Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helene Sch*****, vertreten durch Dr.Edmund Roehlich, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Franz K*****, vertreten durch Dr.Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,478.476,25 sA, infolge der Rekurse beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 18.Jänner 1995, GZ 16 R 83/94-50, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 2.Februar 1994, GZ 27 Cg 19/93z-42, teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Streitteile sind Geschwister. Ihr gemeinsamer Vater Franz K***** verstarb am 4.9.1964. Sein Nachlaß, zu dem Hälfteanteile an verschiedenen Liegenschaften in K***** gehörten, wurde infolge Erbverzichtes der gemeinsamen Mutter der Streitteile Auguste K***** je zur Hälfte der Klägerin und dem Beklagten eingeantwortet. In der Folge kam es zwischen den Parteien untereinander sowie zwischen der Klägerin, dem Beklagten und deren Mutter zur Übertragung verschiedener Liegenschaften sowie zum Verkauf von Grundstücken. Im einzelnen ist wie folgt hervorzuheben:

1. EZ 5 KG K*****: Diese Liegenschaft bestand ursprünglich aus den Grundstücken Nr 91, 1171/2 sowie 1424/1 und stand jeweils zur Hälfte im Eigentum von Franz K***** sen und Auguste K*****. Das Grundstück Nr 1424/1 wurde 1963 unter Schaffung von elf Bauplätzen abgeteilt und wurden sechs dieser Bauplätze im Jahr 1963 verkauft. Im Jahre 1966 wurden die verbleibenden fünf Bauplätze zu einem Gesamtpreis von S 396.000 von den Miteigentümern Auguste K***** (Hälfteeigentum) und den Streitteilen (je ein Viertelanteil) veräußert; der Erlös wurde jedoch ausschließlich je zur Hälfte an die Klägerin und den Beklagten verteilt. Mit Schenkungsvertrag vom 20.3.1985 übertrug Auguste K***** dem Beklagten zusätzlich zu seinem Viertelanteil ihre Hälfteanteile an den Grundstücken Nr 91/2 bis 6 und 1171/2 (Grundstück Nr 91/1 war bereits zuvor verkauft und der Erlös quotengerecht an die Miteigentümer verteilt worden). Mit Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien wurde die EZ 5 real geteilt, so daß die Klägerin Alleineigentum am Grundstück 91/2 und der Beklagte Alleineigentum am Grundstück 91/3 bis 5 erhielt; das mit S 543.600 bewertete Grundstück 91/6 ersteigerte die Klägerin am 6.10.1988 um S 851.000, das Grundstück 1171/2 erwarb das Stift Klosterneuburg zu einem Preis von S 30.000. Die Erlöse wurden entsprechend dem Miteigentumsanteil aufgeteilt. Zum Todestag der Auguste K***** (12.8.1989) betrug der ideelle Hälfteanteil nach Abzug von 10 % Wertabschlag rund S 2,069.000. Im Jahre 1983 wurde die EZ 5 von den Streitteilen je zur Hälfte gerodet, wofür ein Lohn von je S 6.000,-

angemessen ist.

2. EZ 113 bestehend aus den Grundstücken Nr 511/2, 515/2, 973/3, 979/96, EZ 237, EZ 423 und EZ 479 jeweils KG K*****: Mit Schenkungsvertrag vom 4.11.1977 wurde der Beklagte Alleineigentümer des Grundstückes Nr 515/2 der EZ 113, für welches in der Folge eine neue Einlage, EZ 1907, eröffnet wurde (siehe Punkt 4). Den Hälfteanteil der Auguste K***** an den verbleibenden Liegenschaften erhielt er mittels Schenkungsvertrag vom 20.3.1985. Der Wert der gesamten EZ 113 - bestehend aus den Grundstücken 511/2, 973/3 und 979/96 - beträgt nach Abzug von 10 % Wertausgleich für den ideellen Hälfteanteil S 772.000, der Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 237 S 584.000, der Hälfteanteil der EZ 423 S 20.000 und der Hälfteanteil der EZ 479 S 822.000.

3. EZ 1708 Grundstück Nr 514/1 KG K*****, R*****gasse 3: Im Zuge einer Realteilung im Jahre 1967 wurde Auguste K***** Alleineigentum an dieser Liegenschaft eingeräumt, gleichzeitig erhielt der Beklagte das Grundstück 511/5, die Klägerin Eigentum an dem Grundstück Nr 516/2. Mit Vertrag vom 9.12.1970 wurde zugunsten der Klägerin und des Beklagten ein lebenslängliches Fruchtgenußrecht an der Liegenschaft EZ 1708 bewilligt. Anläßlich der am 4.11.1977 erfolgten Schenkung dieser Liegenschaft an den Beklagten verzichteten die Klägerin und der Beklagte auf dieses bücherlich einverleibte Recht, das für die Klägerin per 12.8.1989 insgesamt mit rund S 665.000 zu bewerten ist. Das Grundstück Nr 514/1 rechtfertigt zum Stichtag 12.8.1989 einen Gesamtwert von S 1,610.700. Das auf diesem Grundstück ursprünglich in sehr schlechtem Zustand befindliche Haus wurde in der Folge gänzlich renoviert und beläuft sich der Bauwert desselben abzüglich Amortisation per 12.8.1989 auf S 2,875.174; ohne Berücksichtigung der Renovierung beträgt der Bauwert per 4.11.1977 S 706.430. Mit Vertrag vom 20.3.1985 wurde Auguste K***** ein unentgeltliches alleiniges Wohnrecht an Teilen der Liegenschaft EZ 1708 eingeräumt.

4. EZ 1907 Grundstück Nr 515/2, KG K*****: Mit Schenkungsvertrag vom 4.11.1977 übertrugen die Klägerin und Auguste K***** ihre Miteigentumsanteile (ein Viertel bzw die Hälfte) an dieser damals noch in EZ 113 inneliegenden Liegenschaft an den Beklagten. Der Wert des halben Anteiles der EZ 1907 betrug per 12.8.1989 rund S 247.000.

5. EZ 155, Grundstücke Nr 501/1, 501/2 und 502 KG K*****: Mit Schenkungsvertrag vom 4.11.1977 schenkte der Beklagte seinen Hälfteanteil an dieser Liegenschaft der Klägerin, die damit Alleineigentümerin der EZ 155 wurde. Per Stichtag 12.8.1989 belief sich der Wert der Grundfläche inklusive Haus nach Abzug von 15 % Wertausgleich für ideellen Hälfteanteil an einem verbauten Grundstück für den halben Anteil auf S 1,184.000.

