Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H*****, vertreten durch Prof. Haslinger & Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei O*****, vertreten durch Dr. Gudrun Truschner, Rechtsanwältin in Wels, wegen EUR 39.599,42 sA über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5. Februar 2003, GZ 4 R 14/03m-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 7. November 2002, GZ 30 Cg 207/01x-9, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende Partei hat über Auftrag der beklagten Partei deren zuvor mehrfach störanfällige kältetechnische Anlage ("Plus-Verbundanlage") zu einem vereinbarten Pauschalpreis von S 636.000,-- (EUR 46.219,92) unter gleichzeitiger einvernehmlicher Stornierung mehrerer zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch offener früherer Reparaturrechnungen umgerüstet. Diese Umrüstung wurde am 8. 2. 2001 fertig gestellt. Auf den Schlussrechnungsbetrag hat die beklagte Partei nur eine Teilzahlung geleistet, sodass noch S 544.000,-- (EUR 39.599,42) - der nunmehrige Klagsbetrag - aushaften.

Die schadhafte, nunmehr umgerüstete Anlage war seinerzeit 1993 an die Firma S***** ausgeliefert und 1998 von dieser an die nunmehr beklagte Partei verkauft worden. Nach (mündlich getroffener) Einigung über die Umrüstung bestätigte die klagende Partei zunächst am 17. 1. 2000 den Auftrag ohne auf besondere Verkaufs- und Lieferbedingungen (AGB) beizuschließen oder auf sie hinzuweisen. Nachdem die beklagte Partei das Fehlen einer ausreichend genauen Leistungsbezeichnung samt Lieferumfang sowie eine Bestätigung über die gleichzeitige Stornierung aller noch offenen früheren Rechnungen bemängelt hatte, bestätigte die klagende Partei mit Schreiben vom 31. 1. 2000 (abermals ohne Hinweis auf AGB) die gewünschten Abänderungen bzw Präzisierungen. Nach weiteren Korrespondenzen unterfertigte die beklagte Partei schließlich am 8. 6. 2000 die Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 firmenmäßig mit dem Beisatz: "Liefertermin nicht vor September 2000, exakter Termin wird noch vereinbart." In der Folge wurden ab Oktober 2000 verschiedene in Aussicht genommene Lieferungstermine (einvernehmlich) mehrfach verschoben; weiters wurde vereinbart, anstelle des in der Auftragsbestätigung genannten Fabrikats "Bock" jenes der Marke "Blitzer" zu liefern. Schließlich verfasste die klagende Partei am 12. 10. 2000 eine neue Auftragsbestätigung (auch unter Nennung genauer Zahlungsziele), welche sie an die beklagte Partei übersandte, die dort auch einlangte, von der beklagten Partei in der Folge unwidersprochen blieb und der (erstmalig) AGB angeschlossen waren, welche unter Punkt 4. wie folgt lauteten:

"Die Zurückhaltung von Zahlungen wegen Gewährleistungsansprüchen sowie die Kompensation von Forderungen des Bestellers gegen die Lieferfirma mit der Forderung der Lieferfirma aus den erbrachten Leistungen ist ausgeschlossen."

Tatsächlich erfolgte die Lieferung und Montage zu Jahresbeginn 2001, obwohl die Anlage bei der klagenden Partei schon früher fertig und montagebereit auf Lager war. Die Anlage wurde am 8. 2. 2001 fertiggestellt.

Mit der am 25. 10. 2001 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung des Rechnungsrestes von EUR 39.599,42 samt (später modifizierten) Staffelzinsen.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und wendete eine Schadenersatzforderung compensando ein. Die Arbeiter der klagenden Partei hätten es nach Abschluss ihrer Arbeiten unterlassen, die Alarmanlage wieder zu aktivieren, sodass es in der Nacht vom 26. auf den 27. 1. 2002 zu einem Ausfall der Kühlanlage samt Verderb von gelagertem Frischfleisch gekommen sei. Dieser Schaden belaufe sich auf insgesamt S 894.900,--, wovon ihr Sachschadenversicherer S 350.000,-- ersetzt habe. Der Restschaden (von S 544.900,-- = EUR 39.599,42) sei von der Klageforderung berechtigt in Abzug gebracht und diese infolge Aufrechnung in diesem Umfang getilgt worden.

Die Klägerin hielt dem das in den AGB enthaltene Aufrechnungsverbot entgegen, worauf die beklagte Partei einwendete, dass diese dem gegenständlichen Geschäft nicht zugrundegelegen seien.

