Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. G*** S***, 8010 Graz,

Ziegelstraße 7, 2. A*** GUT L***,

8720 Knittelfeld, Herrengasse 14, 3. Josef K***, Landwirt, 8720 Knittelfeld-Landschach, Laingerweg 76a, 4. Dr. Klaus R***, Richter, 5570 Mauterndorf Nr.287, 5. Ernst R***, Landwirt, 8720 Knittelfeld, Murstegstraße 2, Weyern, 6. Antonia K***, Altlandwirtin, 8720 Knittelfeld, Apfelberg 11, 7. Max K***, Landwirt, 8740 Zeltweg, Farrach, Waldweg 1, 8. Peter K***, Landwirtssohn, 8740 Zeltweg, Apfelberg 11, 9. Alois S***, Landwirt, 8720 Knittelfeld, Weyern, Quergasse 4, 10. Johann S***, Landwirt, 8740 Zeltweg-Laing, Am Rain 6,

11. Dipl.Ing.Gundula S***-M***, De Steeg, Brandsenpark 18, Niederlande, 12. Christa B***, CH-1206 Geneve, 8 Rue de Traz,

13. Erwin K***, Landwirt, 14. Katherine K***, Landwirtin, beide 8740 Zeltweg, Laing 2, 15. Franz H***, Landwirt,

16. Pauline H***, Landwirtin, 8720 Knittelfeld,

Weyernstraße 140, 17. Dipl.Ing.Luitpold L***, Gutsbesitzer, 8750 Judenburg, Weißkirchnerstraße 21, 18. Marie M***, Landwirtin, 8740 Zeltweg-Lind, Überfuhrweg 3, 19. Carl v.A***-R***, Gutsbesitzer, 8720 Knittelfeld, Spielberg 1, 20. Johann T***, Pensionist, 8750 Judenburg, Grüngasse 9, 21. Dipl.Ing.Ingeborg P***, 8016 Graz, Grazbachgasse 12, alle vertreten durch Dr. Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, wider die beklagte Partei P*** Papier- und Zellulose-Aktiengesellschaft, Pöls, vertreten durch Dr. Heinrich Hofrichter, Rechtsanwalt in Bruck a.d.Mur, wegen S 620.472,-- s.A., über Rekurse der klagenden Parteien und der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgerichtes vom 19.Dezember 1985, GZ 5 R 398/85-41, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Judenburg vom 20.März 1985, GZ 2 C 822/83-21, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

1. Der Rekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit

S 26.659,22 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (hievon S 2.205,38 Umsatzsteuer und S 2.400,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2. Der Rekurs der Klägerin Dipl.Ing.Ingeborg P*** wird zurückgewiesen. Im übrigen wird dem Rekurs der klagenden Parteien Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Rechtssache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger sind dinglich Fischereiberechtigte an der Mur von der Murbrücke bei Thalheim bis zur Landschacher Brücke bei Knittelfeld. Die Fischereirechte der Kläger sind selbständig, das Ausmaß der Berechtigungen ist jedoch verschieden groß. Den Erst- bis Zehntklägern steht ein einfaches Recht zu, von den Elft- bis Sechzehntklägern sind je zwei Berechtigte Inhaber eines einfachen Rechtes, die Siebzehnt- bis Neunzehntkläger sind Inhaber von zwei einfachen Fischereirechten, der Zwanzigstkläger ist Inhaber von drei Fünfteln und die Einundzwanzigstklägerin Inhaberin von einem Fünftel eines einfachen Rechtes.

Die beklagte Partei erzeugt in ihrer Fabrik in Pöls Papier und Zellulose. Sie leitet die Industrieabwässer auf Grund wasserrechtlicher Bewilligungen in den Pölsfluß. Westlich von Zeltweg mündet der Pölsfluß in die Mur. Es kommt dadurch zu einer starken Verschmutzung der Mur in jenen Bereichen, in denen die Kläger ihre Fischereiberechtigungen besitzen. Die Ausübung dieser Rechte wird auf der ca. 8,6 Kilometer langen Strecke von der Pölseinmündung bis zur Landschacher Brücke in Knittelfeld schwer beeinträchtigt.

