Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Bezahlung eines Schmerzengeldes im Betrag von zuletzt 80.000 S sA zur Abgeltung der Schmerzen, die ihr Ehemann infolge der (tödlichen) Verletzungen zu erdulden hatte, die er sich am 11.8.1988 bei einem Unfall zugezogen hatte, der dadurch zustandegekommen sei, daß ihr Mann anläßlich der Durchführung von Malerarbeiten an einer Stütze der von der Beklagten betriebenen Seilbahn durch einen Schupfer des Laufwerkes der Seilbahn gestreift worden sei, dadurch das Gleichgewicht verloren habe und kopfüber von der Stütze gestürzt sei.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil die Malerarbeiten vereinbarungswidrig ausgeführt worden seien und der Unfall auf eine Reihe von Versäumnissen des Dienstgebers des verunglückten Mannes der Klägerin sowie auf dessen eigene Nachlässigkeit zurückzuführen sei, der die Selbstsicherung unterlassen habe. Eine Haftung ihrerseits bestehe weder nach Verschuldensgrundsätzen noch nach dem EKHG. Im übrigen sei der Unfall für sie unabwendbar gewesen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Das Gericht zweiter Instanz gab der von der Klägerin dagegen erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei.
Der von den Vorinstanzen ihren Entscheidungen zugrunde gelegte Sachverhalt läßt sich wie folgt zusammenfassen:
Aufgrund einer Vereinbarung der Beklagten mit dem Malereibetrieb R + H B***** hatte dieser Malereibetrieb es übernommen, die Maste der von der Beklagten betriebenen Seilbahn zu malen. Zwischen dem Betriebsleiter der Beklagten und Rainer B***** wurden die Abwicklung dieser Arbeiten und die dabei einzuhaltenden Sicherheitsvorkehrungen besprochen. B***** erhielt die Konstruktionszeichnungen der Maste; die Gefährdungsbereiche wurden mit den Außenseiten der Querhäupter, wo sich die Rollen befinden, und der Unterseite der Ausleger des Querhauptes festgelegt. Bei diesem Gespräch wurde auch vereinbart, daß diese Teile nicht während des starken Fahrbetriebes der Seilbahn, sondern erst abends in der betriebsschwachen Zeit gemalt werden dürfen. Die von der Stütze nicht erreichbaren Untersichten sollten vom Wagendach aus gemalt werden. Es wurde weiters vereinbart, daß diese Arbeiten unter Aufrechterhaltung des Seilbahnbetriebes gemacht werden können, weil die Arbeiter aufgrund des singenden Geräusches, der Vibrationen, der sich bewegenden Rollen und des sich bewegenden Seiles das Inbewegungsetzen der Seilbahn erkennen können. Bei normaler Betriebsgeschwindigkeit braucht der Wagen von der Bergstation zur Stütze 2 etwa 2 Minuten und von der Talstation zu dieser Stütze ca. 4 Minuten.
B***** versicherte dem Betriebsleiter der Beklagten, auf Arbeiten der vorliegenden Art spezialisiert zu sein. Bei Arbeiten im Gefahrenbereich des oberen Teiles der Rollen und der Rollenkästen auf dem sogenannten Querhaupt der Stütze war das normalerweise angebrachte Gitter entfernt, sodaß die Arbeiter auf den Konstruktionsträgern standen. Um sich aus dem Gefahrenbereich zu entfernen, mußten die Arbeiter lediglich ein Stück zurücktreten, um vom Wagen bzw. vom Laufwerk desselben nicht erfaßt zu werden. Diese Vorsichtsmaßnahmen wurden bei dieser Besprechung als ausreichend bezeichnet. Die getroffenen Sicherheitsvereinbarungen waren den Wagenbegleitern und Maschinisten bekannt, sonstige besondere Anweisungen wurden ansonsten an die Wagenbegleiter nicht erteilt. Wie jedes Jahr erhielten die Arbeiter des Malereibetriebes B***** Anweisungen betreffend Mastanstriche, die zunächst mündlich, nach dem der gegenständlichen Klage zugrundeliegenden Unfall auch in schriftlicher Form erfolgten. Die Arbeiter erhielten ferner die erforderliche Ausrüstung, und zwar einen Sicherheitsgürtel und entsprechende Schuhe. Vor Inangriffnahme der Arbeiten bei der Beklagten wurden die damit befaßten Arbeiter von B***** über das Gespräch mit dem Betriebsleiter der Beklagten informiert; unter anderem wurde ihnen die Anweisung gegeben, daß gefährliche Teile in der betriebsschwachen Zeit zu malen sind. Eingesetzt waren vier Arbeiter, die jahrelange Erfahrung mit Mastanstrichen hatten, darunter auch der Ehemann der Klägerin Mihailo G*****. Insbesondere waren sie schon bei diversen Seilbahnunternehmungen zu Mastanstrichen eingeteilt gewesen.
