Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gabriela S*****, Private, *****, vertreten durch Dr. Michael Gnesda, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Hofrat Dipl.-Ing.Dr. Wolfgang S*****, Beamter in Ruhe, *****, vertreten durch Dr. Walter Schuppich ua, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung (Streitwert S 500.000), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 30. Mai 1995, GZ 12 R 72/95-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 30. Jänner 1995, GZ 21 Cg 273/94k-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

"Es wird zwischen den Parteien festgestellt, daß die von der beklagten Partei als Erbrechtstitel in Anspruch genommene letztwillige Verfügung des am 12.7.1992 verstorbenen Dr. Frederic D***** vom 16.1.1989 unwirksam ist.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 49.004,80 (darin enthalten S 7.120,80 USt und 6.280,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 80.879,80 (darin enthalten S 9.498,30 USt und S 23.890,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die am 15.11.1988 verstorbene Friederike A*****-S***** hatte ihren Sohn Dr. Frederic D***** zum Alleinerben eingesetzt und für den Fall, daß dieser die Erbschaft zwar annehmen, sodann aber ohne Hinterlassung von Kindern versterben sollte, eine Nacherbschaft im Sinne einer fideikommissarischen Substitution auf den Überrest zugunsten Dris. Viktor I*****-I*****, subsidiär zugunsten dessen Kinder, angeordnet. Dr. Frederic D***** trat die Erbschaft nach seiner Mutter an. Mit Zustimmung des Nacherben unterblieb die Errichtung eines Inventars. Der Subsitutionsnachlaß wurde in einem Eidesstättigen Vermögensbekenntnis festgehalten; er umfaßte unter anderem die Liegenschaft 1190 Wien, W*****straße *****.

Am 12.7.1992 verstarb der kinderlos gebliebene Dr. Frederic D*****. In seinem Nachlaß wurde eine letztwillige Verfügung vom 16.1.1989, in welcher er die Liegenschaft 1190 Wien, W*****straße ***** dem Beklagten vermachte, sowie ein notarielles Kodizill vom 9.8.1989 zugunsten der Klägerin vorgefunden, in welchem über nicht substitutionsgebundenes Vermögen verfügt wurde.