Die Kläger begehren in der am 21.12.1982 beim Erstgericht eingelangten Klage als Ersatz für die seit 1980 eingetretenen Schäden den Zuspruch bestimmter Beträge, die Erst- bis Zehntkläger je S 31.337 s.A., die Elft- bis Sechzehntkläger je S 15.668,15 s.A., die Siebzehnt- bis Neunzehntkläger je S 62.674, s.A., der Zwanzigstkläger den Betrag von S 18.802 s.A., und die Einundzwanzigstklägerin den Betrag von S 6.267 s.A. Die Kläger brachten zur Begründung vor, durch die Einleitung der Industrieabwässer (Sulfitlauge, chlorierte Zellstoffe, Zellstoffaser u.a.) in den Pölsfluß werde die Wasserqualität der Mur flußabwärts der Einmündung schwer beeinträchtigt. Auf einer ca.8,6 km langen Gewässerstrecke sei durch diese Einleitungen das Gewässerleben nahezu abgestorben und die Nutzung der Fischereiberechtigten schwer beeinträchtigt. Die ehemalige Artenvielfalt des Fischbestandes habe sich drastisch vermindert, eingesetzte zweisömmrige Bachforellen wurden durch die Immissionen der beklagten Partei vernichtet, die wenigen überlebenden gefangenen Exemplare seien ungenießbar. Durch die starke Eintrübung des Wassers und die im Wasser treibenden und schwimmenden Zellstoffasern sei die Angelfischerei fast unmöglich und das Gewässer für Fischereizwecke nahezu wertlos geworden. Bei der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligungen sei von der Wasserrechtsbehörde mit Schäden an den Fischereirechten in der Mur nicht gerechnet worden. Die Haftung der beklagten Partei werde daher primär auf die Bestimmung des § 26 Abs 2 WRG gegründet.Die Kläger begehren in der am 21.12.1982 beim Erstgericht eingelangten Klage als Ersatz für die seit 1980 eingetretenen Schäden den Zuspruch bestimmter Beträge, die Erst- bis Zehntkläger je S 31.337 s.A., die Elft- bis Sechzehntkläger je S 15.668,15 s.A., die Siebzehnt- bis Neunzehntkläger je S 62.674, s.A., der Zwanzigstkläger den Betrag von S 18.802 s.A., und die Einundzwanzigstklägerin den Betrag von S 6.267 s.A. Die Kläger brachten zur Begründung vor, durch die Einleitung der Industrieabwässer (Sulfitlauge, chlorierte Zellstoffe, Zellstoffaser u.a.) in den Pölsfluß werde die Wasserqualität der Mur flußabwärts der Einmündung schwer beeinträchtigt. Auf einer ca.8,6 km langen Gewässerstrecke sei durch diese Einleitungen das Gewässerleben nahezu abgestorben und die Nutzung der Fischereiberechtigten schwer beeinträchtigt. Die ehemalige Artenvielfalt des Fischbestandes habe sich drastisch vermindert, eingesetzte zweisömmrige Bachforellen wurden durch die Immissionen der beklagten Partei vernichtet, die wenigen überlebenden gefangenen Exemplare seien ungenießbar. Durch die starke Eintrübung des Wassers und die im Wasser treibenden und schwimmenden Zellstoffasern sei die Angelfischerei fast unmöglich und das Gewässer für Fischereizwecke nahezu wertlos geworden. Bei der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligungen sei von der Wasserrechtsbehörde mit Schäden an den Fischereirechten in der Mur nicht gerechnet worden. Die Haftung der beklagten Partei werde daher primär auf die Bestimmung des Paragraph 26, Absatz 2, WRG gegründet.

Die beklagte Partei wendete Unzulässigkeit des Rechtsweges ein, bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und beantragte dessen Abweisung. Sie brachte vor, es sei zwar richtig, daß sie Industrieabwässer in den Pölsfluß einleite, doch geschehe dies ausschließlich auf Grund wasserrechtsbehördlicher Genehmigungen, bei deren Erteilung auf die in Rede stehenden Schäden von der Wasserrechtsbehörde Bedacht genommen worden sei. Die Kläger seien zu allen wasserrechtsbehördlichen Verhandlungen geladen worden, zum Teil anwesend gewesen, die Bescheide der Wasserrechtsbehörde seien ihnen zugestellt worden. Für den erhobenen Schadenersatzanspruch sei demnach ausschließlich die Wasserrechtsbehörde zuständig. Darüber hinaus sei das Recht der Kläger durch dreißigjährige Nichtausübung verjährt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte fest:

