner Entscheidung die erstinstanzlichen Feststellungen zugrunde zu legen hat, soweit die selben nicht durch die Berufungsverhandlung eine Berichtigung erfahren haben, darstellt. Ein solcher Verstoß ist dem Berufungsgericht, das ausführte, die Feststellungen des Erstgerichtes seiner Entscheidung zugrundelegen zu wollen, durch den erwähnten Übertragungsfehler unterlaufen. Die Verletzung des Verfahrensgrundsatzes des § 498 Abs 1 ZPO stellt eine unrichtige Anwendung einer wesentlichen Bestimmung des Verfahrensrechts dar und ist daher auch über eine außerordentliche Revision wahrzunehmen (vgl. SZ 57/142; Fasching aaO Rz 679). Der erkennende Senat ist darüber hinaus der Meinung, daß eine Aktenwidrigkeit, die - wie hier - in untrennbarem Zusammenhang mit der Lösung einer im Sinne des § 502 Abs. 4 Z. 1 ZPO erheblichen Rechtsfrage steht, selbst diese Bestimmung verletzt und daher auf Grund eines solchen Rechtsmittels auch schon zur Wahrung der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit (vgl. AB 1337 BlgNR 15.GP, 19) wahrzunehmen wäre, da der Verweis auf das Amtshaftungsrecht (Petrasch aaO) und die Lösung einer Rechtsfrage auf Grund aktenwidriger Feststellungen bei Revisionen im Zulassungsbereich gewiß nicht den Intentionen der Zivilverfahrensnovelle entsprochen haben kann. Eine nähere Befassung mit dieser Frage erübrigt sich, da ohnehin das Verfahrensrecht unrichtig angewendet wurde.Dagegen kann dem Beklagten ein Verschulden im Zusammenhang mit der Aufnahme des Probeheizbetriebes nicht zur Last gelegt werden. Obwohl das Berufungsgericht seinen eigenen Ausführungen (AS 414) zufolge die erstinstanzlichen Feststellungen zur Gänze übernahm und aus diesen den ihm wesentlich erscheinenden Sachverhalt bloß hervorhob, findet sich in der zusammenfassenden Wiedergabe die Feststellung, in der Folge sei der Probebetrieb durch Monteure des Beklagten aufgenommen worden (AS 416). Das Erstgericht, das im ersten Rechtsgang sogar die Feststellung getroffen hatte, Hans F*** (das ist der von den Klägern betraute Elektrikter) habe den Probebeheizungsbetrieb aufgenommen (AS 150 f), stellte im zweiten Rechtsgang jedoch lediglich fest, danach (d.h. nach der Befüllung des Tanks) sei der Probeheizungsbetrieb aufgenommen worden (AS 361), ohne anzuführen, wer diese Arbeit verrichtet habe. Des weiteren traf es, wenngleich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, die (negative) Feststellung, es könne nicht festgestellt werden, wer als letzter vor dem Unfall den Verschluß entfernt habe (AS 368). Es bedarf keiner Prüfung, ob die vom Berufungsgericht verändert wiedergegebene Feststellung über die Probeheizung in den hiezu verwertbaren Beweisergebnissen überhaupt eine Stütze fände; es sei nur erwähnt, daß der Zeuge Hans F*** (AS 63) selbst bekundete, er habe den Probebetrieb aufgenommen, wogegen dem Zeugen Franz H*** (AS 239) und der Erstklägerin (AS 54) hierüber nichts bekannt war; der Beklagte (AS 58) vermutete, Hans F*** habe den Probebetrieb aufgenommen, bestritt aber jedenfalls seine eigene Urheberschaft. Das Berufungsgericht hat nicht eigene Feststellungen treffen, sondern lediglich die erstgerichtlichen Feststellungen wiedergeben wollen. Dabei ist ihm ein Übertragungsirrtum unterlaufen, der nicht vom Ergebnis eigener Schlußfolgerungen abhängig war vergleiche Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1771); dieser Fehler ist nicht auf eine (wenngleich verfahrensrechtlich unzulässige) Ergänzung oder Wiederholung des Beweisverfahrens zurückzuführen, sondern ausschließlich Ergebnis aktenwidriger Übertragung erstinstanzlicher Feststellungen. Im Schrifttum (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1933; Petrasch in ÖJZ 1983, 178) wird zwar der Standpunkt vertreten, Aktenwidrigkeiten beträfen - mit einer von Fasching angenommenen, hier aber nicht in Betracht kommenden Ausnahme - nur den Tatsachenbereich und kämen, da Paragraph 503, Absatz 2, ZPO die unrichtige Lösung