Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Herta Eva Schreiber, Rechtsanwältin, Wels, Maria-Theresienstraße 19, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen des Heinz Gottlieb S*****, wider die beklagte Partei Irmgard B***** , vertreten durch Dr.Josef Broinger, Rechtsanwalt in Eferding als Verfahrenshelfer, wegen 187.500 S sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 24.Mai 1995, GZ 3 R 104/95-40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 5.Jänner 1995, GZ 1 Cg 300/92-29, in seinem klagsstattgebenden Teil aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 9.900 S (darin 1.650 S USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Beklagte und ihr geschiedener Ehegatte erwarben 1988 unter Fremdmitteleinsatz (Abstattungs- und Kontokorrentkredite einer Bank) eine Liegenschaft mit einem Gasthof samt Diskothek (im folgenden Unternehmen). Der Kläger - über dessen Vermögen nach Zustellung des Ersturteils der Konkurs eröffnet wurde, sodaß nun eine Rechtsanwältin als Masseverwalterin auf der Klagsseite einschreitet - war mit der Beklagten (die im Mai 1989 aus persönlichen Gründen vorerst aus dem Unternehmen ausgeschieden war) und deren geschiedenen Ehegatten als Spielautomatenaufsteller und Lieferant verschiedener Gastronomiegeräte in geschäftlichem Kontakt gestanden und hatte „aufgrund erhöhten Kreditbedarfs des Unternehmens“ zur Mittelbeschaffung zwei „Finanzwechsel“, einen über 100.000 S und einen über 400.000 S, ausgestellt, die der geschiedene Ehegatte der Beklagten als Bezogener und Akzeptant fertigte. Beide Wechsel wurden von der Bank eskontiert; der Eskonterlös von 489.086 S wurde dem Kontokorrentkonto „M*****“ (früherer Ehename der Beklagten) gutgeschrieben. Mit Kaufvertrag vom 12.September 1989 verkaufte der geschiedene Eheatte der Beklagten seinen Liegenschaftshälfteanteil deren Mutter und das Unternehmen der Beklagten. Die wesentlichen Punkte dieses Kaufvertrags lauten:

„...

III. Weiters verkauft und übergibt Herr ... (geschiedener Ehegatte der Beklagten) und Frau ... (Beklagte) kauft und übernimmt das dem Ersteren gehörige Unternehmen ... mit dem Inventar, sämtlichen Aktiva und Passiva, mit allen Waren und Vorräten sowie allen Außenständen und Verbindlichkeiten ...römisch drei. Weiters verkauft und übergibt Herr ... (geschiedener Ehegatte der Beklagten) und Frau ... (Beklagte) kauft und übernimmt das dem Ersteren gehörige Unternehmen ... mit dem Inventar, sämtlichen Aktiva und Passiva, mit allen Waren und Vorräten sowie allen Außenständen und Verbindlichkeiten ...

...

IV. Der Kaufpreis beträgt S 1,691.411,50. Der Kaufpreis wird wie folgt aufgeteilt: a) für die Liegenschaftshälfte ... S 1,271.411,50, b) für das Inventar ... S 420.000,--. Die Berichtigung des Kaufpreises erfolgt auf nachstehende Weise: Die Käufer übernehmen die grundbücherlich sichergestellten Forderungen a) der ... Bank ... von S 3,900.000,-- s.A. im derzeit aushaftenden Hälftebetrag von S 1,541.411,50, b) der ... (Getränkelieferantin) ... von S 360.000,-- s.A. im derzeit aushaftenden Hälftebetrag von S 150.000,--, wodurch der Kaufpreis von S 1,691.411,50 voll ausgewiesen erscheint, in ihr ausschließliches und persönliches Zahlungsversprechen. ...römisch vier. Der Kaufpreis beträgt S 1,691.411,50. Der Kaufpreis wird wie folgt aufgeteilt: a) für die Liegenschaftshälfte ... S 1,271.411,50, b) für das Inventar ... S 420.000,--. Die Berichtigung des Kaufpreises erfolgt auf nachstehende Weise: Die Käufer übernehmen die grundbücherlich sichergestellten Forderungen a) der ... Bank ... von S 3,900.000,-- s.A. im derzeit aushaftenden Hälftebetrag von S 1,541.411,50, b) der ... (Getränkelieferantin) ... von S 360.000,-- s.A. im derzeit aushaftenden Hälftebetrag von S 150.000,--, wodurch der Kaufpreis von S 1,691.411,50 voll ausgewiesen erscheint, in ihr ausschließliches und persönliches Zahlungsversprechen. ...