6. EZ 1706 Grundstück Nr 516/2, KG K*****, R*****gasse 5 (Bauplatz 2): Der Hälfteanteil dieses ursprünglich zu EZ 237 gehörigen Grundstückes wurde am 25.1.1965 den Parteien je zur Hälfte, also für jeden ein Viertelanteil, eingeantwortet; das Grundstück wurde am 15.12.1967 schließlich im Zuge einer Realteilung der Klägerin ins Alleineigentum übertragen. Auf diesem Grundstück, auf welchem sich lediglich ein als Schuppen benützbares Gebäude befand, errichtete die Klägerin gemeinsam mit ihrem Mann ein Wohnhaus. Ein großer Teil des dafür erforderlichen Baumaterials wurde damals aus den Verkäufen der neu geschaffenen Bauplätze der ehemaligen EZ 5, Grundstück Nr 1424/1 angeschafft; genauso viel Material wurde dem Beklagten zum Bau seines Hauses zur Verfügung gestellt. Dieses der Klägerin anläßlich der Realteilung zur Verfügung gestellte Grundstück war im übrigen annähernd gleich groß und wertvoll wie jenes Grundstück Nr 511/5 des Beklagten. Im Nachlaß des Vaters befand sich ein Motorrad, welches der Beklagte im Jahre 1990 um S 2.000 verkaufte; der Wert desselben belief sich auf etwa S 6.000.

Am 12.8.1989 verstarb Auguste K***** ohne Hinterlassung eines Testamentes. Ihr Nachlaß bestehend aus einem Sparbuch über S 1.078,35, alter Kleidung und Einrichtungsgegenständen wurde dem Beklagten infolge seines Antrages iure crediti überlassen.

In ihrer Klage begehrte die Klägerin unter Hinweis darauf, daß durch die Schenkungen ihrer verstorbenen Mutter an den Beklagten ihre Pflichtteilsansprüche verkürzt worden seien bzw im Nachlaß keinerlei Deckung mehr finden, aus dem Schenkungspflichtteil einen Betrag in der Höhe von S 2,307.087,50 und den Ersatz verschiedener Aufwendungen, welche sie in Erwartung auf ihr späteres Erbe an verschiedenen Liegenschaften getätigt habe (sowie - im Rekursverfahren nicht mehr streitgegenständlich - die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft und die Herausgabe verschiedener Gegenstände).

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, bestritt die geltend gemachten Klagsgründe und wendete im wesentlichen ein, daß die Übertragung der Liegenschaften mit Schenkungsvertrag vom 4.11.1977 sowie der Schenkungsvertrag vom 20.3.1985 eine vorweggenommene Erbteilung darstelle, sodaß diese Liegenschaften bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Außerdem habe er noch eine offene Forderung gegen den Nachlaß in der Höhe von S 65.131,15.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 1,408.098,21 sA statt und wies das Mehrbegehren von S 945.377,79 ab. Weiters hob es - im Rekursverfahren nicht mehr streitgegenständlich - die Miteigentumsgemeinschaft an der Musikinstrumentensammlung durch Realteilung auf und wies das Herausgabebegehren ab.

Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß der Beklagte von der gemeinsamen Mutter noch zu deren Lebzeiten fast alle Aktivwerte in Form von Schenkungen übernommen habe, sodaß der Pflichtteilsanspruch der Klägerin im Nachlaß keine Deckung mehr gefunden habe. Sie könne daher gemäß § 951 ABGB vom Beklagten die Ergänzung ihres Pflichtteiles verlangen. Eine Schenkung aus sittlicher Pflicht liege nicht vor. Gemäß § 785 ABGB sei nach der Methode des JB 114 bei der Anrechnung der Schenkungen vorzugehen; es müsse geprüft werden, welchen Wert die Verlassenschaft besäße, wäre die pflichtwidrige Verfügung unterblieben, wären also noch alle Schenkungen im Nachlaß. Das eingeräumte Wohnrecht bleibe somit außer Betracht, hingegen sei das Fruchtgenußrecht der Klägerin in Abzug zu bringen. Der Klägerin stünde ein Viertel als Pflichtteilsergänzungsanspruch zu. Ihre Ansprüche aufgrund der Zahlungen von Grunderwerbssteuer, Vermessungskosten etc, die gegenüber der Mutter bestanden hätten, gingen als Erblasserschulden infolge der iure-crediti-Enantwortung auf den Beklagten über. Außerdem stehe ihr eine Kondiktion wegen ihrer in der Erwartung künftiger Erbseinsetzung geleisteten Zahlungen zu. Die Gesamthöhe der Schenkungen betrage S 9,862.360,85, wovon der Klägerin als Pflichtteil ein Viertel, somit S 2,465.590,21 zustünde; abzüglich der als erwiesen angenommenen Schenkungen von S 1,184.000 abzüglich der Aufwendungen der Klägerin für Rodung, Grundsteuer, Bodenwertabgabe und Vermessungskosten von S 126.508, daher von S 1,057.492 ergebe sich sohin ein Pflichtteilsergänzungsanspruch der Klägerin von S 1,408.098,21.Rechtlich vertrat das Erstgericht die Ansicht, daß der Beklagte von der gemeinsamen Mutter noch zu deren Lebzeiten fast alle Aktivwerte in Form von Schenkungen übernommen habe, sodaß der Pflichtteilsanspruch der Klägerin im Nachlaß keine Deckung mehr gefunden habe. Sie könne daher gemäß Paragraph 951, ABGB vom Beklagten die Ergänzung ihres Pflichtteiles verlangen. Eine Schenkung aus sittlicher Pflicht liege nicht vor. Gemäß Paragraph 785, ABGB sei nach der Methode des JB 114 bei der Anrechnung der Schenkungen vorzugehen; es müsse geprüft werden, welchen Wert die Verlassenschaft besäße, wäre die pflichtwidrige Verfügung unterblieben, wären also noch alle Schenkungen im Nachlaß. Das eingeräumte Wohnrecht bleibe somit außer Betracht, hingegen sei das Fruchtgenußrecht der Klägerin in Abzug zu bringen. Der Klägerin stünde ein Viertel als Pflichtteilsergänzungsanspruch zu. Ihre Ansprüche aufgrund der Zahlungen von Grunderwerbssteuer, Vermessungskosten etc, die gegenüber der Mutter bestanden hätten, gingen als Erblasserschulden infolge der iure-crediti-Enantwortung auf den Beklagten über. Außerdem stehe ihr eine Kondiktion wegen ihrer in der Erwartung künftiger Erbseinsetzung geleisteten Zahlungen zu. Die Gesamthöhe der Schenkungen betrage S 9,862.360,85, wovon der Klägerin als Pflichtteil ein Viertel, somit S 2,465.590,21 zustünde; abzüglich der als erwiesen angenommenen Schenkungen von S 1,184.000 abzüglich der Aufwendungen der Klägerin für Rodung, Grundsteuer, Bodenwertabgabe und Vermessungskosten von S 126.508, daher von S 1,057.492 ergebe sich sohin ein Pflichtteilsergänzungsanspruch der Klägerin von S 1,408.098,21.