einer Rechtsfrage voraussetze, im Rahmen dieser Vorschrift nicht als Revisionsgrund in Betracht. Diese Auffassung wurde - ohne eigenständige Begründung - auch von der Rechtsprechung (zB 5 Ob 590/84; 7 Ob 645/84; 6 Ob 537/85 ua) übernommen, doch ist ihr dort, soweit erkennbar, keine tragende Bedeutung zugekommen, weil die behauptete Aktenwidrigkeit überhaupt verneint (5 Ob 590/84) oder diese Aussage auf die konkrete Verfahrenslage (6 Ob 537/85) eingeschränkt wurde. Der Rechtsansicht, Aktenwidrigkeiten (Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO) schieden im Zulassungsbereich als Revisionsgrund grundsätzlich aus, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Das gilt jedenfalls für jene Fälle, in welchen die dem Gericht zweiter Instanz anzulastende Aktenwidrigkeit zugleich auch einen Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift des Paragraph 498, Absatz eins, ZPO, wonach das Berufungsgericht seiner Entscheidung die erstinstanzlichen Feststellungen zugrunde zu legen hat, soweit die selben nicht durch die Berufungsverhandlung eine Berichtigung erfahren haben, darstellt. Ein solcher Verstoß ist dem Berufungsgericht, das ausführte, die Feststellungen des Erstgerichtes seiner Entscheidung zugrundelegen zu wollen, durch den erwähnten Übertragungsfehler unterlaufen. Die Verletzung des Verfahrensgrundsatzes des Paragraph 498, Absatz eins, ZPO stellt eine unrichtige Anwendung einer wesentlichen Bestimmung des Verfahrensrechts dar und ist daher auch über eine außerordentliche Revision wahrzunehmen vergleiche SZ 57/142; Fasching aaO Rz 679). Der erkennende Senat ist darüber hinaus der Meinung, daß eine Aktenwidrigkeit, die - wie hier - in untrennbarem Zusammenhang mit der Lösung einer im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO erheblichen Rechtsfrage steht, selbst diese Bestimmung verletzt und daher auf Grund eines solchen Rechtsmittels auch schon zur Wahrung der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit vergleiche Ausschussbericht 1337 BlgNR 15.GP, 19) wahrzunehmen wäre, da der Verweis auf das Amtshaftungsrecht (Petrasch aaO) und die Lösung einer Rechtsfrage auf Grund aktenwidriger Feststellungen bei Revisionen im Zulassungsbereich gewiß nicht den Intentionen der Zivilverfahrensnovelle entsprochen haben kann. Eine nähere Befassung mit dieser Frage erübrigt sich, da ohnehin das Verfahrensrecht unrichtig angewendet wurde.

Ist an die Stelle der aktenwidrigen (Wiedergabe der) Feststellung die durch den Akteninhalt gedeckten und vom Berufungsgericht nach seiner Absicht übernommene Feststellung des Erstgerichtes zu setzen (Fasching aaO Rz 1915), so steht weder fest, wer die Probebetriebsheizung vornahm, noch wer zuletzt den Plastikverschluß vom Entlüftungsanschluß entfernte, ohne ihn wieder aufzusetzen. Damit ist aber der Erwägung des Berufungsgerichtes, die Verantwortung für die Verschließung des Entlüftungsstutzens sei mit der Aufnahme des Probebetriebes wieder auf den Beklagten übergegangen, der Boden entzogen; da die Beweislast für die Verursachung des Schadens jedenfalls die Kläger trifft, kann dem Beklagten bei dieser Sachlage die Verletzung von Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit dem Probebetrieb und überhaupt mit der Entfernung des Plastikverschlusses nicht angelastet werden. Der Beklagte hat vorgebracht, daß die Kläger ein (Mit-)Verschulden treffe, weil sie weder um die wasserrechtliche noch um die baubehördliche und um die Bewilligung nach dem Steiermärkischen Ölfeuerungsgesetz 1973 angesucht noch sich eines gesetzlich berechtigten Bauführers bedient hätten. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden der Kläger verneint, weil sie ohnedies alle in ihren Verantwortungsbereich fallenden Vorkehrungen getroffen hätten; sie hätten die Nebenintervenientin an den Beklagten verwiesen und mit Nachdruck die Behebung der vorhandenen Mängel verlangt. Sie hätten dem Beklagten sogar die Zusicherung, daß nichts geschehen könne, abverlangt, und dieser habe das auch zugesagt. Das Gericht zweiter Instanz sieht den Beklagten so, als ob er von den Klägern zum verantwortlichen Bauführer bestellt worden wäre, ohne zu berücksichtigen, daß der Beklagte keineswegs mit der Durchführung aller für die Erneuerung der Heizungsanlage erforderlichen Arbeiten betraut, sondern lediglich einen kleinen Teilbereich, den Anschluß des Tanks an den (vorhandenen) Brenner und die Entlüftungsleitung, herzustellen hatte; die übrigen wesentlich umfangreicheren Arbeiten wie die Versetzung des Tanks im Erdreich, die notwendigen Bauarbeiten, die Elektroarbeiten und nicht zuletzt auch die Befüllung des Tanks waren von den Klägern anderen Unternehmern übertragen worden. Die Kläger haben diese Arbeiten durchführen lassen, ohne um die erforderlichen Bewilligungen angesucht zu haben. Gemäß § 31 a Abs. 1 WRG war aber die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde erforderlich; die Kläger hatten zudem ihre Anlage mit der gebotenen Sorgfalt so herzustellen und zu betreiben, daß eine Gewässerverunreinigung vermieden wird (§ 31 Abs. 1 WRG). Außerdem bedurften die Arbeiten nach § 19 Abs. 1 Stmk. ÖlfeuerungsG 1973 einer behördlichen Bewilligung, weil die Kläger mehr als 1.000 l Öl lagern wollten und auch gelagert haben. Das Vorhaben war darüber hinaus der Bewilligung durch die Baubehörde unterworfen, weil die Aufstellung von Motoren, Maschinen, Apparaten und Gegenständen einer solchen Bewilligung bedarf, wenn hiedurch eine Gefährdung für die Nachbarschaft herbeigeführt werden könnte und die Aufstellung nicht in einer der Gewerbeordnung unterliegenden Betriebsanlage vorgenommen wurdeIst an die Stelle der aktenwidrigen (Wiedergabe der) Feststellung die durch den Akteninhalt gedeckten und vom Berufungsgericht nach seiner Absicht übernommene Feststellung des Erstgerichtes zu setzen (Fasching aaO Rz 1915), so steht weder fest, wer die Probebetriebsheizung vornahm, noch wer zuletzt den Plastikverschluß vom Entlüftungsanschluß entfernte, ohne ihn wieder aufzusetzen. Damit ist aber der Erwägung des Berufungsgerichtes, die Verantwortung für die Verschließung des Entlüftungsstutzens sei mit der Aufnahme des Probebetriebes wieder auf den Beklagten übergegangen, der Boden entzogen; da die Beweislast für die Verursachung des Schadens jedenfalls die Kläger trifft, kann dem Beklagten bei dieser Sachlage die Verletzung von Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit dem Probebetrieb und überhaupt mit der Entfernung des Plastikverschlusses nicht angelastet werden. Der Beklagte hat vorgebracht, daß die Kläger ein (Mit-)Verschulden treffe, weil sie weder um die wasserrechtliche noch um die baubehördliche und um die Bewilligung nach dem Steiermärkischen Ölfeuerungsgesetz 1973 angesucht noch sich eines gesetzlich berechtigten Bauführers bedient hätten. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden der Kläger verneint, weil sie ohnedies alle in ihren Verantwortungsbereich fallenden Vorkehrungen getroffen hätten; sie hätten die Nebenintervenientin an den Beklagten verwiesen und mit Nachdruck die Behebung der vorhandenen Mängel verlangt. Sie hätten dem Beklagten sogar die Zusicherung, daß nichts geschehen könne, abverlangt, und dieser habe das auch zugesagt. Das Gericht zweiter Instanz sieht den Beklagten so, als ob er von den Klägern zum verantwortlichen Bauführer bestellt worden wäre, ohne zu berücksichtigen, daß der Beklagte keineswegs mit der Durchführung aller für die Erneuerung der Heizungsanlage erforderlichen Arbeiten betraut, sondern lediglich einen kleinen Teilbereich, den Anschluß des Tanks an den (vorhandenen) Brenner und die Entlüftungsleitung, herzustellen hatte; die übrigen wesentlich umfangreicheren Arbeiten wie die Versetzung des Tanks im Erdreich, die notwendigen Bauarbeiten, die Elektroarbeiten und nicht zuletzt auch die Befüllung des Tanks waren von den Klägern anderen Unternehmern