Am 11.8.1988 - die Arbeiter waren bereits 14 Tage im Einsatz - arbeitete der Mann der Klägerin, der bei B***** bereits seit 1972 oder 1974 mit diesen gefährlichen Arbeiten befaßt war, im oberen Bereich der Stütze 2. Den Arbeitern war bekannt, daß die Seilbahn während der Malerarbeiten gefahren wird. Am 11.8.1988 waren die Arbeiten im gefährlichen Bereich der Rollen bzw der Rollenverkleidungen bereits fertiggestellt. Gegen 12.35 Uhr, als die anderen Arbeiter in der Mitte der Stütze 2 bzw unten bei dieser Stütze arbeiteten, stürzte der Mann der Klägerin, kurz nachdem die Seilbahn diese Stütze passiert hatte, vom Mast. Dabei erlitt er - im einzelnen auch festgestellte - schwerste Verletzungen, an deren Folgen er am 27.12.1989 verstarb, ohne das Bewußtsein wiedererlangt zu haben.
Von den Vorinstanzen konnte allerdings nicht festgestellt werden, in welchem Bereich sich der Mann der Klägerin vor dem Absturz befand, wobei sie mehrere Versionen für möglich erachteten. Er könnte sich an der Außenseite unterhalb des Querhauptes, im Bereich des oberen Teiles der Rollen und der Rollenkästen auf dem Querhaupt der Stütze bzw an einer anderen Stelle des Mastes befunden haben. Ob der Mann der Klägerin von den Rollen im Gefahrenbereich oder von der Gondel berührt wurde, bzw ob er ohne Einwirkung der in Betrieb befindlichen Seilbahn zu Boden stürzte und ob zur Zeit des Unfalles starker Wind herrschte, konnte nicht festgestellt werden. Ebensowenig war feststellbar, ob das verbogene Schaltlineal, welches fixer Bestandteil des Laufwerkes ist, vom Unfall herrührt, oder ob die Verbiegung eine andere Ursache hat.
Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß der Schmerzengeldanspruch iS des § 1325 ABGB nur dann vererblich sei, wenn er zu Lebzeiten des Erblassers vertraglich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden sei. Solches sei weder behauptet noch bewiesen, sodaß eine Vererblichkeit des Schmerzengeldanspruches nicht gegeben sei. Ein Schmerzengeldanspruch im Sinne des § 12 Abs 1 Z 4 EKHG sei gleichfalls nicht gegeben, wenn ein solcher Anspruch auch sofort und ohne Einschränkung vererblich sei. Nach § 1 EKHG sei für die Anwendbarkeit dieses Gesetzes Voraussetzung, daß der Unfall beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgt sei. Die Seilbahn der Beklagten sei eine Eisenbahn im Sinne des Eisenbahngesetzes 1957. Der Nachweis des tatsächlichen Ursachenzusammenhanges zwischen dem Betrieb der Eisenbahn und dem eingetretenen Schaden obliege dem Geschädigten. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen sei die Absturzursache des Mihailo G***** nicht klärbar. Es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, daß Mihailo G***** durch die Gondel bzw. das Laufwerk gestoßen worden sei, es seien aber auch andere Ursachen wie etwa ein reines Fehlverhalten des Getöteten denkbar. Der Klägerin sei daher der Beweis einer Mitverursachung des Unfalles durch die Beklagte nicht gelungen. Dieser Umstand könne auch nicht unter Heranziehung des § 9 EKHG der Beklagten als Halter der Seilbahn angelastet werden.Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß der Schmerzengeldanspruch iS des Paragraph 1325, ABGB nur dann vererblich sei, wenn er zu Lebzeiten des Erblassers vertraglich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden sei. Solches sei weder behauptet noch bewiesen, sodaß eine Vererblichkeit des Schmerzengeldanspruches nicht gegeben sei. Ein Schmerzengeldanspruch im Sinne des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 4, EKHG sei gleichfalls nicht gegeben, wenn ein solcher Anspruch auch sofort und ohne Einschränkung vererblich sei. Nach Paragraph eins, EKHG sei für die Anwendbarkeit dieses Gesetzes Voraussetzung, daß der Unfall beim Betrieb einer Eisenbahn erfolgt sei. Die Seilbahn der Beklagten sei eine Eisenbahn im Sinne des Eisenbahngesetzes 1957. Der Nachweis des tatsächlichen Ursachenzusammenhanges zwischen dem Betrieb der Eisenbahn und dem eingetretenen Schaden obliege dem Geschädigten. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen sei die Absturzursache des Mihailo G***** nicht klärbar. Es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, daß Mihailo G***** durch die Gondel bzw. das Laufwerk gestoßen worden sei, es seien aber auch andere Ursachen wie etwa ein reines Fehlverhalten des Getöteten denkbar. Der Klägerin sei daher der Beweis einer Mitverursachung des Unfalles durch die Beklagte nicht gelungen. Dieser Umstand könne auch nicht unter Heranziehung des Paragraph 9, EKHG der Beklagten als Halter der Seilbahn angelastet werden.
