Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schinko, Dr. Tittel und Dr. Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*****, vertreten durch Petsch, Frosch & Partner Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagten Parteien 1. A*****, Italien, und 2. L*****, Italien, die zweitbeklagte Partei vertreten durch Dr. Peter Kunz und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen US-Dollar 1,231.956,97 und S 1,356.908,02, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 25. Juni 1998, GZ 2 R 71/98y-38, womit das Versäumungsurteil des Landesgerichtes Leoben vom 24. November 1997, GZ 6 Cg 59/97s-23, aufgehoben und die gegen die zweitbeklagte Partei gerichtete Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der zweitbeklagten Partei die mit S 46.457,28 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten S 7.742,88 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt die solidarische Verurteilung beider beklagten Handelsgesellschaften mit dem Sitz in Italien zur Zahlung von US-Dollar 1,231,956,97 sowie von S 1,356.908,02 sA, und zwar von der Erstbeklagten als restlichen Kaufpreis für Zelluloselieferungen in der Zeit vom 22. 4. bis 8. 11. 1996 und von der Zweitbkeklagten aus der als Bürgschaft zu wertenden Vereinbarung vom 17. 4. 1996. Der Erfüllungsort der Kaufpreisschuld sei P*****, der Sitz des klägerischen Unternehmens. Deshalb ergebe sich die Zuständigkeit des Erstgerichts aus Art 5 Abs 1 LGVÜ iVm Art 57 UNK. Die Verpflichtung der zweitbeklagten Partei sei am selben Ort zu erfüllen wie die Hauptschuld, weshalb das angerufene Gericht auch hinsichtlich der zweitbeklagten Partei zuständig sei.Die klagende Partei begehrt die solidarische Verurteilung beider beklagten Handelsgesellschaften mit dem Sitz in Italien zur Zahlung von US-Dollar 1,231,956,97 sowie von S 1,356.908,02 sA, und zwar von der Erstbeklagten als restlichen Kaufpreis für Zelluloselieferungen in der Zeit vom 22. 4. bis 8. 11. 1996 und von der Zweitbkeklagten aus der als Bürgschaft zu wertenden Vereinbarung vom 17. 4. 1996. Der Erfüllungsort der Kaufpreisschuld sei P*****, der Sitz des klägerischen Unternehmens. Deshalb ergebe sich die Zuständigkeit des Erstgerichts aus Artikel 5, Absatz eins, LGVÜ in Verbindung mit Artikel 57, UNK. Die Verpflichtung der zweitbeklagten Partei sei am selben Ort zu erfüllen wie die Hauptschuld, weshalb das angerufene Gericht auch hinsichtlich der zweitbeklagten Partei zuständig sei.

Gegen die erstbeklagte Partei erging am 3. 9. 1997 ein der Klage stattgebendes Versäumungsurteil, doch wurde über ihr in Italien gelegenes Vermögen schon am 25. 7. 1997 der Konkurs eröffnet.

Die zweitbeklagte Partei erstattete die ihr mit Beschluß vom 27. 3. 1997 aufgetragene Klagebeantwortung nicht fristgemäß. Auf Antrag der klagenden Partei erließ das Erstgericht am 24. 11. 1997 auch gegen die zweitbeklagte Partei ein der Klage stattgebendes Versäumungsurteil.

Die zweitbeklagte Partei beantragte am 12. 12. 1997 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist für die Erstattung der Klagebeantwortung; mit diesem Antrag erhob sie eine Unzuständigkeitseinrede und erstattete hilfsweise auch die Klagebeantwortung. Am 16. 1. 1998 erhob die zweitbeklagte Partei gegen das Versäumungsurteil Widerspruch; auch darin führte die zweitbeklagte Partei die Unzuständigkeitseinrede aus. Am 3. 2. 1998 erhob die zweitbeklagte Partei gegen das Versäumungsurteil auch eine Berufung, mit der sie die Anfechtungsgründe der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend gemacht und die Aufhebung des Versäumungsurteils wegen Nichtigkeit, primär jedoch die inhaltliche Abänderung der angefochtenen Entscheidung in den Ausspruch der Unzuständigkeit des Erstgerichts und Zurückweisung der Klage, beantragt.

Die zweitbeklagte Partei hat ferner beantragt, das Wiedereinsetzungsverfahren erst nach der Entscheidung über die Berufung und den Widerspruch zu Ende zu führen.