übertragen worden. Die Kläger haben diese Arbeiten durchführen lassen, ohne um die erforderlichen Bewilligungen angesucht zu haben. Gemäß Paragraph 31, a Absatz eins, WRG war aber die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde erforderlich; die Kläger hatten zudem ihre Anlage mit der gebotenen Sorgfalt so herzustellen und zu betreiben, daß eine Gewässerverunreinigung vermieden wird (Paragraph 31, Absatz eins, WRG). Außerdem bedurften die Arbeiten nach Paragraph 19, Absatz eins, Stmk. ÖlfeuerungsG 1973 einer behördlichen Bewilligung, weil die Kläger mehr als 1.000 l Öl lagern wollten und auch gelagert haben. Das Vorhaben war darüber hinaus der Bewilligung durch die Baubehörde unterworfen, weil die Aufstellung von Motoren, Maschinen, Apparaten und Gegenständen einer solchen Bewilligung bedarf, wenn hiedurch eine Gefährdung für die Nachbarschaft herbeigeführt werden könnte und die Aufstellung nicht in einer der Gewerbeordnung unterliegenden Betriebsanlage vorgenommen wurde

(§ 57 Abs. 1 lit. h Stmk. BauO 1968). Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung VwSlg 5019/A entschieden, daß ein selbst in den Boden verlegter Eisenkessel kein bewilligungspflichtiges Bauwerk sei, sondern bloß seine Fundierungen; ist aber der Tank zur Befüllung mit Heizöl bestimmt, kann es - wie der vorliegende Schadensfall zeigt - keine Frage sein, daß mit der unterirdischen Versetzuung eines Öltanks eine Gefährdung für die Nachbarschaft - vor allem infolge Beeinträchtigung des Grundwassers der Anrainer und des nahen Grundlsees durch den Ölaustritt - verbunden sein konnte. Im übrigen waren mit der Verlegung des Tanks in den Boden auch bauliche Maßnahmen verbunden, so vor allem mit der Fixierung des Tanks im Erdreich und der Herstellung des Domschachts (vgl. hiezu die Lichtbilder, AS 273), so daß die Kläger verpflichtet gewesen wären, auch um die Bewilligung durch die Baubehörde anzusuchen. Dann aber hätten sie sich als Bauherren gemäß § 63 Abs. 1 Stmk. BauO 1968 zur Durchführung dieser Arbeiten eines hiezu gesetzlich berechtigten Bauführers, der für die fachtechnische, bewilligungsgemäße und den Bauvorschriften entsprechende Ausführung des Baus verantwortlich ist (§ 63 Abs. 2 Stmk. BauO 1968), bedienen müssen. Ein solcher Bauführer hätte somit für die Erwirkung der erforderlichen behördlichen Bewilligungen und die Einhaltung der von den zuständigen Verwaltungsbehörden allenfalls erteilten Auflagen Sorge tragen müssen. Die Bestimmungen der §§ 31 und 31 a WRG, des § 19 Abs. 1 Stmk. ÖlfeuerungsG 1973 und der §§ 57 ff Stmk. BauO 1968 sind als Schutzgesetze im Sinne des § 1311 ABGB anzusehen, deren Verletzung eine Mitverantwortlichkeit der Kläger nach sich ziehen konnte. Die Übertretung von Schutzgesetzen durch den Geschädigten führt zwar nur dann zur Schadensteilung gemäß § 1304 ABGB, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, doch trifft ihn die Beweislast dafür, daß er das Schutzgesetz unverschuldet übertreten hat (vgl. SZ 57/16 u.v.a.). Dieser Entlastungsbeweis ist den Klägern nicht gelungen, weil sie nicht bewiesen haben, daß auch dann, wenn sie um die erforderlichen verwaltungsbehördlichen Bewilligungen angesucht und einen verantwortlichen Bauführer bestellt hätten, dieser Schaden gleichfalls eingetreten wäre; daß die zuständigen Behörden nicht die Auflage erteilt hätten, vor Befüllung des Tanks und jedenfalls vor Aufnahme des Probebetriebs die Entlüftungsleitung fertigzustellen und der verantwortliche Bauführer nicht in der Lage gewesen wäre, wenigstens die fachgerechte Verschließung des Entlüftungsanschlusses nach Befüllung des Tanks und Durchführung des Probebetriebs zu überwachen, konnten die Kläger weder behaupten noch beweisen. Kann den Klägern aber dieser Entlastungsbeweis nicht gelingen, hat ihnen das Erstgericht zutreffend ein Mitverschulden angelastet, das mit Rücksicht auf die mehrfachen Schutzgesetzverletzungen nicht geringer geachtet werden kann als der Sorgfaltsverstoß des Beklagten; daran ändert nichts, daß diese Vorschriften auch dem Beklagten bekannt sein mußten. Der Beklagte war bloß mit Neben(Anschluß-)arbeiten betraut, während die die verwaltungsrechtlichen Verpflichtungen der Kläger auslösenden Hauptarbeiten von anderen Unternehmern ausgeführt wurden. Daher ist die Verschuldensteilung des Erstgerichts wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 43 und 50 ZPO.