VI. ... Der Verkäufer verpflichtet sich, Frau ... (Beklagte) hinsichtlich aller Verbindlichkeiten, die für den Zeitraum vor dem Vertragsstichtag zur Vorschreibung gelangen, vollkommen schad- und klaglos zu halten.römisch sechs. ... Der Verkäufer verpflichtet sich, Frau ... (Beklagte) hinsichtlich aller Verbindlichkeiten, die für den Zeitraum vor dem Vertragsstichtag zur Vorschreibung gelangen, vollkommen schad- und klaglos zu halten.

Der Verkäufer erklärt im Sinne des § 1409 ABGB, sonst keinerlei haftungsbegründende Verbindlichkeiten zu besitzen. ...“Der Verkäufer erklärt im Sinne des Paragraph 1409, ABGB, sonst keinerlei haftungsbegründende Verbindlichkeiten zu besitzen. ...“

Da die Beklagte bei Fälligkeit am 20.September 1989 die beiden „Finanzwechsel“ nicht einlösen konnte, kam es zur Ausstellung eines Prolongierungswechsels über 500.000 S mit Fälligkeit 21.Dezember 1989; Aussteller war wiederum der Kläger, Bezogene und Akzeptantin hingegen jetzt die Beklagte und Wechselbürgin deren Mutter. Da die Beklagte auch diesen Prolongierungswechsel nicht honorieren konnte und ihre Bonität für eine Kreditaufnahme bei der Bank nicht ausreichte, schloß die Bank am 19.Dezember 1989 einen schriftlichen Privatratenkreditvertrag „für Inventarkauf Disco“ über 500.000 S mit dem Kläger als Hauptschuldner und der Beklagten als Bürgin und Zahlerin gemäß § 1357 ABGB ab, in dem sich der Kläger zur Zahlung monatlicher Pauschalraten von 7.500 S ab Jänner 1990 verpflichtete. Intern vereinbarten die Streitteile in Gegenwart des Bankdirektors mündlich, daß (ausschließlich) die Beklagte diesen Privatratenkredit mit den genannten Monatsraten zurückzahlt. Nach Zahlung von 10 Raten stellte die Beklagte ihre weiteren Zahlungen ein. Die Bank hielt sich daher an den Kläger als Kreditnehmer und Hauptschuldner, stellte den Privatratenkredit zum 8.August 1992 fällig und vereinbarte mit ihm folgende Rückzahlungsmodalitäten zur Abdeckung der Verbindlichkeiten aus diesem Privatratenkreditvertrag sowie einer weiteren Verbindlichkeit einer Handelsgesellschaft mbH: 400.000 S sofort sowie 350.000 S zuzüglich Zinsen und Spesen in monatlichen Raten von 3.350 S ab 1.März 1994. Bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz bezahlte der Kläger sowohl den Betrag von 400.000 S als auch sämtliche vereinbarten Monatsraten termingerecht. Für den Kläger wurden bei der Bank zwei Konten, das Privatratenkreditvertragskonto und eines für eine Handelsgesellschaft mbH, geführt.Da die Beklagte bei Fälligkeit am 20.September 1989 die beiden „Finanzwechsel“ nicht einlösen konnte, kam es zur Ausstellung eines Prolongierungswechsels über 500.000 S mit Fälligkeit 21.Dezember 1989; Aussteller war wiederum der Kläger, Bezogene und Akzeptantin hingegen jetzt die Beklagte und Wechselbürgin deren Mutter. Da die Beklagte auch diesen Prolongierungswechsel nicht honorieren konnte und ihre Bonität für eine Kreditaufnahme bei der Bank nicht ausreichte, schloß die Bank am 19.Dezember 1989 einen schriftlichen Privatratenkreditvertrag „für Inventarkauf Disco“ über 500.000 S mit dem Kläger als Hauptschuldner und der Beklagten als Bürgin und Zahlerin gemäß Paragraph 1357, ABGB ab, in dem sich der Kläger zur Zahlung monatlicher Pauschalraten von 7.500 S ab Jänner 1990 verpflichtete. Intern vereinbarten die Streitteile in Gegenwart des Bankdirektors mündlich, daß (ausschließlich) die Beklagte diesen Privatratenkredit mit den genannten Monatsraten zurückzahlt. Nach Zahlung von 10 Raten stellte die Beklagte ihre weiteren Zahlungen ein. Die Bank hielt sich daher an den Kläger als Kreditnehmer und Hauptschuldner, stellte den Privatratenkredit zum 8.August 1992 fällig und vereinbarte mit ihm folgende Rückzahlungsmodalitäten zur Abdeckung der Verbindlichkeiten aus diesem Privatratenkreditvertrag sowie einer weiteren Verbindlichkeit einer Handelsgesellschaft mbH: 400.000 S sofort sowie 350.000 S zuzüglich Zinsen und Spesen in monatlichen Raten von 3.350 S ab 1.März 1994. Bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz bezahlte der Kläger sowohl den Betrag von 400.000 S als auch sämtliche vereinbarten Monatsraten termingerecht. Für den Kläger wurden bei der Bank zwei Konten, das Privatratenkreditvertragskonto und eines für eine Handelsgesellschaft mbH, geführt.