Im Verlassenschaftsverfahren nach Dr. Frederic D***** gab der Beklagte zunächst aufgrund des "Testamentes" vom 16.1.1989 eine bedingte Erbserklärung ohne Anführung einer Quote ab. In der Folge präzisierte er seine Erbserklärung dahin, daß sich diese auf die Quote des Nachlasses beziehe, die dem Verhältnis des Wertes des zugedachten Legates zur Summe aller im Kodizill vom 16.1.1989 ausgesetzten Legate entspreche. Die Klägerin gab aufgrund des Kodizills vom 9.8.1989 zum gesamten Nachlaß Dris. Frederic D***** eine bedingte Erbserklärung ab.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, daß dem Beklagten nach Dr. Frederic D***** kein Erbrecht zustehe und "der von der beklagten Partei im bezeichneten Nachlaß in ihrer bedingten Erbserklärung vom 24.7.1992 angeführte Berufungsgrund eines erblasserischen Testaments vom 16.1.1989 sowie der in der Modifikation der Erbserklärung des Beklagten in der Verlassenschaftstagsatzung des Bezirksgerichtes Döbling vom 18.5.1994 angezogene Berufungsgrund des Gesetzes (außerordentliches Erbrecht des Beklagten als Legatar gemäß § 726 ABGB aufgrund eines erblasserischen Kodizills vom 16.1.1989) als Erbrechtstitel unwirksam" sei. Die letztwillige Verfügung Dris. Frederic D***** vom 16.1.1989 zugunsten des Beklagten sei unwirksam, weil hierin ausschließlich über Substitutionsgut verfügt worden sei. Dr. Frederic D***** wäre als Vorerbe im Rahmen einer Substitution auf den Überrest nur befugt gewesen, über das Substitutionsgut unter Lebenden, nicht aber von Todes wegen frei zu verfügen.Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, daß dem Beklagten nach Dr. Frederic D***** kein Erbrecht zustehe und "der von der beklagten Partei im bezeichneten Nachlaß in ihrer bedingten Erbserklärung vom 24.7.1992 angeführte Berufungsgrund eines erblasserischen Testaments vom 16.1.1989 sowie der in der Modifikation der Erbserklärung des Beklagten in der Verlassenschaftstagsatzung des Bezirksgerichtes Döbling vom 18.5.1994 angezogene Berufungsgrund des Gesetzes (außerordentliches Erbrecht des Beklagten als Legatar gemäß Paragraph 726, ABGB aufgrund eines erblasserischen Kodizills vom 16.1.1989) als Erbrechtstitel unwirksam" sei. Die letztwillige Verfügung Dris. Frederic D***** vom 16.1.1989 zugunsten des Beklagten sei unwirksam, weil hierin ausschließlich über Substitutionsgut verfügt worden sei. Dr. Frederic D***** wäre als Vorerbe im Rahmen einer Substitution auf den Überrest nur befugt gewesen, über das Substitutionsgut unter Lebenden, nicht aber von Todes wegen frei zu verfügen.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß das Legat vom 16.1.1989 zwar unwirksam, jedoch gültig sei, weil auch Legate über fremde Sachen gültig seien. Der Beklagte sei daher - wie die Klägerin - subsidiär erbberechtigt.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Ausgehend vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt vertrat es die Rechtsauffassung, daß das dem Beklagten vom Erblasser zugedachte Legat im Hinblick auf die angeordnete Nacherbschaft zwar unwirksam, dessen ungeachtet jedoch gültig sei, weshalb dem Beklagten das außerordentliche Erbrecht als Legatar zustehe. Hinsichtlich des auf die ursprüngliche Erbserklärung des Beklagten abzielenden Feststellungsbegehrens fehle es der Klägerin zufolge der geänderten Erbserklärung am Rechtschutzinteresse.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht Folge. Die ordentliche Revision werde zugelassen, weil die Voraussetzungen einer erheblichen Rechtsfrage vorlägen. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß zwischen der Gültigkeit und der Wirksamkeit eines Vermächtnisses zu unterscheiden sei. Die Gültigkeit bestimme sich nach § 647 ABGB. Sie setze Testierfähigkeit des Erblassers, Erbfähigkeit des Bedachten sowie eine formgültige letztwillige Erklärung voraus. Diese Voraussetzungen träfen auf das strittige Kodizill vom 16.1.1989 zu. Wirksam wäre ein Vermächtnis hingegen dann, wenn der letztwillig Bedachte nach dem Tod des Erblassers die für ihn vorgesehene Zuwendung auch erhalte.Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht Folge. Die ordentliche Revision werde zugelassen, weil die Voraussetzungen einer erheblichen Rechtsfrage vorlägen. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß zwischen der Gültigkeit und der Wirksamkeit eines Vermächtnisses zu unterscheiden sei. Die Gültigkeit bestimme sich nach Paragraph 647, ABGB. Sie setze Testierfähigkeit des Erblassers, Erbfähigkeit des Bedachten sowie eine formgültige letztwillige Erklärung voraus. Diese Voraussetzungen träfen auf das strittige Kodizill vom 16.1.1989 zu. Wirksam wäre ein Vermächtnis hingegen dann, wenn der letztwillig Bedachte nach dem Tod des Erblassers die für ihn vorgesehene Zuwendung auch erhalte.

Aus § 662 ABGB lasse sich für den gegenteiligen Standpunkt der Klägerin nichts Entscheidendes gewinnen. Im Fall der fideikommissarischen Substitution auf den Überrest werde der Vorerbe beschränkt Eigentümer des Substitutionsgutes, sodaß dieses bis zu seinem Ableben keine fremde Sache im Sinne des § 662 ABGB darstelle. Es treffe auch nicht zu, daß der Vorerbe in Bezug auf das Substitutionsgut von einer Verfügung von Todes wegen schlichtweg ausgeschlossen wäre. Abgesehen von einer allfälligen Zustimmung des Nacherben zu einer letztwilligen Verfügung über das Substitutionsgut seien letztwillige Verfügungen ohne eine solche Zustimmung nicht von vornherein wirkunslos, etwa wenn die Beschränkung der Verfügungsfähigkeit des Vorerben durch das Substitutionsband wegfalle oder der Nacherbe auf sein Recht verzichte. Der Nichteintritt des Nacherbfalles sei keine geradezu unmögliche Bedingung.Aus Paragraph 662, ABGB lasse sich für den gegenteiligen Standpunkt der Klägerin nichts Entscheidendes gewinnen. Im Fall der fideikommissarischen Substitution auf den Überrest werde der Vorerbe beschränkt Eigentümer des Substitutionsgutes, sodaß dieses bis zu seinem Ableben keine fremde Sache im Sinne des Paragraph 662, ABGB darstelle. Es treffe auch nicht zu, daß der Vorerbe in Bezug auf das Substitutionsgut von einer Verfügung von Todes wegen schlichtweg ausgeschlossen wäre. Abgesehen von einer allfälligen Zustimmung des Nacherben zu einer letztwilligen Verfügung über das Substitutionsgut seien letztwillige Verfügungen ohne eine solche Zustimmung nicht von vornherein wirkunslos, etwa wenn die Beschränkung der Verfügungsfähigkeit des Vorerben durch das Substitutionsband wegfalle oder der Nacherbe auf sein Recht verzichte. Der Nichteintritt des Nacherbfalles sei keine geradezu unmögliche Bedingung.