Die Verschlechterung der Qualität des Murwassers sei eindeutig auf die Einleitung von Abwässern aus der Fabrik der beklagten Partei zurückzuführen. Dies werde insbesondere dadurch augenscheinlich, daß die Mur in den Sommermonaten der vergangenen Jahre während des urlaubsbedingten Betriebsstillstandes der Fabrik der beklagten Partei nahezu klares oder kaum merklich belastetes Wasser geführt habe. Das Wasser der Mur sei beginnend von der Pölsflußeinmündung von kaffeebrauner Farbe, Ufer- und Gewässerboden seien mit Pilzrasen belegt. Ein Abbau der Abwasserbelastung erfolge nur sehr langsam und in geringem Ausmaß, was daraus ersichtlich werde, daß die Mur an der Fischwassergrenze der Kläger bei der Landschacher Brücke in Knittelfeld noch genauso braun gefärbt sei und dort über die ganze Gewässerbreite abtreibende Flocken zu beobachten seien. Die im Wasser treibenden Flocken erschwerten die Angelfischerei außerordentlich. Darüber hinaus seien durch den hohen Schadstoffgehalt des Wassers verschiedene Fischarten wie Äsche, Huchen und Bachforelle nahezu verschwunden; es könne sich lediglich die für ihre große Schadstoffresistenz bekannte Regenbogenforelle in einigermaßen nennenswerter Anzahl halten; die wenigen gefangenen Exemplare seien aber für den menschlichen Genuß kaum geeignet. Zu den Verhandlungen der Wasserrechtsbehörde seien die Kläger oder ihre Rechtsvorgänger nicht geladen worden. In keinem der Bescheide der Wasserrechtsbehörde sei mit Schäden am Fischereirecht in der Mur abwärts der Pölsflußeinmündung gerechnet worden; es seien auch Entschädigungen an Fischereiberechtigte nicht zuerkannt worden. Eine Direkteinleitung von Industrieabwässern in die Mur bei Thalheim sei ohne Bedeutung, zumal diese Direkteinleitung im Jahre 1979 behördlich untersagt und in der Folge eingestellt worden sei. Der jährlich entstandene Schaden auf der 8,6 km langen Gewässerstrecke der Mur betrage S 180.600. Der erzielbare Pachterlös bei vergleichbaren Gewässern betrage S 25.000 je Kilometer Flußstrecke, der auf der gegenständlichen Gewässerstrecke derzeit auf Grund des Verschmutzungsgrades noch erzielbare Pachterlös sei mit S 4000 je Kilometer anzusetzen.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Zulässigkeit des Rechtsweges, weil die Wasserrechtsbehörde bei der Erteilung den wasserrechtsbehördlichen Genehmigungen mit Beeinträchtigungen der Fischereirechte im Pölsfluß, nicht aber in der Mur gerechnet habe. Der Ersatzanspruch bestehe demnach gemäß § 26 Abs 2 WRG zu Recht. Da bei wiederholten Schädigungen, wie sie bei der Einleitung schädlicher Abwässer gegeben seien, mit jeder schadensstiftenden Handlung eine neue Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt zu laufen beginne, da der Schaden dem Geschädigten zur Kenntnis gelangt sei, seien die Ansprüche der Kläger auf Ersatz der seit 1.1.1980 eingetretenen Schäden nicht verjährt. Die Schadenshöhe sei durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, bei der der Zustand ohne das schädigende Ereignis dem Zustand gegenübergestellt werde, wie er sich auf Grund des schädigenden Eingriffs darstelle. Der Schadensberechnung sei daher die vom Sachverständigen ermittelte Verringerung der Erwerbschance der Kläger, die darin liege, daß sie für die Verpachtung des Fischereirechtes oder bei Vergabe von Fischereilizenzen nur einen geringeren Erlös erzielen können, zugrundezulegen. Je Kilometer und Jahr ergebe sich eine Minderung der Erwerbsmöglichkeit von S 21.000 und damit ein Gesamtschaden von S 180.600 pro Jahr. Auf den Inhaber eines Vollrechtes entfalle daher pro Jahr ein Schadensbetrag von S 7.525. Nur für das Jahr 1980 sei der Schaden, dem Privatgutachten des Fischereisachverständigen Ing.Kurt I*** folgend, lediglich mit S 5.000 auszumessen. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der beklagten Partei, soweit sie Nichtigkeit geltend machte. Im übrigen gab es der Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehalts auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Rechtsweg sei zulässig, weil die Wasserrechtsbehörde weder im Bewilligungsbescheid noch nachher eine Entschädigung für die betroffenen Fishereiberechtigten festgesetzt und daher mit dem Eintritt von Schäden an Fischereirechten in der Mur nicht gerechnet habe. In der Sache selbst sei der Einwand der Verjährung der Fischereirechte der Kläger gemäß § 1488 ABGB zu prüfen. Nach dieser Gesetzesbestimmung werde das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch verjährt, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetze und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend mache. Auch diese sogenannte Freiheitsersitzung sei ein Fall der Verjährung. Die beklagte Partei sei durch widerrechtliche Ableitung ihrer Abwässer in die Mur unredlicher Besitzer der Wasserfläche der Mur geworden. Die Servitutsverjährung nach § 1488 setze nicht voraus, daß der Besitz des sich der Ausübung der Servitut widersetzenden Störers redlich und echt sei. Da die ordnungsgemäße Ausübung des Fischereirechtes eine Unterlassung der Abwässereinleitung voraussetze, könne bei Servituten, die ein Unterlassen zum Gegenstand haben, die Widersetzlichkeit auch in einem Verhalten liegen, das der Unterlassungsverpflichtung zuwiderlaufe. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, seit wann die Abwässereinleitung in die Mur im festgestellten Ausmaß erfolge und wann die Kläger ihre Fischereirechte erworben haben bzw. seit wann sie diese tatsächlich ausüben. Was die Schadenshöhe betreffe, so liege der Regelung des § 26 Abs 2 WRG allgemein ein Prioritätsprinzip zugrunde. Wer nach der schädigenden Wasserbenutzungsanlage ein Bauwerk errichte oder ein Wasserbenutzungsrecht erwerbe, müsse die von der Wasserbenutzungsanlage ausgehenden Beeinträchtigungen in Kauf nehmen. Sollte keine Verjährung des Klagsanspruchs vorliegen, werde festzustellen sein, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe Beeinträchtigungen durch Abwässerimmissionen vor dem Erwerb der Fischereirechte der Kläger vorgelegen seien. Diese Vorschäden seien bei der Ausmessung der Schadenshöhe zu berücksichtigen. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse der Kläger und der beklagten Partei.In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht die Zulässigkeit des Rechtsweges, weil die Wasserrechtsbehörde bei der Erteilung den wasserrechtsbehördlichen Genehmigungen mit Beeinträchtigungen der Fischereirechte im Pölsfluß, nicht aber in der Mur gerechnet habe. Der Ersatzanspruch bestehe demnach gemäß Paragraph 26, Absatz 2, WRG zu Recht. Da bei wiederholten Schädigungen, wie sie bei der Einleitung schädlicher Abwässer gegeben seien, mit jeder schadensstiftenden Handlung eine neue Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt zu laufen beginne, da der Schaden dem Geschädigten zur Kenntnis gelangt sei, seien die Ansprüche der Kläger auf Ersatz der seit 1.1.1980 eingetretenen Schäden nicht verjährt. Die Schadenshöhe sei durch eine Differenzrechnung zu ermitteln, bei der der Zustand ohne das schädigende Ereignis dem Zustand gegenübergestellt werde, wie er sich auf Grund des schädigenden Eingriffs darstelle. Der Schadensberechnung sei daher die vom Sachverständigen ermittelte Verringerung der Erwerbschance der Kläger, die darin liege, daß sie für die Verpachtung des Fischereirechtes oder bei Vergabe von Fischereilizenzen nur einen geringeren Erlös erzielen können, zugrundezulegen. Je Kilometer und Jahr ergebe sich eine Minderung der Erwerbsmöglichkeit von S 21.000 und damit ein Gesamtschaden von S 180.600 pro Jahr. Auf den Inhaber eines Vollrechtes entfalle daher pro Jahr ein Schadensbetrag von S 7.525. Nur für das Jahr 1980 sei der Schaden, dem Privatgutachten des Fischereisachverständigen Ing.Kurt I*** folgend, lediglich mit S 5.000 auszumessen. Das Berufungsgericht verwarf die Berufung der beklagten Partei, soweit sie Nichtigkeit geltend machte. Im übrigen gab es der Berufung Folge, hob das angefochtene Urteil unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehalts auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Der Rechtsweg sei zulässig, weil die Wasserrechtsbehörde weder im Bewilligungsbescheid noch nachher eine Entschädigung für die betroffenen Fishereiberechtigten festgesetzt und daher mit dem Eintritt von Schäden an Fischereirechten in der Mur nicht gerechnet habe. In der Sache selbst sei der Einwand der Verjährung der Fischereirechte der Kläger gemäß Paragraph 1488, ABGB zu prüfen. Nach dieser Gesetzesbestimmung werde das Recht der Dienstbarkeit durch den Nichtgebrauch verjährt, wenn sich der verpflichtete Teil der Ausübung der Servitut widersetze und der Berechtigte durch drei aufeinanderfolgende Jahre sein Recht nicht geltend mache. Auch diese sogenannte Freiheitsersitzung sei ein Fall der Verjährung. Die beklagte Partei sei durch widerrechtliche Ableitung ihrer Abwässer in die Mur unredlicher Besitzer der Wasserfläche der Mur geworden. Die Servitutsverjährung nach Paragraph 1488, setze nicht voraus, daß der Besitz des sich der Ausübung der Servitut widersetzenden Störers redlich und echt sei. Da die ordnungsgemäße Ausübung des Fischereirechtes eine Unterlassung der Abwässereinleitung voraussetze, könne bei Servituten, die ein Unterlassen zum Gegenstand haben, die Widersetzlichkeit auch in einem Verhalten liegen, das der Unterlassungsverpflichtung zuwiderlaufe. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, seit wann die Abwässereinleitung in die Mur im festgestellten Ausmaß erfolge und wann die Kläger ihre Fischereirechte erworben haben bzw. seit wann sie diese tatsächlich ausüben. Was die Schadenshöhe betreffe, so liege der Regelung des Paragraph 26, Absatz 2, WRG allgemein ein Prioritätsprinzip zugrunde. Wer nach der schädigenden Wasserbenutzungsanlage ein Bauwerk errichte oder ein Wasserbenutzungsrecht erwerbe, müsse die von der Wasserbenutzungsanlage ausgehenden Beeinträchtigungen in Kauf nehmen. Sollte keine Verjährung des Klagsanspruchs vorliegen, werde festzustellen sein, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe Beeinträchtigungen durch Abwässerimmissionen vor dem Erwerb der Fischereirechte der Kläger vorgelegen seien. Diese Vorschäden seien bei der Ausmessung der Schadenshöhe zu berücksichtigen. Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wenden sich die Rekurse der Kläger und der beklagten Partei.