Das Erstgericht, welches das Verfahren gemäß § 189 ZPO auf die Frage der Geltung des Aufrechnungsverbotes einschränkte, erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es beurteilte den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die AGB einschließlich des Aufrechnungsverbotes tatsächlich Vertragsinhalt geworden seien. Die beklagte Partei habe diese zustimmend (und ohne zu widersprechen) zur Kenntnis genommen, wobei das entsprechende Auftragsbestätigungsschreiben auch nicht mit den zuvor getroffenen mündlichen Vereinbarungen im Widerspruch gestanden sei.Das Erstgericht, welches das Verfahren gemäß Paragraph 189, ZPO auf die Frage der Geltung des Aufrechnungsverbotes einschränkte, erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Es beurteilte den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass die AGB einschließlich des Aufrechnungsverbotes tatsächlich Vertragsinhalt geworden seien. Die beklagte Partei habe diese zustimmend (und ohne zu widersprechen) zur Kenntnis genommen, wobei das entsprechende Auftragsbestätigungsschreiben auch nicht mit den zuvor getroffenen mündlichen Vereinbarungen im Widerspruch gestanden sei.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach weiters aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht (zusammengefasst) aus, dass die Einigung über Lieferumfang und Preis zwischen den Streitteilen mündlich erfolgt sei. Weder dabei noch in der Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 bzw den nachfolgenden Korrespondenzen habe die klagende Partei zunächst auf ihre AGB hingewiesen. Dieser Hinweis finde sich erst in der Auftragsbestätigung vom 12. 10. 2000. Dass die AGB bei früheren Geschäftsfällen zugrundegelegen seien, sei auch nicht erwiesen; dass die klagende Partei fünf Jahre vor Gründung der nunmehrigen Beklagten deren Rechtsvorgängerin auf das Aufrechnungsverbot hingewiesen habe, sei dafür nicht ausreichend. Der Vertragsabschluss über die Umrüstung der Anlage sei spätestens mit der Rückmittlung der am 8. 6. 2000 gegengezeichneten Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 perfekt geworden, ohne dass zu diesem Zeitpunkt die AGB Vertragsinhalt geworden seien. Auch durch das spätere Schweigen auf das diesbezügliche Schreiben vom 12. 10. 2000 (samt AGB) seien diese nicht nachträglich einbezogen worden, weil diese Einbeziehung anlässlich eines bloßen Fabrikationswechsels erkennbare Interessen des Vertragspartners beeinträchtigt hätte, was nicht zuletzt aus § 6 Abs 1 KSchG folgere, der über Verbraucherverträge hinaus erkennen lasse, wann der Ausschluss der Aufrechnung unbillig sei. Das in den AGB der Klägerin enthaltene Aufrechnungsverbot erfasse damit jedenfalls nicht den Schadenersatzanspruch der beklagten Partei, den diese daraus herleite, dass Mitarbeiter der Klägerin bei Vorarbeiten für den späteren Austausch Handlungen unterlassen hätten, die dann zu einem Schaden der beklagten Partei geführt hätten. Eine solche Forderung stehe nämlich mit der Entgeltforderung der Klägerin aus der Umrüstung der Anlage in einem derart engen Zusammenhang, dass das Ausbleiben einer Antwort der beklagten Partei auf die (spätere) Auftragsbestätigung für die Klägerin kein Grund zur Annahme gewesen sei, dass die beklagte Partei auch in einem solchen Fall mit einem einseitigen Aufrechnungsverbot einverstanden gewesen sei. Eine Tilgung der klägerischen Werklohnforderung durch Aufrechnung mit der Schadenersatzforderung sei daher ausgeschlossen, sodass das Erstgericht das Verfahren zu Grund und Höhe dieses Schadenersatzanspruches fortzusetzen haben werde.Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach weiters aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht (zusammengefasst) aus, dass die Einigung über Lieferumfang und Preis zwischen den Streitteilen mündlich erfolgt sei. Weder dabei noch in der Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 bzw den nachfolgenden Korrespondenzen habe die klagende Partei zunächst auf ihre AGB hingewiesen. Dieser Hinweis finde sich erst in der Auftragsbestätigung vom 12. 10. 2000. Dass die AGB bei früheren Geschäftsfällen zugrundegelegen seien, sei auch nicht erwiesen; dass die klagende Partei fünf Jahre vor Gründung der nunmehrigen Beklagten deren Rechtsvorgängerin auf das Aufrechnungsverbot hingewiesen habe, sei dafür nicht ausreichend. Der Vertragsabschluss über die Umrüstung der Anlage sei spätestens mit der Rückmittlung der am 8. 6. 2000 gegengezeichneten Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 perfekt geworden, ohne dass zu diesem Zeitpunkt die AGB Vertragsinhalt geworden seien. Auch durch das spätere Schweigen auf das diesbezügliche Schreiben vom 12. 10. 2000 (samt AGB) seien diese nicht nachträglich einbezogen worden, weil diese Einbeziehung anlässlich eines bloßen Fabrikationswechsels erkennbare Interessen des Vertragspartners beeinträchtigt hätte, was nicht zuletzt aus Paragraph 6, Absatz eins, KSchG folgere, der über Verbraucherverträge hinaus erkennen lasse, wann der Ausschluss der Aufrechnung unbillig sei. Das in den AGB der Klägerin enthaltene Aufrechnungsverbot erfasse damit jedenfalls nicht den Schadenersatzanspruch der beklagten Partei, den diese daraus herleite, dass Mitarbeiter der Klägerin bei Vorarbeiten für den späteren Austausch Handlungen unterlassen hätten, die dann zu einem Schaden der beklagten Partei geführt hätten. Eine solche Forderung stehe nämlich mit der Entgeltforderung der Klägerin aus der Umrüstung der Anlage in einem derart engen Zusammenhang, dass das Ausbleiben einer Antwort der beklagten Partei auf die (spätere) Auftragsbestätigung für die Klägerin kein Grund zur Annahme gewesen sei, dass die beklagte Partei auch in einem solchen Fall mit einem einseitigen Aufrechnungsverbot einverstanden gewesen sei. Eine Tilgung der klägerischen Werklohnforderung durch Aufrechnung mit der Schadenersatzforderung sei daher ausgeschlossen, sodass das Erstgericht das Verfahren zu Grund und Höhe dieses Schadenersatzanspruches fortzusetzen haben werde.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde "aus prozessökonomischen Gründen" für zulässig erklärt, "weil eine auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbare Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Rechtswirkung des Schweigens auf eine anlässlich einer Vertragsmodifikation übersandte Auftragsbestätigung, in der auf beiliegende Geschäftsbedingungen hingewiesen wird, soweit überschaubar fehlt".