Das Berufungsgericht hob das gegen die Zweitbeklagte erlassene Versäumungsurteil als nichtig auf und wies die gegen diese gerichtete Klage wegen Fehlens der inändischen Gerichtsbarkeit zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof "jedenfalls" zulässig sei.

Nach den Behauptungen der Klägerin sei auch die Verpflichtung der zweitbeklagten Partei am selben Ort wie die Kaufpreisschuld der erstbeklagten Partei zu erfüllen. Aus der vom Berufungsgericht abgeforderten Vereinbarung vom 17. 4. 1996 ergebe sich nicht die Vereinbarung eines Erfüllungsortes für die Verbindlichkeit der zweitbeklagten Partei. Die Klägerin dürfe nach dieser Vereinbarung von der Ausfallsbürgschaft der zweitbeklagten Partei dieser gegenüber erst Gebrauch machen, wenn ihr die Forderungen gegenüber der erstbeklagten Partei trotz Mahnung und mehr als sechzigtägiger Überfälligkeit uneinbringlich erschienen. Der Erfüllungsort - jener Ort, an dem die Leistung erbracht werden soll - ergebe sich entweder aus der Vereinbarung oder aus der Natur und dem Zweck des Geschäfts. Im Zweifel sei an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner, sofern er Unternehmer sei, seine Niederlassung habe. Geldzahlungen habe der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Die Geldschuld sei im Zweifel eine Schickschuld, bei ihr bleibe freilich der Wohnsitz des Schuldners Erfüllungsort. Bei der Bürgschaft sei - nach Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 1 zu § 1351 und Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu § 1351 - ungeachtet ihrer Akzessorietät der für den Bürgen nach § 905 ABGB geltende Ort der Erfüllungsort, nicht aber der des Hauptschuldners. Dieser Auffassung sei - entgegen Gschnitzer, Schuldrecht AT 150 - zu folgen. Der Erfüllungsort für die gegen die Zweitbeklagte geltend gemachte Verbindlichkeit liege daher nicht in Österreich.Nach den Behauptungen der Klägerin sei auch die Verpflichtung der zweitbeklagten Partei am selben Ort wie die Kaufpreisschuld der erstbeklagten Partei zu erfüllen. Aus der vom Berufungsgericht abgeforderten Vereinbarung vom 17. 4. 1996 ergebe sich nicht die Vereinbarung eines Erfüllungsortes für die Verbindlichkeit der zweitbeklagten Partei. Die Klägerin dürfe nach dieser Vereinbarung von der Ausfallsbürgschaft der zweitbeklagten Partei dieser gegenüber erst Gebrauch machen, wenn ihr die Forderungen gegenüber der erstbeklagten Partei trotz Mahnung und mehr als sechzigtägiger Überfälligkeit uneinbringlich erschienen. Der Erfüllungsort - jener Ort, an dem die Leistung erbracht werden soll - ergebe sich entweder aus der Vereinbarung oder aus der Natur und dem Zweck des Geschäfts. Im Zweifel sei an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner, sofern er Unternehmer sei, seine Niederlassung habe. Geldzahlungen habe der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Die Geldschuld sei im Zweifel eine Schickschuld, bei ihr bleibe freilich der Wohnsitz des Schuldners Erfüllungsort. Bei der Bürgschaft sei - nach Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 1 zu Paragraph 1351 und Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu Paragraph 1351, - ungeachtet ihrer Akzessorietät der für den Bürgen nach Paragraph 905, ABGB geltende Ort der Erfüllungsort, nicht aber der des Hauptschuldners. Dieser Auffassung sei - entgegen Gschnitzer, Schuldrecht AT 150 - zu folgen. Der Erfüllungsort für die gegen die Zweitbeklagte geltend gemachte Verbindlichkeit liege daher nicht in Österreich.

Aber auch der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Art 6 Nr 1 LGVÜ sei für die Klage gegen die zweitbeklagte Partei nicht gegeben, weil keine der beklagten Parteien den Wohnsitz (Sitz) im Sprengel des Erstgerichtes habe. Somit fehle es an einem hinreichenden Anknüpfungspunkt bzw einer ausreichenden Inlandsbeziehung für die internationale Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts.Aber auch der Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Artikel 6, Nr 1 LGVÜ sei für die Klage gegen die zweitbeklagte Partei nicht gegeben, weil keine der beklagten Parteien den Wohnsitz (Sitz) im Sprengel des Erstgerichtes habe. Somit fehle es an einem hinreichenden Anknüpfungspunkt bzw einer ausreichenden Inlandsbeziehung für die internationale Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts.