Die beklagte Partei bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes insofern, als die Berufung wegen Nichtigkeit verworfen wurde. Der Rekurs der beklagten Partei ist unzulässig, da keiner der in § 519 Abs 1 ZPO aufgezählten Fälle, in denen der Rekurs gegen einen in Berufungsverfahren ergangenen Beschluß zulässig ist, vorliegt (vgl.Fasching, Kommentar IV 410).Die beklagte Partei bekämpft den Beschluß des Berufungsgerichtes insofern, als die Berufung wegen Nichtigkeit verworfen wurde. Der Rekurs der beklagten Partei ist unzulässig, da keiner der in Paragraph 519, Absatz eins, ZPO aufgezählten Fälle, in denen der Rekurs gegen einen in Berufungsverfahren ergangenen Beschluß zulässig ist, vorliegt (vgl.Fasching, Kommentar römisch vier 410).

Den Klägern sind für die zulässige Rekursbeantwortung (§ 521 a Abs 1 Z 3 ZPO) Kosten zuzuerkennen, da sie die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der beklagten Partei erkannten (§§ 41, 50 ZPO).Den Klägern sind für die zulässige Rekursbeantwortung (Paragraph 521, a Absatz eins, Ziffer 3, ZPO) Kosten zuzuerkennen, da sie die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der beklagten Partei erkannten (Paragraphen 41, 50, ZPO).

Der Rekurs der Kläger ist zum Teil unzulässig, im übrigen kommt ihm Berechtigung zu.

Nach dem Klagsvorbringen handelt es sich bei den den Klägern zustehenden Fischereiberechtigungen um selbständige Rechte (S.2 der Klage), eine Rechtsgemeinschaft der Kläger am Fischereirecht oder eine Berechtigung, die aufdemselben tatsächlichen Grund beruht, und damit eine materielle Streitgenossenschaft (§ 55 Abs 1 Z 2 JN, § 11 Z 1 ZPO) liegt nach dem Klagsvorbringen nicht vor. Demnach sind aber die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche bei der Prüfung der Rechtsmittelzulässigkeit nicht zusammenzurechnen (§ 55 Abs 4 JN). Der Streitwert des von der Einundzwanzigstklägerin erhobenen Anspruchs beträgt S 6.267, so daß die Bestimmung des § 528 Abs 1 Z 5 ZPO, die auch im Verfahren über Rekurse gegen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt zur Anwendung gelangt (§ 519 Abs 2 ZPO; Fasching, Lehr- und Handbuch, Rz 1982) der Zulässigkeit des Rekurses entgegensteht. Demzufolge ist der Rekurs der Einundzwanzigstklägerin zurückzuweisen. Ein (teilweiser) Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung der beklagten Partei hat nicht zu erfolgen, da die beklagte Partei die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht erkannte und demnach insoweit ein zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendiger Verfahrensaufwand nicht vorliegt. Im übrigen ist der Rekurs gerechtfertigt.Nach dem Klagsvorbringen handelt es sich bei den den Klägern zustehenden Fischereiberechtigungen um selbständige Rechte (S.2 der Klage), eine Rechtsgemeinschaft der Kläger am Fischereirecht oder eine Berechtigung, die aufdemselben tatsächlichen Grund beruht, und damit eine materielle Streitgenossenschaft (Paragraph 55, Absatz eins, Ziffer 2, JN, Paragraph 11, Ziffer eins, ZPO) liegt nach dem Klagsvorbringen nicht vor. Demnach sind aber die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche bei der Prüfung der Rechtsmittelzulässigkeit nicht zusammenzurechnen (Paragraph 55, Absatz 4, JN). Der Streitwert des von der Einundzwanzigstklägerin erhobenen Anspruchs beträgt S 6.267, so daß die Bestimmung des Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO, die auch im Verfahren über Rekurse gegen Aufhebungsbeschlüsse des Berufungsgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt zur Anwendung gelangt (Paragraph 519, Absatz 2, ZPO; Fasching, Lehr- und Handbuch, Rz 1982) der Zulässigkeit des Rekurses entgegensteht. Demzufolge ist der Rekurs der Einundzwanzigstklägerin zurückzuweisen. Ein (teilweiser) Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung der beklagten Partei hat nicht zu erfolgen, da die beklagte Partei die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht erkannte und demnach insoweit ein zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendiger Verfahrensaufwand nicht vorliegt. Im übrigen ist der Rekurs gerechtfertigt.