Das Gericht zweiter Instanz hob infolge Berufungen beider Parteien das Ersturteil - mit Ausnahme des in Rechtskraft erwachsenen Zuspruchs von S 192.323,75 und der Abweisung von S 32.004,79 sowie der Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft und der Abweisung des Herausgabebegehrens - im Umfang des Zuspruches von S 1,215.774,46 sA und der Abweisung von S 913.373 sowie im Kostenpunkt auf, verwies die Rechtssache im Umfang der Aufhebung zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es vertrat folgende Rechtsansicht:

Hinsichtlich des vom Beklagten geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes sprach es aus, daß ein gegen § 405 ZPO über das Begehren hinausgehender Zuspruch nach ständiger Rechtsprechung lediglich einen Verfahrensmangel darstelle, so daß sich eine beschlußmäßige Erledigung der in Wahrheit gar nicht erhobenen Nichtigkeitsberufung erübrige. Es liege aber auch kein Verfahrensmangel vor, da das Gericht bei der Berechnung des Wertes von Schenkungen nicht an das Vorbringen der Parteien gebunden sei; ein über das Begehren hinausgehender Zuspruch liege nicht vor.Hinsichtlich des vom Beklagten geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes sprach es aus, daß ein gegen Paragraph 405, ZPO über das Begehren hinausgehender Zuspruch nach ständiger Rechtsprechung lediglich einen Verfahrensmangel darstelle, so daß sich eine beschlußmäßige Erledigung der in Wahrheit gar nicht erhobenen Nichtigkeitsberufung erübrige. Es liege aber auch kein Verfahrensmangel vor, da das Gericht bei der Berechnung des Wertes von Schenkungen nicht an das Vorbringen der Parteien gebunden sei; ein über das Begehren hinausgehender Zuspruch liege nicht vor.

Bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles sei nach der Methode des JB 114 vorzugehen, wobei alle Geschenke zusammenzuzählen seien und danach für jeden Berechtigten der Pflichtteil zu bestimmen wäre und stelle die Differenz dieses erhöhten Pflichtteiles gegenüber dem Nachlaßpflichtteil den Schenkungspflichtteil dar, von dem die Schenkungen, die der Pflichtteilsberechtigte erhalten habe, abgezogen werden müssen. Für die Ausmittlung eines Schenkungspflichtteiles sei der Zeitpunkt des Erbanfalles maßgeblich. Es sei somit der Wert des Geschenkes im Zeitpunkt des Erbanfalles zu bestimmen, wobei aber der Zustand der Sache im Zeitpunkt des Empfanges und ebenso alle damals bereits veranschlagbar gewesenen, wenn auch erst im Zeitpunkt des Erbanfalles aktuell werdenden Umstände, zugrundezulegen seien. Leistungen, die der Geschenknehmer nach der Übernahme der Liegenschaft als deren Eigentümer zur Erhaltung oder Verbesserung erbracht habe, bleiben außer Ansatz. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sei bezüglich der EZ 1708 nicht der Wert des tatsächlichen Zustandes des Hauses - nach Renovierung betrachtet - im Zeitpunkt des Erbanfalles, sondern im Zeitpunkt der Schenkung 1977 zugrundezulegen, woraus sich ein Wert der Liegenschaft inklusive Haus von S 2,317.130 errechne. Der vom Erstgericht ermittelte Wert von S 4,572.874 (Liegenschaft inklusive Haus nach Renovierung) sei somit unrichtig. Desweiteren führte das Berufungsgericht aus, daß bei fiktiver Berechnung die im Zeitpunkt der Schenkung bestehenden Fruchtgenußrechte der Klägerin und des Beklagten an der Liegenschaft EZ 1708 zu berücksichtigen seien, wobei beide Fruchtgenußrechte in der Höhe von je S 665.000, sohin gesamt S 1,330.000, vom Wert der Liegenschaft abzuziehen seien. Demzufolge errechne sich ein fiktiver Wert der EZ 1708 von S 987.130. Der gegenteiligen Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß vom Wert der genannten Liegenschaft lediglich das Fruchtgenußrecht der Klägerin abzuziehen wäre, könne nicht gefolgt werden.

Diesen Grundsätzen folgend sei der Wert der dem Beklagten von der Verstorbenen geschenkten Liegenschaften in der Höhe von S 5,479.130 als bestehend anzunehmen. Dazu kämen noch die Schenkungen, die die Streitteile anläßlich des Verkaufes der Liegenschaften in den Jahren 1965/66 erhalten haben und die das Erstgericht mit je S 99.000 an die beiden Streitteile festgestellt habe. Da Bargeldempfänge nach dem inneren Wert aufzuwerten seien, das Erstgericht es jedoch unterlassen habe, den Wert von S 198.000 zu valorisieren, seien noch diesbezüglich ergänzende Feststellungen von nöten. Der vom Erstgericht vertretenen Rechtsansicht, daß die Erlöse von insgesamt S 198.000, da sie ohnehin von den Parteien zu gleichen Teilen aufgeteilt worden seien, sowie ebenso die Gleichwertigkeit der Grundstücke 511/5 und 516/2, außer Betracht zu bleiben haben, könne in Anbetracht dessen, daß der Klägerin als Pflichtteil nur ein Viertel zustehe, nicht gefolgt werden. Sie habe jedoch die Hälfte des Wertes bekommen und stelle dies mehr als den Pflichtteil dar; vielmehr seien alle Schenkungen an die Streitteile bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles zu berücksichtigen.