Da sich die zweitbeklagte Partei auch nicht in das Verfahren eingelassen habe und eine Zuständigkeit aufgrund des LGVÜ nicht gegeben sei, habe sich das Gericht gemäß Art 20 LGVÜ von Amts wegen für unzuständig zu erklären. Auf die Frage der Rechtsanhängigkeit im Sinne des § 21 LGVÜ infolge von Zivilverfahren, die bereits in Italien mit umgekehrten Parteienrollen anhängig seien, müsse daher nicht eingegangen werden.Da sich die zweitbeklagte Partei auch nicht in das Verfahren eingelassen habe und eine Zuständigkeit aufgrund des LGVÜ nicht gegeben sei, habe sich das Gericht gemäß Artikel 20, LGVÜ von Amts wegen für unzuständig zu erklären. Auf die Frage der Rechtsanhängigkeit im Sinne des Paragraph 21, LGVÜ infolge von Zivilverfahren, die bereits in Italien mit umgekehrten Parteienrollen anhängig seien, müsse daher nicht eingegangen werden.

Der dagegen von der klagenden Partei erhobene Rekurs ist nicht berechtigt.

Die klagende Partei hat ihren Sitz in Österreich, die zweitbeklagte Partei in Italien. Die gerichtliche Zuständigkeit für Klagen in einem Vertragsstaat gegen Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats haben, ist seit 1. 9. 1996 bis zum Inkrafttreten des EuGVÜ in Österreich am 1. 12. 1998 (BGBl III 1998 167) nach dem am 16. 9. 1988 in Lugano abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ) zu beurteilen. Für Österreich trat dieses Abkommen am 1. 9. 1996 in Kraft, für Italien bereits am 1. 12. 1992. Die internationale Zuständigkeit für die vorliegende, am 24. 3. 1997 eingebrachte Klage ist daher nach dem genannten Übereinkommen zu beurteilen, weil dieses dem nationalen Recht vorgeht (ZVfRV 1998/6; JBl 1998, 515). Gemäß Art 2 Abs 1 LGVÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand bildet demnach in diesen Fällen die Regel, sofern die Art 5 bis 18 des Übereinkommens nichts anderes festlegen (RV 34 BlgNR 20. GP 29; EvBl 1998/33; JBl 1998, 515). Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, können vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaates nur gemäß den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnitts dieses Übereinkommens verklagt werden. Daher ist im vorliegenden Fall primär zu prüfen, ob es eine Bestimmung im Übereinkommen gibt, wonach die zweitbeklagte Partei, die ihren Sitz in Italien, also einem Vertragsstaat hat, in Österreich geklagt werden kann.Die klagende Partei hat ihren Sitz in Österreich, die zweitbeklagte Partei in Italien. Die gerichtliche Zuständigkeit für Klagen in einem Vertragsstaat gegen Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats haben, ist seit 1. 9. 1996 bis zum Inkrafttreten des EuGVÜ in Österreich am 1. 12. 1998 (BGBl römisch drei 1998 167) nach dem am 16. 9. 1988 in Lugano abgeschlossenen Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ) zu beurteilen. Für Österreich trat dieses Abkommen am 1. 9. 1996 in Kraft, für Italien bereits am 1. 12. 1992. Die internationale Zuständigkeit für die vorliegende, am 24. 3. 1997 eingebrachte Klage ist daher nach dem genannten Übereinkommen zu beurteilen, weil dieses dem nationalen Recht vorgeht (ZVfRV 1998/6; JBl 1998, 515). Gemäß Artikel 2, Absatz eins, LGVÜ sind Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vorbehaltlich der Vorschriften dieses Übereinkommens ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen. Der Wohnsitzgerichtsstand bildet demnach in diesen Fällen die Regel, sofern die Artikel 5 bis 18 des Übereinkommens nichts anderes festlegen Regierungsvorlage 34 BlgNR 20. Gesetzgebungsperiode 29; EvBl 1998/33; JBl 1998, 515). Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, können vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaates nur gemäß den Vorschriften des 2. bis 6. Abschnitts dieses Übereinkommens verklagt werden. Daher ist im vorliegenden Fall primär zu prüfen, ob es eine Bestimmung im Übereinkommen gibt, wonach die zweitbeklagte Partei, die ihren Sitz in Italien, also einem Vertragsstaat hat, in Österreich geklagt werden kann.