Gemäß § 1501 ABGB ist auf die Verjährung ohne Einwendung der Partei nicht Bedacht zu nehmen. Es obliegt daher dem Beklagten, die Einrede der Verjährung zu erheben und die die Verjährung begründenden Tatsachen zu beweisen (5 Ob 653/79; EvBl 1959/157). Die beklagte Partei hat sich nur darauf berufen, daß die Fischereirechte der Kläger zufolge dreißigjährigen Nichtgebrauchs verjährt seien; Beweise hiefür wurden aber nicht angeboten. Ein Verjährungseinwand gemäß § 1488 ABGB wurde nicht erhoben, so daß hierauf auch vom Berufungsgericht nicht einzugehen war.Insbesondere brachte die beklagte Partei nicht vor, daß sie Besitzer des Gewässers sei, an dem den Klägern Fischereirechte zustehen, daß sie sich der Ausübung der Fischereirechte der Kläger widersetzt habe und die Kläger dies durch drei Jahre hingenommen hätten. Die Einrede der Verjährung des Fischereirechtes durch dreißigjährigen Nichtgebrauch beinhaltet auch nicht einen Verjährungseinwand, daß Schadenersatzansprüche, die aus der Beeinträchtigung des bestehenden Fischereirechts abgeleitet werden, verjährt seien. Die Frage der Verjährung war und ist daher nicht mehr zu prüfen.Gemäß Paragraph 1501, ABGB ist auf die Verjährung ohne Einwendung der Partei nicht Bedacht zu nehmen. Es obliegt daher dem Beklagten, die Einrede der Verjährung zu erheben und die die Verjährung begründenden Tatsachen zu beweisen (5 Ob 653/79; EvBl 1959/157). Die beklagte Partei hat sich nur darauf berufen, daß die Fischereirechte der Kläger zufolge dreißigjährigen Nichtgebrauchs verjährt seien; Beweise hiefür wurden aber nicht angeboten. Ein Verjährungseinwand gemäß Paragraph 1488, ABGB wurde nicht erhoben, so daß hierauf auch vom Berufungsgericht nicht einzugehen war.Insbesondere brachte die beklagte Partei nicht vor, daß sie Besitzer des Gewässers sei, an dem den Klägern Fischereirechte zustehen, daß sie sich der Ausübung der Fischereirechte der Kläger widersetzt habe und die Kläger dies durch drei Jahre hingenommen hätten. Die Einrede der Verjährung des Fischereirechtes durch dreißigjährigen Nichtgebrauch beinhaltet auch nicht einen Verjährungseinwand, daß Schadenersatzansprüche, die aus der Beeinträchtigung des bestehenden Fischereirechts abgeleitet werden, verjährt seien. Die Frage der Verjährung war und ist daher nicht mehr zu prüfen.