Gegen diese Entscheidung richtet sich der auf den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, diese im Sinne einer vollen Klagestattgebung (also im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteils) abzuändern.

Die beklagte Partei hat eine Rekursbeantwortung erstattet, in welcher der Antrag gestellt wird, dem "Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) der Klägerin keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes (§ 508a Abs 1 ZPO) nicht zulässig. Der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofes hat sich erst jüngst in seiner Entscheidung 2 Ob 43/03t vom 27. 3. 2003 mit der Frage eines in AGB zwischen - wie hier - Kaufleuten enthaltenen Kompensationsverbotes ausführlich auseinandergesetzt (und dieses auch für zulässig erklärt: vgl RIS-Justiz RS0018102). Der dortige Sachverhalt unterschied sich freilich in einem wesentlichen Punkt vom hier maßgeblichen, standen doch die Streitteile jenes Verfahrens in einer jahrelangen ständigen Geschäftsbeziehung, und hatte die (dort) klagende Partei in ihren sämtlichen Korrespondenz- und vertragsrelevanten sonstigen Urkunden stets auf ihre AGB in deutlicher und eindeutiger Weise Bezug genommen, ohne dass dies jeweils von der beklagten Partei beanstandet worden wäre, sodass es der Klägerin auch nicht zum Nachteil gereichen konnte, diese AGB nicht auch im letztlich verfahrensgegenständlichen Lieferschein (nochmals) separat angeschlossen zu haben, zumal diese nach den ebenfalls jahrelangen Usancen stets und einvernehmlich nicht an die auftraggebende Beklagte, sondern den jeweiligen Warenempfänger direkt übersandt worden waren. Trotzdem finden die dort vom Obersten Gerichtshof hiezu getroffenen Rechtsausführungen im Wesentlichen und in ihrer Allgemeinheit auch hier Anwendung. Danach bedürfen AGB nach ständiger Rechtsprechung, soweit keine besondere gesetzliche Regelung ihrer Geltung durch Gesetz oder Verordnung besteht, zu ihrer Geltung der Einbeziehung in den Vertrag und sind anzuwenden, wenn sie durch einen entsprechenden Hinweis im Vertragstext oder zumindest stillschweigend zum Vertragsinhalt gemacht wurden (1 Ob 145/99a; 1 Ob 1/00d; 7 Ob 265/00x; RIS-Justiz RS0014506; Rummel in Rummel, ABGB3 Rz 2 ff zu § 864a; Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 1 ff zu § 864a). Ob der Hinweis auf die AGB vom Vertragspartner ausdrücklich zur Kenntnis genommen wurde oder diese ihm vor Vertragsschluss ausgehändigt wurden, ist nicht entscheidend; maßgeblich ist nur, dass der Vertragspartner die Möglichkeit hatte, von deren Inhalt Kenntnis zu erlangen (4 Ob 562/79; 1 Ob 145/99a; 1 Ob 1/00d; 7 Ob 265/00x; in diesem Sinne auch schon F. Bydlinski, Zur Anordnung der allgemeinen Geschäftsbedingungen im Vertragsrecht, FS Kastner [1972], 45 [57]).Der Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichtes (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) nicht zulässig. Der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofes hat sich erst jüngst in seiner Entscheidung 2 Ob 43/03t vom 27. 3. 