Entgegen der - wenn auch mit unterschiedlichen Schlußfolgerungen erstatteten - Vorbringen beider Parteien habe sich das Erstgericht nicht damit auseinandergesetzt, ob die Schenkungsverträge vom 4.11.1977 eine vorweggenommene Erbteilung bzw einen ersten Schritt zu einer Erbteilung darstellen, und es unterlassen, den diesbezüglichen Parteiwillen zu erforschen und entsprechende Feststellungen darüber zu treffen. Die vom Erstgericht eingehaltene, offensichtlich auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruhende Vorgangsweise, alle Schenkungen an die Klägerin bei Berechnung der Gesamthöhe der Schenkungen in Anschlag zu bringen und vom errechneten Schenkungspflichtteil abzuziehen, sei im Hinblick darauf, daß weder das Gesetz noch die Rechtsprechung einen Anhaltspunkt dafür bieten, daß Schenkungen zwischen Geschwistern bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles anzurechnen seien, nicht zu billigen. Dies bedeute jedoch nicht, daß die Schenkung der Liegenschaftshälfte vom Beklagten an die Klägerin völlig außer Betracht zu bleiben habe. Wenn nach dem Willen der Parteien mit den Schenkungsverträgen eine Erbteilung vorweggenommen werden sollte, um dadurch die Benachteiligung des einen Noterben durch Zuwendungen von seiten des anderen Noterben auszugleichen, müsse sich die Klägerin die ihr vom Beklagten als Gegenleistung übertragenen Werte anrechnen und ihrem Pflichtteilsergänzungsanspruch entgegenhalten lassen.

Angesichts dieser Erwägungen habe das Erstgericht somit Feststellungen über den Willen und die Absicht der Parteien anläßlich des Abschlusses der Schenkungsverträge von 1977 zu treffen und danach im Sinne der dargelegten Rechtslage unter Berücksichtigung der aufgewerteten Geldempfänge den Schenkungspflichtteil und einen allfälligen Anspruch der Klägerin neu zu berechnen.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde für zulässig erklärt, weil eine Rechtsprechung zur Frage, ob und in welchem Umfang Schenkungen zwischen Pflichtteilsberechtigten bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles bzw des Pflichtteilsergänzungs- anspruches zu berücksichtigen seien, nicht vorliege.

Die gegen den zweitinstanzlichen Aufhebungsbe- schluß erhobenen Rekurse beider Parteien sind zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Die beklagte Partei macht in ihrem Rekurs als Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz einen Verstoß des Erstgerichtes gegen die Bestimmung des § 405 ZPO geltend, welchen sie der Sache nach in derselben Weise in der Berufung ausgeführt hatte. Das Gericht zweiter Instanz hat das Vorliegen dieses in der Berufung als Nichtigkeit geltend gemachten, jedoch als Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz gewerteten Rechtsmittelgrundes verneint. Hinsichtlich Nichtigkeiten des Verfahrens erster Instanz wird nach ständiger Rechtsprechung nicht nur dann eine - erfolgreiche - Geltendmachung im Verfahren dritter Instanz verneint, wenn der Nichtigkeitsgrund mit Beschluß des Berufungsgerichtes, der gemäß § 519 ZPO unanfechtbar ist, verworfen wurde, sondern auch dann, wenn eine andere bindende, die Nichtigkeit verneinende Entscheidung der Vorinstanz vorliegt (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 503). Vom Berufungsgericht verneinte erstinstanzliche Verfahrensmängel können ebenso nicht mit Revision geltend gemacht werden (EFSlg 64.136, 57.818 uva). Diese Grundsätze sind analog auf Rekurse gegen zweitinstanzliche Entscheidungen anzuwenden (Kodek aaO Rz 1 zu § 528).Die beklagte Partei macht in ihrem Rekurs als Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz einen Verstoß des Erstgerichtes gegen die Bestimmung des Paragraph 405, ZPO geltend, welchen sie der Sache nach in derselben Weise in der Berufung ausgeführt hatte. Das Gericht zweiter Instanz hat das Vorliegen dieses in der Berufung als Nichtigkeit geltend gemachten, jedoch als Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz gewerteten Rechtsmittelgrundes verneint. Hinsichtlich Nichtigkeiten des Verfahrens erster Instanz wird nach ständiger Rechtsprechung nicht nur dann eine - erfolgreiche - Geltendmachung im Verfahren dritter Instanz verneint, wenn der Nichtigkeitsgrund mit Beschluß des Berufungsgerichtes, der gemäß Paragraph 519, ZPO unanfechtbar ist, verworfen wurde, sondern auch dann, wenn eine andere bindende, die Nichtigkeit verneinende Entscheidung der Vorinstanz vorliegt (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2 zu Paragraph 503,). Vom Berufungsgericht verneinte erstinstanzliche Verfahrensmängel können ebenso nicht mit Revision geltend gemacht werden (EFSlg 64.136, 57.818 uva). Diese Grundsätze sind analog auf Rekurse gegen zweitinstanzliche Entscheidungen anzuwenden (Kodek aaO Rz 1 zu Paragraph 528,).

Bei der Entscheidung über die Rekurse ist davon auszugehen, daß der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der Ansicht des Berufungsgerichtes, der Sachverhalt sei in einer von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt, nicht entgegentreten kann, wenn die vom Berufungsgericht dabei vertretene Rechtsauffassung richtig ist, weil er damit unzulässigerweise die Tatfrage lösen würde (vgl SZ 38/29, 46/34; EFSlg 41.815 uva).Bei der Entscheidung über die Rekurse ist davon auszugehen, daß der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, der Ansicht des Berufungsgerichtes, der Sachverhalt sei in einer von ihm dargestellten Richtung noch nicht genügend geklärt, nicht entgegentreten kann, wenn die vom Berufungsgericht dabei vertretene Rechtsauffassung richtig ist, weil er damit unzulässigerweise die Tatfrage lösen würde vergleiche SZ 38/29, 46/34; EFSlg 41.815 uva).