Der Kläger begehrte von der Beklagten zuletzt 247.500 S sA und brachte hiezu vor, die Beklagte habe sich ihm gegenüber zu einer monatlichen Zahlung von 7.500 S auf den Privatratenkredit verpflichtet. Tatsächlich seien 33 Raten ausständig. Der Privatratenkreditvertrag sei zeitlich nach dem Unternehmenskauf abgeschlossen worden und betreffe daher ausschließlich die Beklagte und nicht ihren geschiedenen Ehegatten.

Die Beklagte wendete im wesentlichen ein, bei Fertigung der beiden „Finanzwechsel“ habe keinerlei Schuld der Beklagten gegenüber dem Kläger bestanden. Dieser habe ihrem geschiedenen Ehegatten 500.000 S geborgt und in der Folge einen Kredit aufgenommen, für den die Beklagte gebürgt habe. Wegen der Uneinbringlichkeit der Forderung gegenüber ihrem geschiedenen Ehegatten habe sie sich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereiterklärt, dem Kläger bei der Rückzahlung dieses Kredits zu helfen, weil der Kläger als Automatenaufsteller im Lokal der Beklagten „gut laufende“ Automaten aufgestellt gehabt habe. Deshalb habe sie aus Entgegenkommen mehrere Raten bezahlt. Die Schuld betreffe keine Unternehmensschuld, sondern eine Privatschuld ihres geschiedenen Ehegatten, die sie weder gekannt habe noch habe kennen müssen. Sie habe im Zuge der Übernahme des Unternehmens Schulden in einer dem Wert des übernommenen Vermögens übersteigenden Höhe bezahlt. Der Kläger gebe selbst an, daß seine persönlichen Verbindlichkeiten zu einem Gesamtkredit zusammengelegt worden seien, worauf er 400.000 S als Akonto geleistet habe; eine Zuordnung, welcher Betrag davon dem Privatratenkredit zugeflossen sei, sei unmöglich.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von 187.500 S sA statt; das Mehrbegehren wies es ab. Es sei zu einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen über die Rückzahlung des Privatratenkredits gekommen. Von den geltend gemachten 33 Raten habe die Beklagte 25 Raten a 7.500 S nicht bezahlt. Diese Beträge seien dem Kläger zuzusprechen.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil im klagsstattgebenden Teil auf. Die Verpflichtungserklärung der Beklagten sei als Erfüllungsübernahme iSd § 1404 ABGB zu beurteilen. Die Kreditaufnahme durch den Kläger habe dazu gedient, die Beklagte von der Wechselschuld zu entlasten, und sei nur erforderlich gewesen, weil die Bonität der Beklagten für eine Kreditaufnahme bei der Bank nicht ausgereicht habe. Nach Lehre und Rechtsprechung habe der Schuldner gegenüber dem Erfüllungsübernehmer aber nur Anspruch auf Befreiung von seiner Verbindlichkeit und nicht auf Zahlung an sich selbst, sodaß er den Erfüllungsübernehmer nur auf Leistung an den Gläubiger klagen könne. Der Erfüllungsübernehmer werde - der Auffassung Ertls (in Rummel2, § 1404 ABGB Rz 3) folgend - dem Schuldner schadenersatzpflichtig, wenn er seiner Verpflichtung nicht nachkomme. Der Zahlungsverzug des Erfüllungsübernehmers verursache nicht schon dadurch einen Schaden, daß der Schuldner dem Gläubiger gegenüber zu einer Leistung verpflichtet werde, weil der Schuldner bereits vor der Erfüllungsübernahme eine Schuld eingegangen sei. Ihm entstehe aber ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung, insoweit er den Gläubiger befriedige. Einen solchen Schaden habe der Kläger hinreichend damit behauptet, daß er sich auf eine Zahlung von 400.000 S auf den Privatratenkredit berufen habe.Das Berufungsgericht hob das Ersturteil im klagsstattgebenden Teil auf. Die Verpflichtungserklärung der Beklagten sei als Erfüllungsübernahme iSd Paragraph 1404, ABGB zu beurteilen. Die Kreditaufnahme durch den Kläger habe dazu gedient, die Beklagte von der Wechselschuld zu entlasten, und sei nur erforderlich gewesen, weil die Bonität der Beklagten für eine Kreditaufnahme bei der Bank nicht ausgereicht habe. Nach Lehre und Rechtsprechung habe der Schuldner gegenüber dem Erfüllungsübernehmer aber nur Anspruch auf Befreiung von seiner Verbindlichkeit und nicht auf Zahlung an sich selbst, sodaß er den Erfüllungsübernehmer nur auf Leistung an den Gläubiger klagen könne. Der Erfüllungsübernehmer werde - der Auffassung Ertls (in Rummel2, Paragraph 1404, ABGB Rz 3) folgend - dem Schuldner schadenersatzpflichtig, wenn er seiner Verpflichtung nicht nachkomme. Der Zahlungsverzug des Erfüllungsübernehmers verursache nicht schon dadurch einen Schaden, daß der Schuldner dem Gläubiger gegenüber zu einer Leistung verpflichtet werde, weil der Schuldner bereits vor der Erfüllungsübernahme eine Schuld eingegangen sei. Ihm entstehe aber ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung, insoweit er den Gläubiger befriedige. Einen solchen Schaden habe der Kläger hinreichend damit behauptet, daß er sich auf eine Zahlung von 400.000 S auf den Privatratenkredit berufen habe.