Gemäß § 32 Abs 1 WRG sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Einer solchen Bewilligung bedürfen gemäß § 32 Abs 2 WRG insbesondere die Einbringung von Stoffen in festem, flüssigem oder gasförmigem Zustand (Einbringungen) mit den dafür erforderlichen Anlagen. Solche Anlagen gelten gemäß § 32 Abs 6 WRG als Wasserbenutzungsanlagen im Sinne des § 26 WRG. Ist eine geplante Wasserbenutzungsanlage geeignet, Fischereirechte nachteilig zu berühren, ist der Fischereiberechtigte, der gemäß § 102 Abs 1 lit.b WRG Partei des Verfahrens zur Erteilung der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung ist, dem Verfahren zur Wahrung seiner rechtlichen Interessen beizuziehen (Krzizek, Kommentar um Wasserrechtsgesetz 124, 415). Der Fischereiberechtigte ist Nachbar im Sinne des öffentlichen Nachbarrechts (Krzizek, Das öffentliche Nachbarrecht 70; Krzizek, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, 84) und im Sinne des § 364 ABGB auch wenn er nicht unmittelbarer Anrainer ist (SZ 43/139; Gschnitzer, Sachenrecht 2 67). Dem wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsverfahren ist jeder Fischereiberechtigte beizuziehen, dessen Rechte durch die angestrebte Genehmigung beeinträchtigt werden können. Die Kläger wären daher dem wasserrechtsbehördlichen Verfahren als Partei beizuziehen gewesen. Unterblieb die Beiziehung des Fischereiberechtigten, weil er der Wasserrechtsbehörde nicht bekanntgegeben wurde und war er daher außerstande, seine Einwendungen rechtzeitig geltend zu machen, so haftet der Wasserberechtigte gemäß § 26 Abs 3 WRG dem Fischereiberechtigten für den im § 26 Abs 2 WRG bezeichneten Schaden. Dem übergangenen Fischereiberechtigten steht in einem solchen Fall nur dieser Anspruch, nicht aber das Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu (VfGHSlg.3246/1957; Krzizek, WRG 125). Es steht fest, daß die Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger zur wasserrechtsbehördlichen Verhandlung nicht geladen wurden; daß die beklagte Partei sie der Behörde namhaft gemacht hätte und die persönliche Verständigung durch die Behörde (§§ 26 Abs 3, 107 Abs 2 WRG) dennoch unterblieben wäre und daher nur Amtshaftung einzutreten hätte (Grabmayr-Rossmann, Das österr.Wasserrecht 2 129, Anm.21), wurde nicht geltend gemacht. Der Regelung des § 26 Abs 2 WRG liegt ein Prioritätsprinzip zugrunde (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht 2 II 333). Die Beschränkung für Bauwerke, die im Zeitpunkt der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung schon bestanden haben müssen, fehlt beim Fischereirecht, da Fischereirechte bei Einräumung des Wasserbenutzungsrechtes immer schon jemandem zustanden; der beeinträchtigte Fischereiberechtigte ist daher bei Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung stets voll zu entschädigen. Darauf, wann der derzeitige Fischereiberechtigte sein Recht erwarb, kommt es nicht an. Eine Bedachtnahme auf Vorschäden, wie sie im Zeitpunkt des Erwerbes des Fischereirechtes durch die Kläger vorhanden waren, hat, entgegen dem Berufungsgericht, nicht zu erfolgen. Es ist auch belanglos, ob die Kläger das Fischereirecht entgeltlich oder unentgeltlich erworben haben.Gemäß Paragraph 32, Absatz eins, WRG sind Einwirkungen auf Gewässer, die unmittelbar oder mittelbar deren Beschaffenheit beeinträchtigen, nur nach wasserrechtlicher Bewilligung zulässig. Einer solchen Bewilligung bedürfen gemäß Paragraph 32, Absatz 2, WRG insbesondere die Einbringung von Stoffen in festem, flüssigem oder gasförmigem Zustand (Einbringungen) mit den dafür erforderlichen Anlagen. Solche Anlagen gelten gemäß Paragraph 32, Absatz 6, WRG als Wasserbenutzungsanlagen im Sinne des Paragraph 26, WRG. Ist eine geplante Wasserbenutzungsanlage geeignet, Fischereirechte nachteilig zu berühren, ist der Fischereiberechtigte, der gemäß Paragraph 102, Absatz eins, Litera b, WRG Partei des Verfahrens zur Erteilung der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung ist, dem Verfahren zur Wahrung seiner rechtlichen Interessen beizuziehen (Krzizek, Kommentar um Wasserrechtsgesetz 124, 415). Der Fischereiberechtigte ist Nachbar im Sinne des öffentlichen Nachbarrechts (Krzizek, Das öffentliche Nachbarrecht 70; Krzizek, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, 84) und im Sinne des Paragraph 364, ABGB auch wenn er nicht unmittelbarer Anrainer ist (SZ 43/139; Gschnitzer, Sachenrecht 2 67). Dem wasserrechtsbehördlichen Bewilligungsverfahren ist jeder Fischereiberechtigte beizuziehen, dessen Rechte durch die angestrebte Genehmigung beeinträchtigt werden können. Die Kläger wären daher dem wasserrechtsbehördlichen Verfahren als Partei beizuziehen gewesen. Unterblieb die Beiziehung des Fischereiberechtigten, weil er der Wasserrechtsbehörde nicht bekanntgegeben wurde und war er daher außerstande, seine Einwendungen rechtzeitig geltend zu machen, so haftet der Wasserberechtigte gemäß Paragraph 26, Absatz 3, WRG dem Fischereiberechtigten für den im Paragraph 26, Absatz 2, WRG bezeichneten Schaden. Dem übergangenen Fischereiberechtigten steht in einem solchen Fall nur dieser Anspruch, nicht aber das Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens oder Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu (VfGHSlg.3246 aus 1957,; Krzizek, WRG 125). Es steht fest, daß die Kläger bzw. ihre Rechtsvorgänger zur wasserrechtsbehördlichen Verhandlung nicht geladen wurden; daß die beklagte Partei sie der Behörde namhaft gemacht hätte und die persönliche Verständigung durch die Behörde (Paragraphen 26, Absatz 3, 107, Absatz 2, WRG) dennoch unterblieben wäre und daher nur Amtshaftung einzutreten hätte (Grabmayr-Rossmann, Das österr.Wasserrecht 2 129, Anm.21), wurde nicht geltend gemacht. Der Regelung des Paragraph 26, Absatz 2, WRG liegt ein Prioritätsprinzip zugrunde (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht 2 römisch zwei 333). Die Beschränkung für Bauwerke, die im Zeitpunkt der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung schon bestanden haben müssen, fehlt beim Fischereirecht, da Fischereirechte bei Einräumung des Wasserbenutzungsrechtes immer schon jemandem zustanden; der beeinträchtigte Fischereiberechtigte ist daher bei Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung stets voll zu entschädigen. Darauf, wann der derzeitige Fischereiberechtigte sein Recht erwarb, kommt es nicht an. Eine Bedachtnahme auf Vorschäden, wie sie im Zeitpunkt des Erwerbes des Fischereirechtes durch die Kläger vorhanden waren, hat, entgegen dem Berufungsgericht, nicht zu erfolgen. Es ist auch belanglos, ob die Kläger das Fischereirecht entgeltlich oder unentgeltlich erworben haben.