Vorangestellt wird, daß die Streitteile die überlebenden Kinder ihrer als Witwe - ohne Testament - verstorbenen Mutter sind. Der Nachlaß wurde dem Beklagten infolge seines Antrages iure crediti überlassen. Die Erblasserin übertrug noch zu deren Lebzeiten eine Reihe von Aktivwerten, vor allem (Anteile an) Liegenschaften an den Beklagten. Gemäß § 785 ABGB sind auf Verlangen eines pflichtteilsberechtigten Kindes Schenkungen des Erblassers bei der Berechnung des Nachlasses in Anschlag zu bringen. Soweit in der Übertragung der Liegenschaften an den Beklagten Schenkungen der Erblasserin gelegen sind, steht der Klägerin als Pflichtteilsberechtigten - auf ihr Verlangen hin - gemäß § 951 ABGB gegen den Beklagten ein Anspruch auf den sogenannten Schenkungspflichtteil zu. Zwischen dem bloß vom reinen Nachlaß zu berechnenden "gemeinen oder Nachlaßpflichtteil" und dem "Schenkungspflichtteil" ist zu unterscheiden. Gäbe es nur den vom Nachlaß zu errechnenden "gemeinen Pflichtteil", so ginge der Pflichtteilsanspruch ins Leere, wenn kein Nachlaß vorhanden ist. Der Erblasser hätte nämlich die Möglichkeit, die Pflichtteilsansprüche dadurch zu vereiteln, daß er sich durch unentgeltliche Zuwendungen - noch zu Lebzeiten - seines Vermögens entledigt. Die Schenkungsanrechnung des § 785 ABGB versucht dieser Gefahr zugunsten der nächsten Noterben zumindest in gewissem Umfang zu begegnen; soweit Noterben selbst Schenkungen empfangen haben, wird durch die Anrechnung außerdem ein gewisser Ausgleich herbeigeführt. Wie das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend ausführt, ist der Zweck der Anrechnung beim Pflichtteil die vermögensmäßige Gleichbehandlung der Noterben; was jedoch nicht bedeutet, daß alle Kinder des Erblassers wertmäßig gleich viel erhalten müssen (SZ 59/146). Die Schenkungsanrechnung dient aber, wie auch die beklagte Partei zutreffend erkannt hat, andererseits auch der Wahrung der letztwilligen Verfügungsfreiheit des Erblassers (Schwimann/Eccher, ABGB III, Rz 1 zu §§ 788, 789).Vorangestellt wird, daß die Streitteile die überlebenden Kinder ihrer als Witwe - ohne Testament - verstorbenen Mutter sind. Der Nachlaß wurde dem Beklagten infolge seines Antrages iure crediti überlassen. Die Erblasserin übertrug noch zu deren Lebzeiten eine Reihe von Aktivwerten, vor allem (Anteile an) Liegenschaften an den Beklagten. Gemäß Paragraph 785, ABGB sind auf Verlangen eines pflichtteilsberechtigten Kindes Schenkungen des Erblassers bei der Berechnung des Nachlasses in Anschlag zu bringen. Soweit in der Übertragung der Liegenschaften an den Beklagten Schenkungen der Erblasserin gelegen sind, steht der Klägerin als Pflichtteilsberechtigten - auf ihr Verlangen hin - gemäß Paragraph 951, ABGB gegen den Beklagten ein Anspruch auf den sogenannten Schenkungspflichtteil zu. Zwischen dem bloß vom reinen Nachlaß zu berechnenden "gemeinen oder Nachlaßpflichtteil" und dem "Schenkungspflichtteil" ist zu unterscheiden. Gäbe es nur den vom Nachlaß zu errechnenden "gemeinen Pflichtteil", so ginge der Pflichtteilsanspruch ins Leere, wenn kein Nachlaß vorhanden ist. Der Erblasser hätte nämlich die Möglichkeit, die Pflichtteilsansprüche dadurch zu vereiteln, daß er sich durch unentgeltliche Zuwendungen - noch zu Lebzeiten - seines Vermögens entledigt. Die Schenkungsanrechnung des Paragraph 785, ABGB versucht dieser Gefahr zugunsten der nächsten Noterben zumindest in gewissem Umfang zu begegnen; soweit Noterben selbst Schenkungen empfangen haben, wird durch die Anrechnung außerdem ein gewisser Ausgleich herbeigeführt. Wie das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zutreffend ausführt, ist der Zweck der Anrechnung beim Pflichtteil die vermögensmäßige Gleichbehandlung der Noterben; was jedoch nicht bedeutet, daß alle Kinder des Erblassers wertmäßig gleich viel erhalten müssen (SZ 59/146). Die Schenkungsanrechnung dient aber, wie auch die beklagte Partei zutreffend erkannt hat, andererseits auch der Wahrung der letztwilligen Verfügungsfreiheit des Erblassers (Schwimann/Eccher, ABGB römisch drei, Rz 1 zu Paragraphen 788, 789,).

Soweit eine Schenkung aus sittlicher Pflicht gemäß § 785 Abs 3 ABGB vorliegt, findet keine Anrechnung statt. Dies ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn hiezu eine besondere, aus den konkreten Umständen des Falles erwachsene, in den Geboten der Sittlichkeit wurzelnde Verpflichtung des Schenkers (Erblassers) bestand (vgl NZ 1981, 29; RZ 1983/65). Daß eine solche Schenkung nicht vorliegt, wurde bereits vom Erstgericht mit der Begründung, daß alle Zuwendungen noch zu einem Zeitpunkt erfolgt seien, in dem die Geschenkgeberin rüstig und nicht pflegebedürftig gewesen sei, somit der Beklagte keine weit über das Normale hinausreichende Leistungen für seine Mutter habe erbringen müssen bzw solche zu erwarten gewesen wären, zutreffend verneint.Soweit eine Schenkung aus sittlicher Pflicht gemäß Paragraph 785, Absatz 3, ABGB vorliegt, findet keine Anrechnung statt. Dies ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn hiezu eine besondere, aus den konkreten Umständen des Falles erwachsene, in den Geboten der Sittlichkeit wurzelnde Verpflichtung des Schenkers (Erblassers) bestand vergleiche NZ 1981, 29; RZ 1983/65). Daß eine solche Schenkung nicht vorliegt, wurde bereits vom Erstgericht mit der Begründung, daß alle Zuwendungen noch zu einem Zeitpunkt erfolgt seien, in dem die Geschenkgeberin rüstig und nicht pflegebedürftig gewesen sei, somit der Beklagte keine weit über das Normale hinausreichende Leistungen für seine Mutter habe erbringen müssen bzw solche zu erwarten gewesen wären, zutreffend verneint.

Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß nach der Methode des JB 114 alle anrechnungspflichtigen Schenkungen der Erblasserin zusammenzuzählen sind, danach für jeden Berechtigten der Pflichtteil bestimmt wird und die Differenz dieses erhöhten Pflichtteiles gegenüber dem Nachlaßpflichtteil den Schenkungspflichtteil darstellt, von dem die Schenkungen abgezogen werden müssen, die der Pflichtteilsberechtigte erhalten hat (Welser in Rummel2 Rz 22 zu § 785). In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, ob auch Schenkungen zweier Noterben untereinander und nicht nur Schenkungen des Erblassers an einen Pflichtteilsberechtigten bei der Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruches zu berücksichtigen sind. Da das Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür bietet, daß jegliche Schenkungen zwischen Geschwistern, ohne in erkennbarer Absicht ein Erbteilübereinkommen bzw eine vorweggenommene Erbteilung regeln zu wollen, bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles anzurechnen seien, ist die Rechtsansicht des Erstgerichtes, alle Schenkungen des Beklagten an die Klägerin bei Berechnung der Gesamthöhe der Schenkungen in Anschlag zu bringen und vom errechneten Schenkungspflichtteil der Klägerin abzuziehen, - wie auch das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannt hat - nicht zu billigen. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß sich daraus jedoch nicht zwingend ergeben muß, daß die Schenkung der Liegenschaftshälfte vom Beklagten an die Klägerin völlig außer Betracht zu bleiben hat. Im Sinne des bereits dargelegten Ausgleichsgedankens erscheint es bei einer Vereinbarung zwischen den Noterben, mit der eine Benachteiligung des einen Noterben durch Zuwendungen von seiten des anderen Noterben ausgeglichen werden soll, gerechtfertigt, daß der Beklagte die von ihm zu diesem Zweck erbrachten Leistungen einem späteren Pflichtteilsergänzungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Wenn nach dem Willen der Parteien mit den Schenkungsverträgen tatsächlich eine Erbteilung vorweggenommen werden sollte, ist die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß sich die Klägerin die ihr vom Beklagten als Gegenleistung übertragenen Werte anrechnen und dies ihrem Pflichtteilsergänzungsanspruch entgegenhalten lassen muß, zutreffend.Den Vorinstanzen ist darin beizupflichten, daß nach der Methode des JB 114 alle anrechnungspflichtigen Schenkungen der Erblasserin zusammenzuzählen sind, danach für jeden Berechtigten der Pflichtteil bestimmt wird und die Differenz dieses erhöhten Pflichtteiles gegenüber dem Nachlaßpflichtteil den Schenkungspflichtteil darstellt, von dem die Schenkungen abgezogen werden müssen, die der Pflichtteilsberechtigte erhalten hat (Welser in Rummel2 Rz 22 zu Paragraph 785,). In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, ob auch Schenkungen zweier Noterben untereinander und nicht nur Schenkungen des Erblassers an einen Pflichtteilsberechtigten bei der Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruches zu berücksichtigen sind. Da das Gesetz keinen Anhaltspunkt dafür bietet, daß jegliche Schenkungen zwischen Geschwistern, ohne in erkennbarer Absicht ein Erbteilübereinkommen bzw eine vorweggenommene Erbteilung regeln zu wollen, bei der Berechnung des Schenkungspflichtteiles anzurechnen seien, ist die Rechtsansicht des Erstgerichtes, alle Schenkungen des Beklagten an die Klägerin bei Berechnung der Gesamthöhe der Schenkungen in Anschlag zu bringen und vom errechneten Schenkungspflichtteil der Klägerin abzuziehen, - wie auch das Gericht zweiter Instanz zutreffend erkannt hat - nicht zu billigen. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß sich daraus jedoch nicht zwingend ergeben muß, daß die Schenkung der Liegenschaftshälfte vom Beklagten an die Klägerin völlig außer Betracht zu bleiben hat. Im Sinne des bereits dargelegten Ausgleichsgedankens erscheint es bei einer Vereinbarung zwischen den Noterben, mit der eine Benachteiligung des einen Noterben durch Zuwendungen von seiten des anderen Noterben ausgeglichen werden soll, gerechtfertigt, daß der Beklagte die von ihm zu diesem Zweck erbrachten Leistungen einem späteren Pflichtteilsergänzungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Wenn nach dem Willen der Parteien mit den Schenkungsverträgen tatsächlich eine Erbteilung vorweggenommen werden sollte, ist die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß sich die Klägerin die ihr vom Beklagten als Gegenleistung übertragenen Werte anrechnen und dies ihrem Pflichtteilsergänzungsanspruch entgegenhalten lassen muß, zutreffend.

Beide Parteien versuchen in den Rekursen, indem sie angeben, daß die Entscheidung spruchreif sei, diesen Erhebungsaufträgen entgegenzutreten, übersehen dabei jedoch, daß zur Klärung ihres eigenen Vorbringens, wonach die Schenkungsverträge vom 4.11.1977 nicht isoliert betrachtet werden dürfen, da sie eine vorweggenommene Erbteilung bzw einen ersten Schritt zur Erbteilung darstellten, eine Feststellung des Erstgerichtes über einen diesbezüglichen Willen der Parteien fehlt. Die Rekurswerber lassen unberücksichtigt, daß bei Willenserklärungen, insbesondere beim Zustandekommen von Verträgen, die dafür maßgeblichen tatsächlichen Ereignisse - wie etwa die Parteienabsicht - zur Tatfrage gehören und dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, diesbezügliche Feststellungen verwehrt sind (vgl Fasching Zivilprozeßrecht2 Rz 1926). Eine von den Vertragsschließenden anläßlich der Schenkungsverträge von 1977 übereinstimmend zum Ausdruck gebrachte oder vorausgesetzte Regelungsabsicht wurde durch das Gericht erster Instanz jedoch nicht festgestellt. Die nunmehr gegenteiligen Ausführungen der Rekurswerber, daß zwar grundsätzlich eine vorweggenommene Erbteilung mit den Schenkungsverträgen von 1977 beabsichtigt gewesen sei, doch im Hinblick auf die Verschlechterung des Verhältnisses der Parteien in den Jahren danach keinerlei Konsens mehr gefunden worden sei und im Ergebnis daher von einer Erbteilung keine Rede sein könne, vermögen nichts an den dargelegten Erwägungen zu ändern.Beide Parteien versuchen in den Rekursen, indem sie angeben, daß die Entscheidung spruchreif sei, diesen Erhebungsaufträgen entgegenzutreten, übersehen dabei jedoch, daß zur Klärung ihres eigenen Vorbringens, wonach die Schenkungsverträge vom 4.11.1977 nicht isoliert betrachtet werden dürfen, da sie eine vorweggenommene Erbteilung bzw einen ersten Schritt zur Erbteilung darstellten, eine Feststellung des Erstgerichtes über einen diesbezüglichen Willen der Parteien fehlt. Die Rekurswerber lassen unberücksichtigt, daß bei Willenserklärungen, insbesondere beim Zustandekommen von Verträgen, die dafür maßgeblichen tatsächlichen Ereignisse - wie etwa die Parteienabsicht - zur Tatfrage gehören und dem Obersten Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, diesbezügliche Feststellungen verwehrt sind vergleiche Fasching Zivilprozeßrecht2 Rz 1926). Eine von den Vertragsschließenden anläßlich der Schenkungsverträge von 1977 übereinstimmend zum Ausdruck gebrachte oder vorausgesetzte Regelungsabsicht wurde durch das Gericht erster Instanz jedoch nicht festgestellt. Die nunmehr gegenteiligen Ausführungen der Rekurswerber, daß zwar grundsätzlich eine vorweggenommene Erbteilung mit den Schenkungsverträgen von 1977 beabsichtigt gewesen sei, doch im Hinblick auf die Verschlechterung des Verhältnisses der Parteien in den Jahren danach keinerlei Konsens mehr gefunden worden sei und im Ergebnis daher von einer Erbteilung keine Rede sein könne, vermögen nichts an den dargelegten Erwägungen zu ändern.