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß die Zuständigkeit des Erstgerichts gemäß Art 18 LGVÜ durch rügelose Einlassung der zweitbeklagten Partei in den Rechtsstreit begründet worden sei. Gemäß dieser Bestimmung wird das Gericht eines Vertragsstaates - sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften zuständig ist - dann zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm in das Verfahren einläßt; dies gilt nicht, wenn der Beklagte sich nur einläßt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen, oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Art 16 LGVÜ ausschließlich zuständig ist. Der Begriff der Einlassung auf das Verfahren ist vertragsautonom zu bestimmen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Rz 7 zu Art 18; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht6 Rz 7 zu Art 18). Ein Vorbringen in der Hauptsache ist dazu nicht erforderlich; es genügt bereits das Vorbringen von Einwendungen oder Einreden, die lediglich das Verfahren betreffen (Czernich/Tiefenthaler aaO; Kropholler aaO). Art 18 LGVÜ ist ungeachtet seines Wortlauts allerdings dahin auszulegen, daß der Beklagte nicht nur den Mangel der Zuständigkeit geltend machen, sondern sich gleichzeitig hilfsweise zur Sache einlassen kann, ohne deshalb die Einrede der Unzuständigkeit zu verlieren (EuGHSlg 1981, 2431, 2439, Nr 5 - Rohr/Ossberger; EuGHSlg 1982, 1189, 1204, Nr 13 - C.H.W./G.J.H.; Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 10 zu Art 18; Kropholler aaO Rz 12 zu Art 18). Es ist somit auch möglich, im selben Schriftsatz - unabhängig von der Reihenfolge - neben dem Vorbringen zur Sache auch die rechtzeitige Einrede der internationalen Unzuständigkeit zu erheben (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 10 zu Art 18). Die zweitbeklagte Partei hat überdies in ihrer Berufung zwar vor ihren Ausführungen zur Einrede der internationalen Unzuständigkeit die Prozeßeinrede der Streitanhängigkeit erhoben, durch ihren primären Antrag aber, die Unzuständigkeit des Erstgerichts auszusprechen und die Klage (deshalb) zurückzuweisen, zum Ausdruck gebracht, daß der Einwand der Streitanhängigkeit nur für den Fall hilfsweise erhoben wurde, als das Berufungsgericht die internationale Zuständigkeit für gegeben erachten sollte. Eine Streiteinlassung iSd Art 18 LGVÜ liegt unter diesen Umständen nicht vor.Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß die Zuständigkeit des Erstgerichts gemäß Artikel 18, LGVÜ durch rügelose Einlassung der zweitbeklagten Partei in den Rechtsstreit begründet worden sei. Gemäß dieser Bestimmung wird das Gericht eines Vertragsstaates - sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften zuständig ist - dann zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm in das Verfahren einläßt; dies gilt nicht, wenn der Beklagte sich nur einläßt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen, oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Artikel 16, LGVÜ ausschließlich zuständig ist. Der Begriff der Einlassung auf das Verfahren ist vertragsautonom zu bestimmen (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Rz 7 zu Artikel 18,; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht6 Rz 7 zu Artikel 18,). Ein Vorbringen in der Hauptsache ist dazu nicht erforderlich; es genügt bereits das Vorbringen von Einwendungen oder Einreden, die lediglich das Verfahren betreffen (Czernich/Tiefenthaler aaO; Kropholler aaO). Artikel 18, LGVÜ ist ungeachtet seines Wortlauts allerdings dahin auszulegen, daß der Beklagte nicht nur den Mangel der Zuständigkeit geltend machen, sondern sich gleichzeitig hilfsweise zur Sache einlassen kann, ohne deshalb die Einrede der Unzuständigkeit zu verlieren (EuGHSlg 1981, 2431, 2439, Nr 5 - Rohr/Ossberger; EuGHSlg 1982, 1189, 1204, Nr 13 - C.H.W./G.J.H.; Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 10 zu Artikel 18,; Kropholler aaO Rz 12 zu Artikel 18,). Es ist somit auch möglich, im selben Schriftsatz - unabhängig von der Reihenfolge - neben dem Vorbringen zur Sache auch die rechtzeitige Einrede der internationalen Unzuständigkeit zu erheben (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 10 zu Artikel 18,). Die zweitbeklagte Partei hat überdies in ihrer Berufung zwar vor ihren Ausführungen zur Einrede der internationalen Unzuständigkeit die Prozeßeinrede der Streitanhängigkeit erhoben, durch ihren primären Antrag aber, die Unzuständigkeit des Erstgerichts auszusprechen und die Klage (deshalb) zurückzuweisen, zum Ausdruck gebracht, daß der Einwand der Streitanhängigkeit nur für den Fall hilfsweise erhoben wurde, als das Berufungsgericht die internationale Zuständigkeit für gegeben erachten sollte. Eine Streiteinlassung iSd Artikel 18, LGVÜ liegt unter diesen Umständen nicht vor.