Das Gericht zweiter Instanz übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und nahm zu der lediglich in Ansehung der Haftung der Beklagten nach den Bestimmungen des EKHG ausgeführten Rechtsrüge der Klägerin wie folgt Stellung:
Ausgangspunkt für die Anwendung des § 9 EKHG sei die Frage, ob überhaupt ein Betriebsunfall iS des § 1 EKHG vorliege (ZVR 1980/328). Ein Unfall liege beim Betrieb einer Eisenbahn dann vor, wenn ein unmittelbarer örtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder mit Betriebseinrichtungen bestehe (ZVR 1985/158). Wie beim Kraftfahrzeug sei auch beim Betriebszweck einer Eisenbahn davon auszugehen, daß dieser in der Beförderung von Menschen und Sachen liege und daher für den Begriff des Betriebsunfalles der Zusammenhang mit der Beförderungstätigkeit entscheidend sein müsse. Bestehe ein solcher Zusammenhang, sei das Vorliegen einer besonderen Betriebsgefahr nicht erforderlich. Neben diesen Unfällen, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Beförderungstätigkeit der Bahn vorliege, sei aber ein Betriebsunfall weiterhin auch bei solchen Unfällen anzunehmen, welche sich bei einer Vorbereitung, Durchführung oder Abwicklung der Beförderung betreffenden Tätigkeit ereigneten und mit der eigentlichen Beförderungstätigkeit in einem örtlichen, zeitlichen, inneren oder äußeren Zusammenhang stünden. Ein Betriebsunfall könne aber in diesen Fällen nur dann angenommen werden, wenn seine Ursache in einer dem Eisenbahnbetrieb eigentümlichen - wenn auch nicht ausschließlich eigentümlichen - Gefahr zu finden sei (Wussow, Das Unfallhaftpflichtrecht Rz 630, 631). Unfälle etwa, die nicht gerade einer Eisenbahnbaustelle eigentümlich seien, sondern auf einer anderen Baustelle ebenso vorkommen könnten, schieden ebenso aus wie auch Unfälle, die nicht beim Betrieb der Eisenbahn, sondern nur durch deren Anlage enstanden seien (Wussow, aaO, 642). Solche Unfälle seien keine Betriebsunfälle, soweit sie ohne Bezug auf den Bahnbetrieb verursacht wurden (Veit-Veit, EKHG5, 14 f unter Hinweis auf Koziol, Haftpflichtrecht2 zweiter Band). Der Unfallort an sich sei zweifellos im Bereich einer Eisenbahnanlage an sich gelegen, die § 10 Eisenbahngesetz dahingehend definiere, daß darunter Bauten, ortsfeste eisenbahntechnische Einrichtungen und Grundstücke einer Eisenbahn zu verstehen seien, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar der Abwicklung oder Sicherung des Eisenbahnbetriebes und des Eisenbahnverkehrs dienten. Nichtsdestoweniger sei unter Berücksichtigung der Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen, daß der Nachweis eines Betriebsunfalles im Sinne der Ausführungen der klagenden Partei nicht gelungen sei. Ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Passieren der Gondel der Seilbahn und dem Absturz des Mannes der Klägerin sei wohl gegeben gewesen, ein unmittelbarer örtlicher Zusammenhang mit diesem Betriebsvorgang bzw. allenfalls der Betriebseinrichtung (= Laufwerk der Stütze 2) könne aufgrund der Negativfeststellungen des Erstgerichtes nicht hergestellt werden. Als Unfallsursache sei jedenfalls als eine mögliche Version festgestellt worden, daß der Mann der Klägerin ohne Einwirkung der in Betrieb befindlichen Seilbahn zu Boden stürzte, womit es sich wiederum um einen Unfall gehandelt habe, der nicht spezifisch für eine Eisenbahnanlage sei; ein solcher Unfall - nämlich ein Absturz von einem Mast - könne auch ohne Bezug auf den Betrieb der Eisenbahn verwirklicht werden und müsse hier als eine der vorhandenen Möglichkeiten ins Kalkül gezogen werden. Der Geschädigte müsse aber beweisen, daß sein Schaden