Im Recht der letztwilligen Verfügungen komme dem Willen des Erblassers überragende Bedeutung zu. Die Frage, wie sich der Erblasser verhalten hätte, wäre ihm bewußt gewesen, daß er in seiner Verfügung über die gegenständliche Liegenschaft beschränkt sei, sodaß der Beklagte diese nicht erhalten werde, könne wohl dahin beantwortet werden, daß der Erblasser diesfalls bestrebt gewesen wäre, den Beklagten auf andere Weise zu bedenken, sei es durch die Zuwendung anderer, seiner freien Verfügung unterliegender Vermögenswerte oder durch eine Verfügung unter Lebenden. Im Vermächtnis komme jene Nahebeziehung des Erblassers zur Person des Legatars zum Ausdruck, an welche § 726 ABGB die Berufung der Vermächtnisnehmer zu außerordentliche Erben knüpfe. Für diese Berufung sei es nicht entscheidend, ob der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis auch erlange, sondern vielmehr, daß der Erblasser ihn - ohne Belastung eines Dritten - wirksam als Vermächtnisnehmer bedenken wollte. Davon sei hier auszugehen. Die Verfügung zugunsten des Beklagten sei mit allen weiteren Verfügungen des Erblassers vereinbar. Sie werde durch die spätere Verfügung zugunsten der Klägerin nicht aufgehoben.Im Recht der letztwilligen Verfügungen komme dem Willen des Erblassers überragende Bedeutung zu. Die Frage, wie sich der Erblasser verhalten hätte, wäre ihm bewußt gewesen, daß er in seiner Verfügung über die gegenständliche Liegenschaft beschränkt sei, sodaß der Beklagte diese nicht erhalten werde, könne wohl dahin beantwortet werden, daß der Erblasser diesfalls bestrebt gewesen wäre, den Beklagten auf andere Weise zu bedenken, sei es durch die Zuwendung anderer, seiner freien Verfügung unterliegender Vermögenswerte oder durch eine Verfügung unter Lebenden. Im Vermächtnis komme jene Nahebeziehung des Erblassers zur Person des Legatars zum Ausdruck, an welche Paragraph 726, ABGB die Berufung der Vermächtnisnehmer zu außerordentliche Erben knüpfe. Für diese Berufung sei es nicht entscheidend, ob der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis auch erlange, sondern vielmehr, daß der Erblasser ihn - ohne Belastung eines Dritten - wirksam als Vermächtnisnehmer bedenken wollte. Davon sei hier auszugehen. Die Verfügung zugunsten des Beklagten sei mit allen weiteren Verfügungen des Erblassers vereinbar. Sie werde durch die spätere Verfügung zugunsten der Klägerin nicht aufgehoben.

Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Klägerin aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird die Aufhebung und Zurückverweisung an das Erstgericht begehrt.

Der Beklagte beantragte in der Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zugeben.

In der Zulassung der Revision liegt auch der Bewertungsausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO; 3 Ob 507/93; 4 Ob 47/94). Die Revision ist daher zulässig; sie ist auch berechtigt.In der Zulassung der Revision liegt auch der Bewertungsausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt (Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO; 3 Ob 507/93; 4 Ob 47/94). Die Revision ist daher zulässig; sie ist auch berechtigt.