(Paragraph 57, Absatz eins, Litera h, Stmk. BauO 1968). Zwar hat der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung VwSlg 5019/A entschieden, daß ein selbst in den Boden verlegter Eisenkessel kein bewilligungspflichtiges Bauwerk sei, sondern bloß seine Fundierungen; ist aber der Tank zur Befüllung mit Heizöl bestimmt, kann es - wie der vorliegende Schadensfall zeigt - keine Frage sein, daß mit der unterirdischen Versetzuung eines Öltanks eine Gefährdung für die Nachbarschaft - vor allem infolge Beeinträchtigung des Grundwassers der Anrainer und des nahen Grundlsees durch den Ölaustritt - verbunden sein konnte. Im übrigen waren mit der Verlegung des Tanks in den Boden auch bauliche Maßnahmen verbunden, so vor allem mit der Fixierung des Tanks im Erdreich und der Herstellung des Domschachts vergleiche hiezu die Lichtbilder, AS 273), so daß die Kläger verpflichtet gewesen wären, auch um die Bewilligung durch die Baubehörde anzusuchen. Dann aber hätten sie sich als Bauherren gemäß Paragraph 63, Absatz eins, Stmk. BauO 1968 zur Durchführung dieser Arbeiten eines hiezu gesetzlich berechtigten Bauführers, der für die fachtechnische, bewilligungsgemäße und den Bauvorschriften entsprechende Ausführung des Baus verantwortlich ist (Paragraph 63, Absatz 2, Stmk. BauO 1968), bedienen müssen. Ein solcher Bauführer hätte somit für die Erwirkung der erforderlichen behördlichen Bewilligungen und die Einhaltung der von den zuständigen Verwaltungsbehörden allenfalls erteilten Auflagen Sorge tragen müssen. Die Bestimmungen der Paragraphen 31 und 31 a WRG, des Paragraph 19, Absatz eins, Stmk. ÖlfeuerungsG 1973 und der Paragraphen 57, ff Stmk. BauO 1968 sind als Schutzgesetze im Sinne des Paragraph 1311, ABGB anzusehen, deren Verletzung eine Mitverantwortlichkeit der Kläger nach sich ziehen konnte. Die Übertretung von Schutzgesetzen durch den Geschädigten führt zwar nur dann zur Schadensteilung gemäß Paragraph 1304, ABGB, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, doch trifft ihn die Beweislast dafür, daß er das Schutzgesetz unverschuldet übertreten hat vergleiche SZ 57/16 u.v.a.). Dieser Entlastungsbeweis ist den Klägern nicht gelungen, weil sie nicht bewiesen haben, daß auch dann, wenn sie um die erforderlichen verwaltungsbehördlichen Bewilligungen angesucht und einen verantwortlichen Bauführer bestellt hätten, dieser Schaden gleichfalls eingetreten wäre; daß die zuständigen Behörden nicht die Auflage erteilt hätten, vor Befüllung des Tanks und jedenfalls vor Aufnahme des Probebetriebs die Entlüftungsleitung fertigzustellen und der verantwortliche Bauführer nicht in der Lage gewesen wäre, wenigstens die fachgerechte Verschließung des Entlüftungsanschlusses nach Befüllung des Tanks und Durchführung des Probebetriebs zu überwachen, konnten die Kläger weder behaupten noch beweisen. Kann den Klägern aber dieser Entlastungsbeweis nicht gelingen, hat ihnen das Erstgericht zutreffend ein Mitverschulden angelastet, das mit Rücksicht auf die mehrfachen Schutzgesetzverletzungen nicht geringer geachtet werden kann als der Sorgfaltsverstoß des Beklagten; daran ändert nichts, daß diese Vorschriften auch dem Beklagten bekannt sein mußten. Der Beklagte war bloß mit Neben(Anschluß-)arbeiten betraut, während die die verwaltungsrechtlichen Verpflichtungen der Kläger auslösenden Hauptarbeiten von anderen Unternehmern ausgeführt wurden. Daher ist die Verschuldensteilung des Erstgerichts wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 43 und 50 ZPO.