in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Betrieb steht (vgl. ZVR 1980/328); der Geschädigte müsse also - wie dies das Erstgericht richtig erkannt habe - nachweisen, daß sein Schaden auf einen Betriebsunfall im dargestellten Sinn zurückzuführen sei. Erst wenn ein Betriebsunfall nachgewiesen sei, könnten die Bestimmungen des EKHG überhaupt angewendet werden, so auch die Bestimmung des § 9 EKHG. Diese Bestimmung bedeute aber nicht, daß nicht ein bloß denkmögliches und demzufolge ungeklärtes Ereignis dem Halter zur Last gelegt werden dürfe (ZVR 1983/323). Vielmehr sei erst dann, wenn der Schädiger einen Betriebsunfall nachgewiesen habe, in der weiteren Folge im Sinne des § 9 EKHG vorzugehen, demgemäß schlage sich jede Ungewißheit über den Unfallshergang zu Lasten des Halters zu Buche. Nach den Feststellungen habe die Klägerin das Entstehen des Schadens durch das Verhalten der beklagten Partei und ihrer Organe auch nicht überwiegend wahrscheinlich gemacht, sodaß auch nicht Beweislastumkehr eingetreten sei, derzufolge es Sache der Beklagten geworden wäre, nachzuweisen, daß nicht ihr Verhalten sondern eine andere Ursache - vor allem das Verhalten des Verunglückten selbst - den Unfall zumindest ebenfalls wahrscheinlicherweise ausgelöst habe (ZVR 1961/168 ua). In diesem Sinne erweise sich das Rechtsmittel der Klägerin als nicht berechtigt.Ausgangspunkt für die Anwendung des Paragraph 9, EKHG sei die Frage, ob überhaupt ein Betriebsunfall iS des Paragraph eins, EKHG vorliege (ZVR 1980/328). Ein Unfall liege beim Betrieb einer Eisenbahn dann vor, wenn ein unmittelbarer örtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit einem bestimmten Betriebsvorgang oder mit Betriebseinrichtungen bestehe (ZVR 1985/158). Wie beim Kraftfahrzeug sei auch beim Betriebszweck einer Eisenbahn davon auszugehen, daß dieser in der Beförderung von Menschen und Sachen liege und daher für den Begriff des Betriebsunfalles der Zusammenhang mit der Beförderungstätigkeit entscheidend sein müsse. Bestehe ein solcher Zusammenhang, sei das Vorliegen einer besonderen Betriebsgefahr nicht erforderlich. Neben diesen Unfällen, bei denen ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Beförderungstätigkeit der Bahn vorliege, sei aber ein Betriebsunfall weiterhin auch bei solchen Unfällen anzunehmen, welche sich bei einer Vorbereitung, Durchführung oder Abwicklung der Beförderung betreffenden Tätigkeit ereigneten und mit der eigentlichen Beförderungstätigkeit in einem örtlichen, zeitlichen, inneren oder äußeren Zusammenhang stünden. Ein Betriebsunfall könne aber in diesen Fällen nur dann angenommen werden, wenn seine Ursache in einer dem Eisenbahnbetrieb eigentümlichen - wenn auch nicht ausschließlich eigentümlichen - Gefahr zu finden sei (Wussow, Das Unfallhaftpflichtrecht Rz 630, 631). Unfälle etwa, die nicht gerade einer Eisenbahnbaustelle eigentümlich seien, sondern auf einer anderen Baustelle ebenso vorkommen könnten, schieden ebenso aus wie auch Unfälle, die nicht beim Betrieb der Eisenbahn, sondern nur durch deren Anlage enstanden seien (Wussow, aaO, 642). Solche Unfälle seien keine Betriebsunfälle, soweit sie ohne Bezug auf den Bahnbetrieb verursacht wurden (Veit-Veit, EKHG5, 14 f unter Hinweis auf Koziol, Haftpflichtrecht2 zweiter Band). Der Unfallort an sich sei zweifellos im Bereich einer Eisenbahnanlage an sich gelegen, die Paragraph 10, Eisenbahngesetz dahingehend definiere, daß darunter Bauten, ortsfeste eisenbahntechnische Einrichtungen und Grundstücke einer Eisenbahn zu verstehen seien, die ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar der Abwicklung oder Sicherung des Eisenbahnbetriebes und des Eisenbahnverkehrs dienten. Nichtsdestoweniger sei unter Berücksichtigung der Feststellungen des Erstgerichtes davon auszugehen, daß der Nachweis eines Betriebsunfalles im Sinne der Ausführungen der klagenden Partei nicht gelungen sei. Ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Passieren der Gondel der Seilbahn und dem Absturz des Mannes der Klägerin sei wohl gegeben gewesen, ein unmittelbarer örtlicher Zusammenhang mit diesem Betriebsvorgang bzw. allenfalls der Betriebseinrichtung (= Laufwerk der Stütze 2) könne aufgrund der Negativfeststellungen des Erstgerichtes nicht hergestellt werden. Als Unfallsursache sei jedenfalls als eine mögliche Version festgestellt worden, daß der Mann der Klägerin ohne Einwirkung der in Betrieb befindlichen Seilbahn zu Boden stürzte, womit es sich wiederum um einen Unfall gehandelt habe, der nicht spezifisch für eine Eisenbahnanlage sei; ein solcher Unfall - nämlich ein Absturz von einem Mast - könne auch ohne Bezug auf den Betrieb der Eisenbahn verwirklicht werden und müsse hier als eine der vorhandenen Möglichkeiten ins Kalkül gezogen werden. Der Geschädigte müsse aber beweisen, daß sein Schaden in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Betrieb steht vergleiche ZVR 1980/328); der Geschädigte müsse also - wie dies das Erstgericht richtig erkannt habe - nachweisen, daß sein Schaden auf einen Betriebsunfall im dargestellten Sinn zurückzuführen sei. Erst wenn ein Betriebsunfall nachgewiesen sei, könnten die Bestimmungen des EKHG überhaupt angewendet werden, so auch die Bestimmung des Paragraph 9, EKHG. Diese Bestimmung bedeute aber nicht, daß nicht ein bloß denkmögliches und demzufolge ungeklärtes Ereignis dem Halter zur Last gelegt werden dürfe (ZVR 1983/323). Vielmehr sei erst dann, wenn der Schädiger einen Betriebsunfall nachgewiesen habe, in der weiteren Folge im Sinne des Paragraph 9, EKHG vorzugehen, demgemäß schlage sich jede Ungewißheit über den Unfallshergang zu Lasten des Halters zu Buche. Nach den Feststellungen habe die Klägerin das Entstehen des Schadens durch das Verhalten der beklagten Partei und ihrer Organe auch nicht überwiegend wahrscheinlich gemacht, sodaß auch nicht Beweislastumkehr eingetreten sei, derzufolge es Sache der Beklagten geworden wäre, nachzuweisen, daß nicht ihr Verhalten sondern eine andere Ursache - vor allem das Verhalten des Verunglückten selbst - den Unfall zumindest ebenfalls wahrscheinlicherweise ausgelöst habe (ZVR 1961/168 ua). In diesem Sinne erweise sich das Rechtsmittel der Klägerin als nicht berechtigt.
Den Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß zur Frage des Haftungsumfanges bei Seilbahnen eine höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht greifbar gewesen sei, die Beurteilung dieser Frage jedoch über den Einzelfall hinaus von Bedeutung sei.
Gegen diese berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des § 503 Z 4 ZPO gestützte Revision der Klägerin, mit der die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen iS der Stattgebung des Klagebegehrens begehrt und hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt wird.Gegen diese berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die auf den Anfechtungsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO gestützte Revision der Klägerin, mit der die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen iS der Stattgebung des Klagebegehrens begehrt und hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt wird.
Die beklagte Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen und hilfsweise, ihr keine Folge zu geben.