Wenn die eingesetzten Erben die Verlassenschaft nicht annehmen können oder wollen und die gesetzlichen Erben ihr entsagen, so werden die Legatare verhältnismäßig als Erben betrachtet (§ 726 ABGB). Die klare erkennbare Absicht des Gesetzes ist darauf gerichtet, den Nachlaß, bevor er heimfällig wird (§ 760 ABGB), doch Personen zuzuwenden, die in einem besonderen Naheverhältnis zum Erblasser stehen (EvBl 1992/13). Sind es bei der gesetzlichen Erbfolge im engeren Sinn familienrechtliche Beziehungen, die dieses Naheverhältnis indizieren, so ist es nun der Umstand, daß der Erblasser gewissen Personen doch etwas aus seinem Nachlaß zugedacht hat (Zankl, Erbrecht4 51). Man kann in diesem Zusammenhang von einem "außerordentlichen Erbrecht" sprechen (Ehrenzweig/Kralik, Erbrecht3 81; JBl 1988, 712).Wenn die eingesetzten Erben die Verlassenschaft nicht annehmen können oder wollen und die gesetzlichen Erben ihr entsagen, so werden die Legatare verhältnismäßig als Erben betrachtet (Paragraph 726, ABGB). Die klare erkennbare Absicht des Gesetzes ist darauf gerichtet, den Nachlaß, bevor er heimfällig wird (Paragraph 760, ABGB), doch Personen zuzuwenden, die in einem besonderen Naheverhältnis zum Erblasser stehen (EvBl 1992/13). Sind es bei der gesetzlichen Erbfolge im engeren Sinn familienrechtliche Beziehungen, die dieses Naheverhältnis indizieren, so ist es nun der Umstand, daß der Erblasser gewissen Personen doch etwas aus seinem Nachlaß zugedacht hat (Zankl, Erbrecht4 51). Man kann in diesem Zusammenhang von einem "außerordentlichen Erbrecht" sprechen (Ehrenzweig/Kralik, Erbrecht3 81; JBl 1988, 712).

Das "außerordentliche Erbrecht" des Legatars setzt die gültige Berufung seiner Person zum Vermächtnisnehmer voraus. Formungültige oder widerrufene Vermächtnisse reichen dazu nicht aus. Ob wirkungslose Legate den Vorzug vor dem Heimfallsrecht haben (so JBl 1991, 724) kann hier dahingestellt bleiben, weil eine solche Konstellation nicht vorliegt.