Den Klägern gebührt demnach die Differenz zwischen dem Wert des Fischereirechtes ohne die von der Wasserbenützungsanlage der beklagten Partei ausgehenden Beeinträchtigungen und dem Wert, wie er sich auf Grund der schädigenden Einwirkungen ergibt. Es begegnet keinen Bedenken, den Schaden der Kläger mit dem Nachteil zu ermitteln, den sie dadurch erleiden, daß eine Verpachtung des Fischereirechtes oder die Ausgabe von Fischerkarten zufolge der Belastung des Gewässers nur einen geringeren Ertrag erbringt. Die Bewertung des Fischereirechts bloß nach dem Kilopreis der gefangenen Fische (und unter Abzug der Besatzkosten) würde unberücksichtigt lassen, daß die Menge der gefangenen Fische nur ein wertbestimmender Faktor des Fischereirechts ist. Ob es sich bei dem derart ermittelten Schaden um einen positiven Schaden oder um entgangenen Gewinn handelt, ist ohne Bedeutung. Die Bestimmung des § 26 Abs 2 WRG normiert wie § 364 a ABGB einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch auf Ausgleich für den Entzug von Abwehrrechten (SZ 55/16; SZ 51/114; SZ 48/131; Koziol a.a.O. 333). Nach allgemeiner Auffassung umfaßt der Anspruch nach § 364 a ABGB das gesamte Interesse, somit auch den entgangenen Gewinn (1 Ob 36/84;Den Klägern gebührt demnach die Differenz zwischen dem Wert des Fischereirechtes ohne die von der Wasserbenützungsanlage der beklagten Partei ausgehenden Beeinträchtigungen und dem Wert, wie er sich auf Grund der schädigenden Einwirkungen ergibt. Es begegnet keinen Bedenken, den Schaden der Kläger mit dem Nachteil zu ermitteln, den sie dadurch erleiden, daß eine Verpachtung des Fischereirechtes oder die Ausgabe von Fischerkarten zufolge der Belastung des Gewässers nur einen geringeren Ertrag erbringt. Die Bewertung des Fischereirechts bloß nach dem Kilopreis der gefangenen Fische (und unter Abzug der Besatzkosten) würde unberücksichtigt lassen, daß die Menge der gefangenen Fische nur ein wertbestimmender Faktor des Fischereirechts ist. Ob es sich bei dem derart ermittelten Schaden um einen positiven Schaden oder um entgangenen Gewinn handelt, ist ohne Bedeutung. Die Bestimmung des Paragraph 26, Absatz 2, WRG normiert wie Paragraph 364, a ABGB einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch auf Ausgleich für den Entzug von Abwehrrechten (SZ 55/16; SZ 51/114; SZ 48/131; Koziol a.a.O. 333). Nach allgemeiner Auffassung umfaßt der Anspruch nach Paragraph 364, a ABGB das gesamte Interesse, somit auch den entgangenen Gewinn (1 Ob 36/84;

SZ 47/140; SZ 43/139; JBl 1966, 319; SZ 25/67; Koziol a.a.O. 324;

Gschnitzer u.a. Sachenrecht 2 68). Gleiches hat für den Ersatzanspruch nach § 26 Abs 2 WRG zu gelten.Gschnitzer u.a. Sachenrecht 2 68). Gleiches hat für den Ersatzanspruch nach Paragraph 26, Absatz 2, WRG zu gelten.

Die Feststellungen des Erstrichters zur Schadenshöhe wurde von der beklagten Partei in der Berufung bekämpft. Das Berufungsgericht hat, ausgehend von seiner vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsansicht, diese Ausführungen der Berufung nicht erledigt. Dies wird im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.