Das Klagebegehren sei aber nur berechtigt, soweit der Schadenersatzanspruch reiche. Vor Zahlung könne der Kläger nur Leistung an den Gläubiger verlangen. Nach der Entscheidung SZ 18/74 sei in einem solchen Fall das unrichtig formulierte Klagebegehren derartig richtig zu fassen, daß angenommen werde, es sei auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung an den Gläubiger des Klägers gerichtet; dies sei mit § 405 ZPO vereinbar. Demnach hänge die Entscheidung davon ab, inwieweit der Kläger seiner Verpflichtung gegenüber der Bank bereits nachgekommen sei. Aus den unerörtert gebliebenen Urkunden der Bank gehe nicht hervor, inwieweit mit den 400.000 S der Privatratenkredit und inwieweit Verbindlichkeiten der Handelsgesellschaft mbH getilgt werden sollten. Sollte eine Vereinbarung, welche Posten abgetragen werden (§ 1415 ABGB), nicht getroffen worden sein, wäre durch ergänzende Vertragsauslegung eine verhältnismäßige Tilgung der zum Stichtag offenen Schulden des Klägers anzunehmen. Diese sekundären Verfahrensmängel erforderten die Aufhebung des Ersturteils und eine Verfahrensergänzung in erster Instanz. Soweit der noch offene Klagsbetrag durch Rückzahlungen auf den Privatratenkredit gedeckt sei, werde dem Klagebegehren stattzugeben sein. Darüber hinaus werde im Hinblick auf die Entscheidung SZ 18/74 eine Verurteilung an die Bank zu erfolgen haben, auch soweit eine Rückzahlung des Privatratenkredits durch den Kläger nicht feststellbar wäre.Das Klagebegehren sei aber nur berechtigt, soweit der Schadenersatzanspruch reiche. Vor Zahlung könne der Kläger nur Leistung an den Gläubiger verlangen. Nach der Entscheidung SZ 18/74 sei in einem solchen Fall das unrichtig formulierte Klagebegehren derartig richtig zu fassen, daß angenommen werde, es sei auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung an den Gläubiger des Klägers gerichtet; dies sei mit Paragraph 405, ZPO vereinbar. Demnach hänge die Entscheidung davon ab, inwieweit der Kläger seiner Verpflichtung gegenüber der Bank bereits nachgekommen sei. Aus den unerörtert gebliebenen Urkunden der Bank gehe nicht hervor, inwieweit mit den 400.000 S der Privatratenkredit und inwieweit Verbindlichkeiten der Handelsgesellschaft mbH getilgt werden sollten. Sollte eine Vereinbarung, welche Posten abgetragen werden (Paragraph 1415, ABGB), nicht getroffen worden sein, wäre durch ergänzende Vertragsauslegung eine verhältnismäßige Tilgung der zum Stichtag offenen Schulden des Klägers anzunehmen. Diese sekundären Verfahrensmängel erforderten die Aufhebung des Ersturteils und eine Verfahrensergänzung in erster Instanz. Soweit der noch offene Klagsbetrag durch Rückzahlungen auf den Privatratenkredit gedeckt sei, werde dem Klagebegehren stattzugeben sein. Darüber hinaus werde im Hinblick auf die Entscheidung SZ 18/74 eine Verurteilung an die Bank zu erfolgen haben, auch soweit eine Rückzahlung des Privatratenkredits durch den Kläger nicht feststellbar wäre.