Gemäß Art 5 Nr 1 LGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus dem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. In dieser Bestimmung kommt das Bestreben zum Ausdruck, wegen der engen Bindung, die ein Vertrag zwischen den Vertragsparteien schafft, sämtliche Streitigkeiten, die bei der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung auftreten können, vor ein und dasselbe Gericht, nämlich das Gericht des Erfüllungsortes, zu bringen (Kropholler aaO Rz 5 zu Art 5). Sie erfaßt sowohl den Erfüllungsort, der sich aus dem auf den Vertrag anwendbaren Recht ergibt, als auch den vereinbarten Erfüllungsort (ZfRV 1998/6; JBl 1998, 515). Unter der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung versteht Art 5 Nr 1 LGVÜ grundsätzlich diejenige Verpflichtung, die den Gegenstand der Klage bildet (Kropholler aaO Rz 14 zu Art 5 mit Judikaturhinweisen).Gemäß Artikel 5, Nr 1 LGVÜ kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus dem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, und zwar vor dem Gericht des Ortes, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. In dieser Bestimmung kommt das Bestreben zum Ausdruck, wegen der engen Bindung, die ein Vertrag zwischen den Vertragsparteien schafft, sämtliche Streitigkeiten, die bei der Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung auftreten können, vor ein und dasselbe Gericht, nämlich das Gericht des Erfüllungsortes, zu bringen (Kropholler aaO Rz 5 zu Artikel 5,). Sie erfaßt sowohl den Erfüllungsort, der sich aus dem auf den Vertrag anwendbaren Recht ergibt, als auch den vereinbarten Erfüllungsort (ZfRV 1998/6; JBl 1998, 515). Unter der erfüllten oder zu erfüllenden Verpflichtung versteht Artikel 5, Nr 1 LGVÜ grundsätzlich diejenige Verpflichtung, die den Gegenstand der Klage bildet (Kropholler aaO Rz 14 zu Artikel 5, mit Judikaturhinweisen).

Der Erfüllungsort bestimmt sich demnach nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (JBl 1998, 379; 1 Ob 173/98t; 2 Ob 208/98x; 2 Ob 221/98h; Tiefenthaler, LGVÜ: Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs"? Kritische Bemerkungen zu den ersten Entscheidungen des OGH zu Art 5 Z 1 LGVÜ, ÖJZ 1998, 544 ff). Auf das internationale Privatrecht des Forumsstaats kommt es nur dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt (JBl 1998, 379; 2 Ob 208/98x; 2 Ob 221/98h; Kropholler aaO Rz 18 zu Art 5). Für Verbindlichkeiten, die zur Besicherung von Kaufpreisforderungen eingegangen werden, sieht das (für die Verpflichtung der erstbeklagten Partei) in Betracht kommende UN-Kaufrecht allerdings keinen eigenen Erfüllungsort vor.Der Erfüllungsort bestimmt sich demnach nach dem Recht, das nach den Kollisionsnormen des mit dem Rechtsstreit befaßten Gerichts für die streitige Verpflichtung maßgebend ist (JBl 1998, 379; 1 Ob 173/98t; 2 Ob 208/98x; 2 Ob 221/98h; Tiefenthaler, LGVÜ: Gerichtsstand am "Erfüllungsort des Bereicherungsanspruchs"? Kritische Bemerkungen zu den ersten Entscheidungen des OGH zu Artikel 5, Ziffer eins, LGVÜ, ÖJZ 1998, 544 ff). Auf das internationale Privatrecht des Forumsstaats kommt es nur dann nicht an, wenn materielles Einheitsrecht eingreift und dieses seinen Anwendungsbereich unabhängig vom Kollisionsrecht bestimmt (JBl 1998, 379; 2 Ob 208/98x; 2 Ob 221/98h; Kropholler aaO Rz 18 zu Artikel 5,). Für Verbindlichkeiten, die zur Besicherung von Kaufpreisforderungen eingegangen werden, sieht das (für die Verpflichtung der erstbeklagten Partei) in Betracht kommende UN-Kaufrecht allerdings keinen eigenen Erfüllungsort vor.