Hier vermachte der Erblasser im Kodizill vom 16.1.1989 dem Beklagten eine Liegenschaft, die ihm im Rahmen einer fideikommissarischen Substitution auf den Überrest aus dem Nachlaß seiner am 15.11.1988 verstorbenen Mutter zukommen sollte, über die er daher zwar unter Lebenden, nicht aber von Todes wegen verfügen konnte (Welser in Rummel, ABGB2 I Rz 26 zu § 613; Schwimann/Eccher, ABGB2 III § 614 Rz 4; SZ 61/82), der Klägerin in einem anderen Kodizill eine Liegenschaft in T*****. Das Vermächtnis Dris. Frederic D***** an den Beklagten war dann aber wirkungslos, denn es betraf eine Sache, über die der Vorerbe von Todes wegen nicht verfügen konnte (Weiß in Klang, ABGB III2, 433, 556, 559; P. Bydlinski in NZ 1988, 241 [244]). Dessen ungeachtet war aber dieses Vermächtnis gültig im Sinne des § 647 ABGB, denn es mangelte - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - weder an der Testierfähigkeit des Erblassers, noch an der Erbfähigkeit des Bedachten oder an der Formgültigkeit der letztwilligen Verfügung (vgl auch Ehrenzweig, Privatrecht II/2, 547; Welser in Rummel aaO Rz 4 zu § 576 bzw Rz 2 zu § 662). Aus der Unterscheidung zwischen Wirksamkeit und Gültigkeit ist jedoch für den Standpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen. Entscheidend ist hier, daß es um zwei konkurrierende Legatare geht, die einander nicht ausschließen, sodaß die Legatare gemäß § 726 ABGB "verhältnismäßig" als Erben zu betrachten sind. Allgemein gilt, daß ein späteres Kodizill ein früheres nicht schon durch seine "Existenz" aufhebt, sondern nur wenn dies der Erblasser anordnet oder die erste Verfügung mit der zweiten nicht vereinbar ist (§ 714 ABGB; Welser in Rummel aaO Rz 1 zu § 714). Dies ist hier nicht der Fall.Hier vermachte der Erblasser im Kodizill vom 16.1.1989 dem Beklagten eine Liegenschaft, die ihm im Rahmen einer fideikommissarischen Substitution auf den Überrest aus dem Nachlaß seiner am 15.11.1988 verstorbenen Mutter zukommen sollte, über die er daher zwar unter Lebenden, nicht aber von Todes wegen verfügen konnte (Welser in Rummel, ABGB2 römisch eins Rz 26 zu Paragraph 613,; Schwimann/Eccher, ABGB2 römisch drei Paragraph 614, Rz 4; SZ 61/82), der Klägerin in einem anderen Kodizill eine Liegenschaft in T*****. Das Vermächtnis Dris. Frederic D***** an den Beklagten war dann aber wirkungslos, denn es betraf eine Sache, über die der Vorerbe von Todes wegen nicht verfügen konnte (Weiß in Klang, ABGB III2, 433, 556, 559; P. Bydlinski in NZ 1988, 241 [244]). Dessen ungeachtet war aber dieses Vermächtnis gültig im Sinne des Paragraph 647, ABGB, denn es mangelte - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte - weder an der Testierfähigkeit des Erblassers, noch an der Erbfähigkeit des Bedachten oder an der Formgültigkeit der letztwilligen Verfügung vergleiche auch Ehrenzweig, Privatrecht II/2, 547; Welser in Rummel aaO Rz 4 zu Paragraph 576, bzw Rz 2 zu Paragraph 662,). Aus der Unterscheidung zwischen Wirksamkeit und Gültigkeit ist jedoch für den Standpunkt des Beklagten nichts zu gewinnen. Entscheidend ist hier, daß es um zwei konkurrierende Legatare geht, die einander nicht ausschließen, sodaß die Legatare gemäß Paragraph 726, ABGB "verhältnismäßig" als Erben zu betrachten sind. Allgemein gilt, daß ein späteres Kodizill ein früheres nicht schon durch seine "Existenz" aufhebt, sondern nur wenn dies der Erblasser anordnet oder die erste Verfügung mit der zweiten nicht vereinbar ist (Paragraph 714, ABGB; Welser in Rummel aaO Rz 1 zu Paragraph 714,). Dies ist hier nicht der Fall.

Ist nur ein Legatar vorhanden, so erhält er den ganzen Nachlaß oder doch die Nachlaßquote, auf die § 726 ABGB anwendbar ist, auch wenn der Wert seines Vermächnisses (zB Familienbilder und -andenken) gleich Null ist. Sind hingegen zwei (oder mehrere) Legatare vorhanden, so werden sie "verhältnismäßig" als Erben betrachtet. Für das Verhältnis ist nach herrschender Auffassung der objektive Wert des Vermächtnisses maßgebend. Die Erbquote des einzelnen Legatars ergibt sich daher aus dem Verhältnis des gemeinen Wertes seines Vermächtnisses zur Summe der gemeinen Werte aller Vermächtnisse (Ehrenzweig/Kralik aaO 83f; Welser in Rummel aaO Rz 4 zu § 726; JBl 1988, 712 = NZ 1988, 327; NZ 1992, 131). Ein Vorbringen in der Richtung, unabhängig von der Wirkungslosigkeit des Vermächtnisses sei es Wille des Erblassers gewesen, im Falle konkurrierender Vermächtnisnehmer dem Beklagten jedenfalls bei Berechnung der auf ihre gemäß § 726 ABGB, letzter Halbsatz, entfallenden Quote wertmäßig so zu stellen, als wäre die Anordnung nicht gemäß § 662 ABGB wirkungslos, wurde vom Beklagten in erster Instanz nicht erstattet. Die erstmals in der Revisionsbeantwortung aufgestellte Behauptung erweist sich demnach als unzulässige Neuerung. Legatare, deren Legat keinen gemeinen Wert hat, werden dann aber neben Legataren, deren Legat einen gemeinen Wert hat, aufgrund dieser Regelung nicht berücksichtigt (Ehrenzweig/Kralik aaO 83f).Ist nur ein Legatar vorhanden, so erhält er den ganzen Nachlaß oder doch die Nachlaßquote, auf die Paragraph 726, ABGB anwendbar ist, auch wenn der Wert seines Vermächnisses (zB Familienbilder und -andenken) gleich Null ist. Sind hingegen zwei (oder mehrere) Legatare vorhanden, so werden sie "verhältnismäßig" als Erben betrachtet. Für das Verhältnis ist nach herrschender Auffassung der objektive Wert des Vermächtnisses maßgebend. Die Erbquote des einzelnen Legatars ergibt sich daher aus dem Verhältnis des gemeinen Wertes seines Vermächtnisses zur Summe der gemeinen Werte aller Vermächtnisse (Ehrenzweig/Kralik aaO 83f; Welser in Rummel aaO Rz 4 zu Paragraph 726,; JBl 1988, 712 = NZ 1988, 327; NZ 1992, 131). Ein Vorbringen in der Richtung, unabhängig von der Wirkungslosigkeit des Vermächtnisses sei es Wille des Erblassers gewesen, im Falle konkurrierender Vermächtnisnehmer dem Beklagten jedenfalls bei Berechnung der auf ihre gemäß Paragraph 726, ABGB, letzter Halbsatz, entfallenden Quote wertmäßig so zu stellen, als wäre die Anordnung nicht gemäß Paragraph 662, ABGB wirkungslos, wurde vom Beklagten in erster Instanz nicht erstattet. Die erstmals in der Revisionsbeantwortung aufgestellte Behauptung erweist sich demnach als unzulässige Neuerung. Legatare, deren Legat keinen gemeinen Wert hat, werden dann aber neben Legataren, deren Legat einen gemeinen Wert hat, aufgrund dieser Regelung nicht berücksichtigt (Ehrenzweig/Kralik aaO 83f).