Der Rekurs der Beklagten ist nicht berechtigt.

a) Unbekämpft und zutreffend hat die zweite Instanz die Vereinbarung der Streitteile, wonach intern, also im Innenverhältnis, die Beklagte den vom Kläger aufgenommenen Privatratenkredit abzustatten hatte, als Erfüllungsübernahme iSd § 1404 ABGB beurteilt, sollte doch die Beklagte die Last der Schuldverbindlichkeit übernehmen, die für den Kläger gegenüber dem Gläubiger bestand (Ertl in Rummel2, § 1404 ABGB Rz 2 mwN). Gläubiger bei dieser Erfüllungsübernahme (interner Schuldübernahme, Belastungsübernahme) war demnach die Bank, Schuldner der Kläger und Erfüllungsübernehmerin die Beklagte. Eine solche Verpflichtung kann auch der eine von mehreren zur gesamten Hand haftende Schuldner dem anderen - und damit auch der der Bürge und Zahler (§ 1357 ABGB) dem Hauptschuldner - gegenüber übernehmen, ist doch Zweck der Erfüllungsübernahme die Sicherung des Schuldners gegen die Inanspruchnahme durch seinen Gläubiger (Ertl aaO); dieser Zweck kann aber gerade auch im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen, auch wenn dieser mit jenem zur ungeteilten Hand haftet, erreicht werden, in dem der Bürge den Hauptschuldner von dessen Verbindlichkeit befreit. Die Rekursbehauptung, die Erfüllungsübernahme durch die Beklagte sei als freigiebige Leistung notariatsaktspflichtig gewesen, weil es sich beim Prolongationswechsel um ein bloßes Gefälligkeitsakzept gehandelt habe, negiert die erstgerichtlichen Feststellungen, daß die Eskompterlöse der beiden „Finanzwechsel“ von fast 500.000 S dem Kontokorrentkonto „M*****“, somit dem Geschäftskonto des Unternehmens zuflossen, die Beklagte nach Übernahme des Unternehmens ihres geschiedenen Ehegatten den Prolongierungswechsel über 500.000 S als Bezogene und Akzeptantin fertigte und erst die Nichthonorierung dieses Wechsels durch sie die Aufnahme des Privatratenkredits durch den Kläger erforderte.a) Unbekämpft und zutreffend hat die zweite Instanz die Vereinbarung der Streitteile, wonach intern, also im Innenverhältnis, die Beklagte den vom Kläger aufgenommenen Privatratenkredit abzustatten hatte, als Erfüllungsübernahme iSd Paragraph 1404, ABGB beurteilt, sollte doch die Beklagte die Last der Schuldverbindlichkeit übernehmen, die für den Kläger gegenüber dem Gläubiger bestand (Ertl in Rummel2, Paragraph 1404, ABGB Rz 2 mwN). Gläubiger bei dieser Erfüllungsübernahme (interner Schuldübernahme, Belastungsübernahme) war demnach die Bank, Schuldner der Kläger und Erfüllungsübernehmerin die Beklagte. Eine solche Verpflichtung kann auch der eine von mehreren zur gesamten Hand haftende Schuldner dem anderen - und damit auch der der Bürge und Zahler (Paragraph 1357, ABGB) dem Hauptschuldner - gegenüber übernehmen, ist doch Zweck der Erfüllungsübernahme die Sicherung des Schuldners gegen die Inanspruchnahme durch seinen Gläubiger (Ertl aaO); dieser Zweck kann aber gerade auch im Verhältnis zwischen Hauptschuldner und Bürgen, auch wenn dieser mit jenem zur ungeteilten Hand haftet, erreicht werden, in dem der Bürge den Hauptschuldner von dessen Verbindlichkeit befreit. Die Rekursbehauptung, die Erfüllungsübernahme durch die Beklagte sei als freigiebige Leistung notariatsaktspflichtig gewesen, weil es sich beim Prolongationswechsel um ein bloßes Gefälligkeitsakzept gehandelt habe, negiert die erstgerichtlichen Feststellungen, daß die Eskompterlöse der beiden „Finanzwechsel“ von fast 500.000 S dem Kontokorrentkonto „M*****“, somit dem Geschäftskonto des Unternehmens zuflossen, die Beklagte nach Übernahme des Unternehmens ihres geschiedenen Ehegatten den Prolongierungswechsel über 500.000 S als Bezogene und Akzeptantin fertigte und erst die Nichthonorierung dieses Wechsels durch sie die Aufnahme des Privatratenkredits durch den Kläger erforderte.