Die Klägerin hat die zwischen ihr und der zweitbeklagten Partei am 17. 4. 1996 getroffene Vereinbarung als Bürgschaft qualifiziert. Demgegenüber steht sie im Rekurs im Hinblick auf die Worte "Garanzia di patronage", die im italienischen Text der zweisprachig abgefaßten Urkunde als Überschrift vorkommen, auf dem Standpunkt, daß ein vom Kaufvertrag unabhängiger Garantievertrag vorliege, weshalb darauf gemäß § 37 IPRG das Recht des Staates anzuwenden sei, in dem der Schuldner seine Niederlassung habe, demnach also italienisches Recht; nach italienischem Recht seien Geldschulden am Sitz des Gläubigers, sohin in Österreich zu erfüllen. Der nunmehrigen Argumentation der klagenden Partei ist jedoch entgegenzuhalten, daß es auf die Bezeichnung eines Vertrages durch die Parteien allein nicht ankommt. Entscheidend ist daher auch nicht, daß die deutsche Überschrift der in zwei Sprachen abgefaßten Vereinbarung mit "Ausfallsbürgschaft" überschrieben ist. Nach dem maßgebenden Inhalt des Vertrages aber übernahm die Klägerin tatsächlich eine "Ausfallsbürgschaft" für die Begleichung der offenen Forderung der Klägerin gegen die erstbeklagte Partei: Die Klägerin verpflichtete sich, die zweitbeklagte Partei unverzüglich zu verständigen, sofern die erstbeklagte Partei mit Zahlungen um mehr als 30 Tage in Rückstand gerät; sie verpflichtete sich weiters, die zweitbeklagte Partei davon zu verständigen, wenn gegenüber der erstbeklagten Partei Terminsverlust geltend gemacht und die offenen Forderungen fälliggestellt werden, wobei von der Bürgschaft gegenüber der zweitbeklagten Partei nur Gebrauch gemacht werden kann, wenn Forderungen trotz Mahnung mehr als 60 Tage über Fälligkeit uneinbringlich scheinen. Die zweitbeklagte Partei verpflichtete sich damit zur Begleichung nicht einbringlicher Verbindlichkeiten der erstbeklagten Partei. Ihre Verpflichtung ist abhängig vom Bestehen einer Verbindlichkeit der erstbeklagten Partei (Hauptschuld), ihr Schuldversprechen wird wirksam, wenn der Hauptschuldner nicht zahlen kann. Nach der zur Aufsuchung der richtigen Kollisionsnorm vorzunehmenden ersten Qualifikation nach dem Sachrecht der lex fori liegt demnach eine Bürgschaft vor. Da die Parteien eine Rechtswahl nicht behauptet haben, greift § 45 IPRG ein. (Die Bestimmungen der §§ 36 - 45 IPRG sind bis zum Inkrafttreten des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht am 1. 12. 1998 - BGBl 1998 III 166 - auf Verträge, die bis dahin geschlossen worden sind, noch anzuwenden - BGBl 1998 IDie Klägerin hat die zwischen ihr und der zweitbeklagten Partei am 17. 4. 1996 getroffene Vereinbarung als Bürgschaft qualifiziert. Demgegenüber steht sie im Rekurs im Hinblick auf die Worte "Garanzia di patronage", die im italienischen Text der zweisprachig abgefaßten Urkunde als Überschrift vorkommen, auf dem Standpunkt, daß ein vom Kaufvertrag unabhängiger Garantievertrag vorliege, weshalb darauf gemäß Paragraph 37, IPRG das Recht des Staates anzuwenden sei, in dem der Schuldner seine Niederlassung habe, demnach also italienisches Recht; nach italienischem Recht seien Geldschulden am Sitz des Gläubigers, sohin in Österreich zu erfüllen. Der nunmehrigen Argumentation der klagenden Partei ist jedoch entgegenzuhalten, daß es auf die Bezeichnung eines Vertrages durch die Parteien allein nicht ankommt. Entscheidend ist daher auch nicht, daß die deutsche Überschrift der in zwei Sprachen abgefaßten Vereinbarung mit "Ausfallsbürgschaft" überschrieben ist. Nach dem maßgebenden Inhalt des Vertrages aber übernahm die Klägerin tatsächlich eine "Ausfallsbürgschaft" für die Begleichung der offenen Forderung der Klägerin gegen die erstbeklagte Partei: Die Klägerin verpflichtete sich, die zweitbeklagte Partei unverzüglich zu verständigen, sofern die erstbeklagte Partei mit Zahlungen um mehr als 30 Tage in Rückstand gerät; sie verpflichtete sich weiters, die zweitbeklagte Partei davon zu verständigen, wenn gegenüber der erstbeklagten Partei Terminsverlust geltend gemacht und die offenen Forderungen fälliggestellt werden, wobei von der Bürgschaft gegenüber der zweitbeklagten Partei nur Gebrauch gemacht werden kann, wenn Forderungen trotz Mahnung mehr als 60 Tage über Fälligkeit uneinbringlich scheinen. Die zweitbeklagte Partei verpflichtete sich damit zur Begleichung nicht einbringlicher Verbindlichkeiten der erstbeklagten Partei. Ihre Verpflichtung ist abhängig vom Bestehen einer Verbindlichkeit der erstbeklagten Partei (Hauptschuld), ihr Schuldversprechen wird wirksam, wenn der Hauptschuldner nicht zahlen kann. Nach der zur Aufsuchung der richtigen Kollisionsnorm vorzunehmenden ersten Qualifikation nach dem Sachrecht der lex fori liegt demnach eine Bürgschaft vor. Da die Parteien eine Rechtswahl nicht behauptet haben, greift Paragraph 45, IPRG ein. (Die Bestimmungen der Paragraphen 36, - 45 IPRG sind bis zum Inkrafttreten des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht am 1. 12. 1998 - Bundesgesetzblatt 1998 römisch drei 166 - auf Verträge, die bis dahin geschlossen worden sind, noch anzuwenden - Bundesgesetzblatt 1998 römisch eins