Die von der beklagten Partei aufgestellten Behauptungen, daß der Beklagte als Ausgleich, da ihm von der Erblasserin die EZ 1708 ins Alleineigentum übertragen worden sei, der Klägerin sein Hälfteeigentum an der EZ 155 übertragen habe, diese Liegenschaft jedoch um umständliche Notariatsakte zu vermeiden, nicht zuerst als Gegenleistung an die Erblasserin rückübereignet habe, damit die Erblasserin diese Liegenschaft der Klägerin schenken habe können, und daher im Ergebnis die Klägerin das Hälfteeigentum an der EZ 155 von der Erblasserin erhalten habe, finden in den Feststellungen des Erstgerichtes keinerlei Deckung. Auch ist eine derartige Absicht der Parteien in den festgestellten Transaktionen nicht zu erkennen.

Desweiteren wird von den Rekurswerbern - wenn auch in unterschiedlicher Weise - die Bewertung bzw der Zeitpunkt der Bewertung der Liegenschaften sowie die Bewertung des Fruchtgenußrechtes an der Liegenschaft EZ 1708 bekämpft.

Für die Ausmittlung des Schenkungspflichtteiles ist der Zeitpunkt des Erbanfalles maßgebend. Die pflichtteilswidrige Verfügung des Erblassers in Ansehung eines Vorempfangs ist als solche nicht rechtswidrig. Das Gesetz mißbilligt die Tatsache des Vorempfangs wegen seines pflichtteilswidrigen Ergebnisses erst nach den Umständen im Zeitpunkt des Erbanfalles. Dies bedeutet bezogen auf die Ausmittlung des Schenkungspflichtteiles, daß nicht danach zu fragen ist, um welchen Wert das Vermögen des Erblassers (als Berechnungsgrundlage) durch den Vorempfang seinerzeit vermindert worden ist, sondern danach, welchen Wert die Verlassenschaft besäße, wäre die pflichtteilswidrige Verfügung unterblieben. Demzufolge ist nicht der Wert des Geschenkes zur Zeit des Empfanges in Geld zu bewerten und der ermittelte Geldwert nach einem Index aufzuwerten, sondern der Wert des Geschenkes im Zeitpunkt des Erbanfalles zu bestimmen, dabei aber der Zustand der Sache im Zeitpunkt des Empfanges und ebenso alle damals bereits veranschlagbar gewesenen, wenn auch erst im Zeitpunkt des Erbanfalles aktuell werdenden Umstände, zugrundezulegen (SZ 57/7). Wertsteigerungen, die auf die Tätigkeit des Vorempfängers zurückzuführen sind, sind weder bei beweglichen, noch bei unbeweglichen Sachen zu berücksichtigen, insbesondere solche, die auf Investitionen oder sonstigen Verbesserungen des Geschenknehmers beruhen. Ebenso haben in der Zwischenzeit gezogene Nutzungen außer Betracht zu bleiben (vgl EvBl 1986/155 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat das Berufungsgericht bei der Wertermittlung der EZ 1708 zutreffend nicht den tatsächlichen Zustand des Hauses im Zeitpunkt des Erbanfalles, sondern im Zeitpunkt der Schenkung 1977 zugrundegelegt und die Leistungen, die der Geschenknehmer nach der Übernahme der Liegenschaft als deren Eigentümer zur Verbesserung erbracht hat, außer Ansatz gelassen. Ansonsten wurden die Liegenschaften - richtigerweise - mit dem Wert zum Stichtag 12.8.1989 bewertet.Für die Ausmittlung des Schenkungspflichtteiles ist der Zeitpunkt des Erbanfalles maßgebend. Die pflichtteilswidrige Verfügung des Erblassers in Ansehung eines Vorempfangs ist als solche nicht rechtswidrig. Das Gesetz mißbilligt die Tatsache des Vorempfangs wegen seines pflichtteilswidrigen Ergebnisses erst nach den Umständen im Zeitpunkt des Erbanfalles. Dies bedeutet bezogen auf die Ausmittlung des Schenkungspflichtteiles, daß nicht danach zu fragen ist, um welchen Wert das Vermögen des Erblassers (als Berechnungsgrundlage) durch den Vorempfang seinerzeit vermindert worden ist, sondern danach, welchen Wert die Verlassenschaft besäße, wäre die pflichtteilswidrige Verfügung unterblieben. Demzufolge ist nicht der Wert des Geschenkes zur Zeit des Empfanges in Geld zu bewerten und der ermittelte Geldwert nach einem Index aufzuwerten, sondern der Wert des Geschenkes im Zeitpunkt des Erbanfalles zu bestimmen, dabei aber der Zustand der Sache im Zeitpunkt des Empfanges und ebenso alle damals bereits veranschlagbar gewesenen, wenn auch erst im Zeitpunkt des Erbanfalles aktuell werdenden Umstände, zugrundezulegen (SZ 57/7). Wertsteigerungen, die auf die Tätigkeit des Vorempfängers zurückzuführen sind, sind weder bei beweglichen, noch bei unbeweglichen Sachen zu berücksichtigen, insbesondere solche, die auf Investitionen oder sonstigen Verbesserungen des Geschenknehmers beruhen. Ebenso haben in der Zwischenzeit gezogene Nutzungen außer Betracht zu bleiben vergleiche EvBl 1986/155 mwN). Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat das Berufungsgericht bei der Wertermittlung der EZ 1708 zutreffend nicht den tatsächlichen Zustand des Hauses im Zeitpunkt des Erbanfalles, sondern im Zeitpunkt der Schenkung 1977 zugrundegelegt und die Leistungen, die der Geschenknehmer nach der Übernahme der Liegenschaft als deren Eigentümer zur Verbesserung erbracht hat, außer Ansatz gelassen. Ansonsten wurden die Liegenschaften - richtigerweise - mit dem Wert zum Stichtag 12.8.1989 bewertet.