Die Rechtsansicht der Beklagten, auch bei der Erfüllungsübernahme müsse analog der Bürgschaft (§ 1346 Abs 2 ABGB) wie nach der Rechtsprechung zur Garantie (SZ 65/109 = JBl 1993, 246; 1 Ob 525/94 = ecolex 1994, 618 = WBl 1994, 378 ua) dem Gebot der Schriftlichkeit Genüge getan werden, ist abzulehnen. Schon der Schuldbeitritt bedarf mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, somit aus systematischen Erwägungen, nach ständiger Rechtsprechung nicht der Schriftform (1 Ob 525/94 = ecolex 1994, 618 = WBl 1994, 378; 6 Ob 602/94 unter ausdrücklicher Ablehnung der gegenteiligen Auffassung von P.Bydlinski in JBl 1990, 326 ff; JBl 1993, 657 = ÖBA 1993, 819 mit Anm von P.Bydlinski = ecolex 1993, 302 mit Anm von Wilhelm; SZ 62/160 = JBl 1990, 322 mit Anm von P.Bydlinski = ÖBA 1990, 554 mit Anm von Apathy ua). Umso weniger kann dies für die den Erfüllungsübernehmer weniger belastende Erfüllungsübernahme gelten, erhält doch der Gläubiger gegen den Erfüllungsübernehmer keine Rechte (§ 1404 zweiter Satz ABGB), im besonderen kein Klagerecht (ÖBA 1988, 1235; EvBl 1973/15; SZ 11/91).Die Rechtsansicht der Beklagten, auch bei der Erfüllungsübernahme müsse analog der Bürgschaft (Paragraph 1346, Absatz 2, ABGB) wie nach der Rechtsprechung zur Garantie (SZ 65/109 = JBl 1993, 246; 1 Ob 525/94 = ecolex 1994, 618 = WBl 1994, 378 ua) dem Gebot der Schriftlichkeit Genüge getan werden, ist abzulehnen. Schon der Schuldbeitritt bedarf mangels ausreichender Anhaltspunkte für die Annahme einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, somit aus systematischen Erwägungen, nach ständiger Rechtsprechung nicht der Schriftform (1 Ob 525/94 = ecolex 1994, 618 = WBl 1994, 378; 6 Ob 602/94 unter ausdrücklicher Ablehnung der gegenteiligen Auffassung von P.Bydlinski in JBl 1990, 326 ff; JBl 1993, 657 = ÖBA 1993, 819 mit Anmerkung von P.Bydlinski = ecolex 1993, 302 mit Anmerkung von Wilhelm; SZ 62/160 = JBl 1990, 322 mit Anmerkung von P.Bydlinski = ÖBA 1990, 554 mit Anmerkung von Apathy ua). Umso weniger kann dies für die den Erfüllungsübernehmer weniger belastende Erfüllungsübernahme gelten, erhält doch der Gläubiger gegen den Erfüllungsübernehmer keine Rechte (Paragraph 1404, zweiter Satz ABGB), im besonderen kein Klagerecht (ÖBA 1988, 1235; EvBl 1973/15; SZ 11/91).