119.) Bürgschaften sind als von der Hauptschuld abhängige Rechtsgeschäfte (Schwimann in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 45 IPRG) nach den Sachnormen des Staates zu beurteilen, dessen Sachnormen für die Verbindlichkeit maßgebend sind; dies gilt besonders für Rechtsgeschäfte, die die Besicherung oder Umänderung einer Verbindlichkeit zum Gegenstand haben, wobei die Kollisionsnorm für Bankgeschäfte (§ 38 Abs 1 IPRG) unberührt bleibt. Anhaltspunkte dafür, daß die klagende Partei mit der erstbeklagten Partei im Rahmen der Begründung des Hauptschuldverhältnisses eine Rechtswahl traf, bestehen nicht. Das hiefür anzuwendende UN-Kaufrecht (Art 1 Abs 1 UNK; das Übereinkommen ist in Italien seit 1. 1. 1988, in Österreich seit 1. 1. 1989 in Kraft) enthält keine Bestimmungen über die Verbindlichkeit des Bürgen einer Kaufpreisforderung. Es sind auch keine allgemeinen Grundsätze des Übereinkommens (Art 7 Abs 2 UNK) ersichtlich, die darauf angewandt werden könnten. Das abhängige Rechtsgeschäft muß daher dem vom IPRG hypothetisch berufenen Hauptstatut unterstellt werden (Schwimann in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 45 IPRG; derselbe, Internationales Privatrecht [1993] 57), worauf die Rekursbeantwortung zutreffend hinweist. Daraus ergibt sich hier gemäß § 36 IPRG, daß der Erfüllungsort nach österreichischem Recht zu bestimmen ist, weil die in Österreich ansässige klagende Partei der erstbeklagten Partei gegen Geld Waren geliefert, also die charakteristische Leistung erbracht hat.119.) Bürgschaften sind als von der Hauptschuld abhängige Rechtsgeschäfte (Schwimann in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 45, IPRG) nach den Sachnormen des Staates zu beurteilen, dessen Sachnormen für die Verbindlichkeit maßgebend sind; dies gilt besonders für Rechtsgeschäfte, die die Besicherung oder Umänderung einer Verbindlichkeit zum Gegenstand haben, wobei die Kollisionsnorm für Bankgeschäfte (Paragraph 38, Absatz eins, IPRG) unberührt bleibt. Anhaltspunkte dafür, daß die klagende Partei mit der erstbeklagten Partei im Rahmen der Begründung des Hauptschuldverhältnisses eine Rechtswahl traf, bestehen nicht. Das hiefür anzuwendende UN-Kaufrecht (Artikel eins, Absatz eins, UNK; das Übereinkommen ist in Italien seit 1. 1. 1988, in Österreich seit 1. 1. 1989 in Kraft) enthält keine Bestimmungen über die Verbindlichkeit des Bürgen einer Kaufpreisforderung. Es sind auch keine allgemeinen Grundsätze des Übereinkommens (Artikel 7, Absatz 2, UNK) ersichtlich, die darauf angewandt werden könnten. Das abhängige Rechtsgeschäft muß daher dem vom IPRG hypothetisch berufenen Hauptstatut unterstellt werden (Schwimann in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu Paragraph 45, IPRG; derselbe, Internationales Privatrecht [1993] 57), worauf die Rekursbeantwortung zutreffend hinweist. Daraus ergibt sich hier gemäß Paragraph 36, IPRG, daß der Erfüllungsort nach österreichischem Recht zu bestimmen ist, weil die in Österreich ansässige klagende Partei der erstbeklagten Partei gegen Geld Waren geliefert, also die charakteristische Leistung erbracht hat.