Sind nun aber mehrere Legatare "verhältnismäßig" als Erben zu betrachten, dann schlägt die Wirkungslosigkeit des Legates zu Lasten des Beklagten durch. Während das Legat der Klägerin (unstrittig) einen gemeinen Wert hat, ist dies beim Legat des Beklagten nicht der Fall, weil ihm nur eine Liegenschaft vermacht wurde, über die der Erblasser auch mangels Verzichtes des Nacherben nicht von Todes wegen verfügen konnte. Auf ein Verschaffungsvermächtnis hat sich der Beklagte nicht berufen. Sein wirkungsloses Legat verfügt daher über keinen gemeinen Wert, weshalb seine Erbquote tatsächlich Null beträgt. Damit erweist sich aber die Erbrechtsklage der Klägerin als berechtigt.

Das Gesetz schreibt nicht vor, wie das Klagebegehren einer Erbrechtsklage zu formulieren ist. Herrschend ist die Auffassung, daß der Gegenstand der Erbrechtsklage in der Feststellung besteht, daß der vom Beklagten in Anspruch genommene Erbrechtstitel unwirksam ist. Erbrechtsklagen sind demnach negative Feststellungsklagen (Fasching III 31; Koziol/Welser II10 398f; JBl 1990, 51; JBl 1987, 655; NZ 1984, 104; EvBl 1983/99 ua). Als solche wurde auch die vorliegende Klage formuliert, wobei aber dem Urteilsspruch von Amts wegen eine deutlichere Fassung zu geben war und die Bezugnahme auf einen vom Beklagten bereits aufgegebenen Berufungsgrund entfallen konnte (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 405).Das Gesetz schreibt nicht vor, wie das Klagebegehren einer Erbrechtsklage zu formulieren ist. Herrschend ist die Auffassung, daß der Gegenstand der Erbrechtsklage in der Feststellung besteht, daß der vom Beklagten in Anspruch genommene Erbrechtstitel unwirksam ist. Erbrechtsklagen sind demnach negative Feststellungsklagen (Fasching römisch drei 31; Koziol/Welser II10 398f; JBl 1990, 51; JBl 1987, 655; NZ 1984, 104; EvBl 1983/99 ua). Als solche wurde auch die vorliegende Klage formuliert, wobei aber dem Urteilsspruch von Amts wegen eine deutlichere Fassung zu geben war und die Bezugnahme auf einen vom Beklagten bereits aufgegebenen Berufungsgrund entfallen konnte (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 2 zu Paragraph 405,).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.