b) Der Erfüllungsübernehmer ist gegenüber dem Schuldner verpflichtet, ihn klag- und schadlos zu halten; gegenüber dem Gläubiger trifft ihn keine Pflicht. Er wird ersatzpflichtig, wenn der Schuldner in die Lage kommt, trotz der Erfüllungsübernahme zahlen zu müssen (Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 519 mwN in FN 17). Der Schuldner muß aber nicht erst zahlen oder sonst zu Schaden kommen, um sich an den Erfüllungsübernehmer halten zu können (8 Ob 10/94 = JBl 1995, 51; 1 Ob 581/80 ua; Mayrhofer aaO 520; Wolff in Klang2 VI 337). Er kann vielmehr, wenn er in die Gefahr kommt, zahlen zu müssen, also insbesondere, wenn der Übernehmer die fällige Schuld nicht zahlt und der Gläubiger nun von ihm Bezahlung begehrt, auf Befreiung klagen, und zwar je nach der vereinbarten Art der Befreiung auf Zahlung unmittelbar an den Gläubiger - was wohl auch im Zweifel anzunehmen ist (Mayrhofer aaO 520 mwN in FN 19) - oder auf Zahlung an ihn, den Schuldner. Die an einhelliger Lehre und Rechtsprechung (SZ 18/74; SZ 17/35; ZBl 1933, 292; SZ 10/308; Wolff aaO 337; Ehrenzweig, System2 II/1 273; Mader in Schwimann, § 1404 ABGB Rz 4) orientierte Rechtsauffassung der zweiten Instanz, daß bei der Erfüllungsübernahme für den Fall, daß der Schuldner Zahlung an sich begehre, jedenfalls dann, wenn von vornherein feststeht, daß der Schuldner seinerseits Zahlung noch nicht geleistet habe, das Klagebegehren von Amts wegen auf Zahlung an den Gläubiger richtiggestellt werden könne und darin kein Aliud, sondern nur ein Minus liege, wurde auch in Folge aufrecht erhalten (1 Ob 557/82 = MietSlg 34.297 = HS 13.270; 7 Ob 1507/88, zuletzt 3 Ob 504/91, Leitsätze veröffentlicht in WoBl 1992, 143 mit zustimmender Anm von Call). In der Entscheidung 3 Ob 504/91 wurde ausdrücklich ausgesprochen, es bestehe kein Anlaß, von der genannten Rechtsauffassung abzugehen, zumal es auch ständige Rechtsprechung (SZ 56/194; JBl 1980, 318 = MietSlg 31.100 je mwN) sei, daß statt auf Zahlung an den Kläger auf Erlag zu Gericht oder bei einem Notar erkannt werden könne.b) Der Erfüllungsübernehmer ist gegenüber dem Schuldner verpflichtet, ihn klag- und schadlos zu halten; gegenüber dem Gläubiger trifft ihn keine Pflicht. Er wird ersatzpflichtig, wenn der Schuldner in die Lage kommt, trotz der Erfüllungsübernahme zahlen zu müssen (Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 519 mwN in FN 17). Der Schuldner muß aber nicht erst zahlen oder sonst zu Schaden kommen, um sich an den Erfüllungsübernehmer halten zu können (8 Ob 10/94 = JBl 1995, 51; 1 Ob 581/80 ua; Mayrhofer aaO 520; Wolff in Klang2 römisch sechs 337). Er kann vielmehr, wenn er in die Gefahr kommt, zahlen zu müssen, also insbesondere, wenn der Übernehmer die fällige Schuld nicht zahlt und der Gläubiger nun von ihm Bezahlung begehrt, auf Befreiung klagen, und zwar je nach der vereinbarten Art der Befreiung auf Zahlung unmittelbar an den Gläubiger - was wohl auch im Zweifel anzunehmen ist (Mayrhofer aaO 520 mwN in FN 19) - oder auf Zahlung an ihn, den Schuldner. Die an einhelliger Lehre und Rechtsprechung (SZ 18/74; SZ 17/35; ZBl 1933, 292; SZ 10/308; Wolff aaO 337; Ehrenzweig, System2 II/1 273; Mader in Schwimann, Paragraph 1404, ABGB Rz 4) orientierte Rechtsauffassung der zweiten Instanz, daß bei der Erfüllungsübernahme für den Fall, daß der Schuldner Zahlung an sich begehre, jedenfalls dann, wenn von vornherein feststeht, daß der Schuldner seinerseits Zahlung noch nicht geleistet habe, das Klagebegehren von Amts wegen auf Zahlung an den Gläubiger richtiggestellt werden könne und darin kein Aliud, sondern nur ein Minus liege, wurde auch in Folge aufrecht erhalten (1 Ob 557/82 = MietSlg 34.297 = HS 13.270; 7 Ob 1507/88, zuletzt 3 Ob 504/91, Leitsätze veröffentlicht in WoBl 1992, 143 mit zustimmender Anmerkung von Call). In der Entscheidung 3 Ob 504/91 wurde ausdrücklich ausgesprochen, es bestehe kein Anlaß, von der genannten Rechtsauffassung abzugehen, zumal es auch ständige Rechtsprechung (SZ 56/194; JBl 1980, 318 = MietSlg 31.100 je mwN) sei, daß statt auf Zahlung an den Kläger auf Erlag zu Gericht oder bei einem Notar erkannt werden könne.