Wie bereits das Gericht erster Instanz zutreffend ausgeführt hat, ist der Wert eines der Erblasserin bei der Schenkung vorbehaltenen lebenslangen Wohnrechts für die Bemessung der Pflichtteilsgrundlage außer Betracht zu lassen, weil bereits im Schenkungszeitpunkt feststand, daß bei Erbfall die Belastung weggefallen sein werde (SZ 57/7). Anders verhält es jedoch mit den den Streitteilen eingeräumten Fruchtgenußrechten an der Liegenschaft EZ 1708. Bei fiktiver Berechnung ist das in dem für die Beurteilung der Pflichtteilswidrigkeit maßgebenden Zeitpunkt des Erbfalles bestehende Fruchtgenußrecht beider Streitteile zu berücksichtigen. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß unter der fiktiven Annahme, daß die Schenkung unterblieben und die Liegenschaft in die Verlassenschaft gefallen wäre, diese mit einem Fruchtgenußrecht der Klägerin und des Beklagten belastet gewesen wäre. Demzufolge sind beide Fruchtgenußrechte vom fiktiven Wert der Liegenschaft von S 2,317.130 abzuziehen, wobei jedoch außer acht zu lassen ist, zu wessen Gunsten schlußendlich auf das Fruchtgenußrecht verzichtet wurde. Bei einem lebenslänglichen Fruchtgenußrecht hängt die Bewertung von der Lebensdauer des Berechtigten ab. Dies kann immer nur nach versicherungstechnischen Grundsätzen durch Sachverständige ermittelt werden (vgl SZ 37/32). Dem Einwand der Rekurswerberin, daß die Bemessung des Fruchtgenußrechtes des Beklagten, welche durch das Berufungsgericht analog der Berechnung des Fruchtgenußrechtes der Klägerin erfolgt sei, obwohl beim Beklagten andere Kriterien (männliches Geschlecht, Lebenserwartung) vorliegen, unrichtig sei, kann grundsätzlich Berechtigung nicht abgesprochen werden. Im Sinne der zitierten Entscheidung wird das Erstgericht eine neue Bewertung des Fruchtgenußrechtes des Beklagten per 12.8.1989 vorzunehmen haben, welches im Anschluß daran vom Wert der Liegenschaft EZ 1708 abzuziehen ist.Wie bereits das Gericht erster Instanz zutreffend ausgeführt hat, ist der Wert eines der Erblasserin bei der Schenkung vorbehaltenen lebenslangen Wohnrechts für die Bemessung der Pflichtteilsgrundlage außer Betracht zu lassen, weil bereits im Schenkungszeitpunkt feststand, daß bei Erbfall die Belastung weggefallen sein werde (SZ 57/7). Anders verhält es jedoch mit den den Streitteilen eingeräumten Fruchtgenußrechten an der Liegenschaft EZ 1708. Bei fiktiver Berechnung ist das in dem für die Beurteilung der Pflichtteilswidrigkeit maßgebenden Zeitpunkt des Erbfalles bestehende Fruchtgenußrecht beider Streitteile zu berücksichtigen. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß unter der fiktiven Annahme, daß die Schenkung unterblieben und die Liegenschaft in die Verlassenschaft gefallen wäre, diese mit einem Fruchtgenußrecht der Klägerin und des Beklagten belastet gewesen wäre. Demzufolge sind beide Fruchtgenußrechte vom fiktiven Wert der Liegenschaft von S 2,317.130 abzuziehen, wobei jedoch außer acht zu lassen ist, zu wessen Gunsten schlußendlich auf das Fruchtgenußrecht verzichtet wurde. Bei einem lebenslänglichen Fruchtgenußrecht hängt die Bewertung von der Lebensdauer des Berechtigten ab. Dies kann immer nur nach versicherungstechnischen Grundsätzen durch Sachverständige ermittelt werden vergleiche SZ 37/32). Dem Einwand der Rekurswerberin, daß die Bemessung des Fruchtgenußrechtes des Beklagten, welche durch das Berufungsgericht analog der Berechnung des Fruchtgenußrechtes der Klägerin erfolgt sei, obwohl beim Beklagten andere Kriterien (männliches Geschlecht, Lebenserwartung) vorliegen, unrichtig sei, kann grundsätzlich Berechtigung nicht abgesprochen werden. Im Sinne der zitierten Entscheidung wird das Erstgericht eine neue Bewertung des Fruchtgenußrechtes des Beklagten per 12.8.1989 vorzunehmen haben, welches im Anschluß daran vom Wert der Liegenschaft EZ 1708 abzuziehen ist.

Ebenso ist der weitere Einwand der Rekurswerberin, daß der Hälfteanteil der EZ 113 mit S 772.000 anstelle S 750.000 zu bewerten ist, gerechtfertigt. Das Gericht zweiter Instanz hat bei der Berechnung der Gesamtsumme der geschenkten Liegenschaften an den Beklagten den Hälfteanteil der EZ 113 ohne die dazugehörigen Grundstücke 973/3 und 979/96 im Wert von S 22.000 - wie aus den erstgerichtlichen Feststellungen hervorgeht - offenbar aus Versehen unberücksichtigt gelassen.

Im fortgesetzten Verfahren kann aber auch nicht unerörtert bleiben, welche Zwecke die Parteien mit den aus den erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen hervorgehenden mehrfachen Realteilungen von Liegenschaften (unter Einschluß der Erblasserin), mit den wechselseitigen Schenkungen von Liegenschaft(santeil)en oder mit dem Vergleich vom 20.11.1990 (siehe Ersturteil AS 439), der sogar einen ausdrücklichen Aufrechnungsverzicht mit Pflichtteilsansprüchen enthielt, verfolgten, weil auch dadurch Aufschlüsse über die Parteienabsichten im Zusammenhang mit der "vorweggenommenen oder doch eingeleiteten Erbteilung" (zu Lebzeiten ihrer Mutter) gewonnen werden können, die für die vorliegende Entscheidung von rechtlichem Interesse sein könnten. Das Erstgericht wird sodann auch bei der neuerlichen Entscheidung die exakt geltend gemachten "Bereicherungsansprüche" der Klägerin im Rahmen des noch zu erledigenden Klagebegehrens zu behandeln und nicht mit dem Schenkungspflichtteilsanspruch (etwa durch Subtraktionen) zu vermengen haben. Auch der vom Erstgericht festgestellte, in seiner Entscheidung aber nicht verwertete Anspruch der Klägerin auf die Hälfte des Verkaufserlöses für das Motorrad wird zu erledigen sein.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des zweitinstanzlichen Beschlusses.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.