Gemäß § 905 Abs 1 ABGB ist - mangels Bestimmbarkeit des Erfüllungsortes aus der Verabredung, aus der Natur oder dem Zweck des Geschäfts - an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz (seine Niederlassung) hatte; Geldzahlungen hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen (§ 905 Abs 2 ABGB). Nach der überwiegenden österreichischen Lehre (Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu § 1351; Mayrhofer, SchR AT 130; Ohmeyer in Klang2 VI 215, 220; Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 8 zu § 1351; aA Gschnitzer SchR AT2, 271) hat der Bürge im Zweifel nicht am Erfüllungsort des Hauptschuldners, sondern an dem für ihn geltenden Erfüllungsort zu leisten. Der herrschenden Auffassung ist zu folgen, weil die Abhängigkeit der Bürgschaft vom Hauptgeschäft im Hinblick auf die Möglichkeit des Bürgen, auch Einwendungen aus dem Bürgschaftsvertrag zu erheben, nicht so groß ist, daß ihre Natur oder ihr Zweck es erforderten, den Erfüllungsort für die Verpflichtung des Bürgen nach dem Erfüllungsort des gesicherten Hauptgeschäfts zu bestimmen. Daraus ergibt sich aber wieder, daß die zweitbeklagte Partei ihre Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der Klägerin in Italien zu erfüllen hat. Es besteht demnach keine internationale Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts im Sinne des Art 5Gemäß Paragraph 905, Absatz eins, ABGB ist - mangels Bestimmbarkeit des Erfüllungsortes aus der Verabredung, aus der Natur oder dem Zweck des Geschäfts - an dem Ort zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz (seine Niederlassung) hatte; Geldzahlungen hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen (Paragraph 905, Absatz 2, ABGB). Nach der überwiegenden österreichischen Lehre (Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 7 zu Paragraph 1351,; Mayrhofer, SchR AT 130; Ohmeyer in Klang2 römisch sechs 215, 220; Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 8 zu Paragraph 1351,; aA Gschnitzer SchR AT2, 271) hat der Bürge im Zweifel nicht am Erfüllungsort des Hauptschuldners, sondern an dem für ihn geltenden Erfüllungsort zu leisten. Der herrschenden Auffassung ist zu folgen, weil die Abhängigkeit der Bürgschaft vom Hauptgeschäft im Hinblick auf die Möglichkeit des Bürgen, auch Einwendungen aus dem Bürgschaftsvertrag zu erheben, nicht so groß ist, daß ihre Natur oder ihr Zweck es erforderten, den Erfüllungsort für die Verpflichtung des Bürgen nach dem Erfüllungsort des gesicherten Hauptgeschäfts zu bestimmen. Daraus ergibt sich aber wieder, daß die zweitbeklagte Partei ihre Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der Klägerin in Italien zu erfüllen hat. Es besteht demnach keine internationale Zuständigkeit eines österreichischen Gerichts im Sinne des Artikel 5

LGVÜ.

Mit Recht hat somit das Berufungsgericht mangels Fehlens einer Zuständigkeit nach dem LGVÜ das Fehlen der internationalen Zuständigkeit des Erstgerichts angenommen. Dem Rekurs war deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.