Einer derartigen Richtigstellung steht somit die Bestimmung des § 405 ZPO nicht entgegen, weil dem Kläger nicht etwas anderes zugesprochen wird, als er verlangt hat, denn er wird auch in diesem Fall dem Zweck des Klagebegehrens entsprechend von der Zahlung der Schuld in der von ihm angeführten Höhe an seinen Gläubiger entlastet (SZ 18/74). Für die Frage, ob ein Verstoß gegen § 405 ZPO vorliegt, ist eben nicht nur der Wortlaut des Begehrens, sondern das gesamte Tatsachenvorbringen, aus dem der Antrag abgeleitet wird, zu beachten. Daher ist das Gericht befugt, den Urteilsspruch an den sachlichen Inhalt des Klagebegehrens, abweichend von dessen Wortlaut, anzupassen (SZ 48/55 ua; Rechberger in Rechberger, § 405 ZPO Rz 2). Auch zur - § 405 ZPO entsprechenden - Bestimmung des § 308 dZPO wird die Auffassung vertreten, dem Gericht sei gestattet, dem Kläger etwas anderes zuzusprechen, als er ausdrücklich beantragt hat, weil das ihm Zuerkannte als Minus vom Klagsantrag mitumfaßt sei oder sich zumindest ein stillschweigend gestellter Hilfsantrag darauf richte, so etwa für die Freistellung von einer Verbindlichkeit, zu der der Beklagte statt der vom Kläger beantragten Leistung des auf die Verbindlichkeit entfallenden Betrags verurteilt wird (Musielak in Münchener Kommentar zur ZPO, § 308 Rz 11 unter Hinweis auf OLG Frankfurt in FamRZ 1990, 49, 50). Die Grundsätze der Entscheidung JBl 1980, 318, wonach bei einer Gesamthandforderung nur auf Hinterlegung der Leistung des Schuldners und nicht auf Zahlung an einzelne Gesamthandgläubiger geklagt werden könne und die Hinterlegung gegenüber dem Zuspruch an einzelne Gesamthandgläubiger ein aliud sei, sind wegen des unterschiedlichen Sachverhalts hier unanwendbar.Einer derartigen Richtigstellung steht somit die Bestimmung des Paragraph 405, ZPO nicht entgegen, weil dem Kläger nicht etwas anderes zugesprochen wird, als er verlangt hat, denn er wird auch in diesem Fall dem Zweck des Klagebegehrens entsprechend von der Zahlung der Schuld in der von ihm angeführten Höhe an seinen Gläubiger entlastet (SZ 18/74). Für die Frage, ob ein Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO vorliegt, ist eben nicht nur der Wortlaut des Begehrens, sondern das gesamte Tatsachenvorbringen, aus dem der Antrag abgeleitet wird, zu beachten. Daher ist das Gericht befugt, den Urteilsspruch an den sachlichen Inhalt des Klagebegehrens, abweichend von dessen Wortlaut, anzupassen (SZ 48/55 ua; Rechberger in Rechberger, Paragraph 405, ZPO Rz 2). Auch zur - Paragraph 405, ZPO entsprechenden - Bestimmung des Paragraph 308, dZPO wird die Auffassung vertreten, dem Gericht sei gestattet, dem Kläger etwas anderes zuzusprechen, als er ausdrücklich beantragt hat, weil das ihm Zuerkannte als Minus vom Klagsantrag mitumfaßt sei oder sich zumindest ein stillschweigend gestellter Hilfsantrag darauf richte, so etwa für die Freistellung von einer Verbindlichkeit, zu der der Beklagte statt der vom Kläger beantragten Leistung des auf die Verbindlichkeit entfallenden Betrags verurteilt wird (Musielak in Münchener Kommentar zur ZPO, Paragraph 308, Rz 11 unter Hinweis auf OLG Frankfurt in FamRZ 1990, 49, 50). Die Grundsätze der Entscheidung JBl 1980, 318, wonach bei einer Gesamthandforderung nur auf Hinterlegung der Leistung des Schuldners und nicht auf Zahlung an einzelne Gesamthandgläubiger geklagt werden könne und die Hinterlegung gegenüber dem Zuspruch an einzelne Gesamthandgläubiger ein aliud sei, sind wegen des unterschiedlichen Sachverhalts hier unanwendbar.

c) Die rechtlichen Schlußfolgerungen der zweiten Instanz in Ansehung der Tilgungserfordernisse (§§ 1415 f ABGB) und das Fehlen der dazu notwendigen Feststellungen werden geteilt (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Vorbringen des Klägers in erster Instanz war noch hinreichend deutlich.c) Die rechtlichen Schlußfolgerungen der zweiten Instanz in Ansehung der Tilgungserfordernisse (Paragraphen 1415, f ABGB) und das Fehlen der dazu notwendigen Feststellungen werden geteilt (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Das Vorbringen des Klägers in erster Instanz war noch hinreichend deutlich.

Bei Richtigkeit der dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegenden Rechtsauffassung der zweiten Instanz ist es dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nach ständiger Rechtsprechung versagt, die tatsächliche Notwendigkeit der aufgetragenen Verfahrensergänzung zu prüfen (SZ 62/160 uva, jüngst 8 Ob 2/95; Kodek in Rechberger, § 519 ZPO Rz 5 mwN), sodaß ein Eingehen auf entsprechende Ausführungen in der Rekursbeantwortung entfallen kann.Bei Richtigkeit der dem Aufhebungsbeschluß zugrunde liegenden Rechtsauffassung der zweiten Instanz ist es dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nach ständiger Rechtsprechung versagt, die tatsächliche Notwendigkeit der aufgetragenen Verfahrensergänzung zu prüfen (SZ 62/160 uva, jüngst 8 Ob 2/95; Kodek in Rechberger, Paragraph 519, ZPO Rz 5 mwN), sodaß ein Eingehen auf entsprechende Ausführungen in der Rekursbeantwortung entfallen kann.

Dem Rekurs kann kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.Dem Rekurs kann kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung fußt auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.