2003 mit der Frage eines in AGB zwischen - wie hier - Kaufleuten enthaltenen Kompensationsverbotes ausführlich auseinandergesetzt (und dieses auch für zulässig erklärt: vergleiche RIS-Justiz RS0018102). Der dortige Sachverhalt unterschied sich freilich in einem wesentlichen Punkt vom hier maßgeblichen, standen doch die Streitteile jenes Verfahrens in einer jahrelangen ständigen Geschäftsbeziehung, und hatte die (dort) klagende Partei in ihren sämtlichen Korrespondenz- und vertragsrelevanten sonstigen Urkunden stets auf ihre AGB in deutlicher und eindeutiger Weise Bezug genommen, ohne dass dies jeweils von der beklagten Partei beanstandet worden wäre, sodass es der Klägerin auch nicht zum Nachteil gereichen konnte, diese AGB nicht auch im letztlich verfahrensgegenständlichen Lieferschein (nochmals) separat angeschlossen zu haben, zumal diese nach den ebenfalls jahrelangen Usancen stets und einvernehmlich nicht an die auftraggebende Beklagte, sondern den jeweiligen Warenempfänger direkt übersandt worden waren. Trotzdem finden die dort vom Obersten Gerichtshof hiezu getroffenen Rechtsausführungen im Wesentlichen und in ihrer Allgemeinheit auch hier Anwendung. Danach bedürfen AGB nach ständiger Rechtsprechung, soweit keine besondere gesetzliche Regelung ihrer Geltung durch Gesetz oder Verordnung besteht, zu ihrer Geltung der Einbeziehung in den Vertrag und sind anzuwenden, wenn sie durch einen entsprechenden Hinweis im Vertragstext oder zumindest stillschweigend zum Vertragsinhalt gemacht wurden (1 Ob 145/99a; 1 Ob 1/00d; 7 Ob 265/00x; RIS-Justiz RS0014506; Rummel in Rummel, ABGB3 Rz 2 ff zu Paragraph 864 a,; Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 1 ff zu Paragraph 864 a,). Ob der Hinweis auf die AGB vom Vertragspartner ausdrücklich zur Kenntnis genommen wurde oder diese ihm vor Vertragsschluss ausgehändigt wurden, ist nicht entscheidend; maßgeblich ist nur, dass der Vertragspartner die Möglichkeit hatte, von deren Inhalt Kenntnis zu erlangen (4 Ob 562/79; 1 Ob 145/99a; 1 Ob 1/00d; 7 Ob 265/00x; in diesem Sinne auch schon F. Bydlinski, Zur Anordnung der allgemeinen Geschäftsbedingungen im Vertragsrecht, FS Kastner [1972], 45 [57]).

Anderes würde nur dann unter Umständen gelten, wenn die (später) auf AGB hinweisenden Urkunden das (ursprüngliche) Anbot und den bereits geschlossenen Vertrag abändernde Bedingungen enthielten bzw einer der Vertragsteile erst nach Abschluss des Vertrages die Anwendung seiner Geschäftsbedingungen verlangt, was grundsätzlich - auch zwischen Kaufleuten - wirkungslos ist (1 Ob 278/98h; 2 Ob 43/03t).

Im vorliegenden Fall ist nun gerade davon auszugehen, dass die klagende Partei jedenfalls in den Geschäftsfällen seit Gründung der beklagten Partei im Jahre 1998 bis zum gegenständlichen Geschäftsfall einschließlich der mündlich wie später auch schriftlich erfolgten Einigung per 17. 1./8. 6. 2000 laut schriftlicher (erster) Auftragsbestätigung nie auf AGB hingewiesen hat, solche nicht zum Bestandteil der Geschäftsbeziehung geworden waren und der sohin einzige (spätere) Bezug im (2.) Auftragsschreiben vom 12. 10. 2000, welches nach den Feststellungen letztlich der Terminpräzisierung samt Fabrikationsersetzung "Bock" auf "Blitzer" diente, den bereits zuvor geschlossenen Vertrag insoweit nicht an die AGB zu erweitern bzw abzuändern vermochte. Davon, dass die Klägerin aber vor dem Abschluss der grundsätzlich mit der Rückmittlung der am 8. 6. 2000 gegengezeichneten Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 zustandegekommenen Vertragsurkunde erklärt hätte, nur zu ihren (der beklagten Partei auch zugänglichen) AGB kontrahieren zu wollen und sich ihre Geschäftspartnerin trotzdem (bereits damals) darauf eingelassen habe, kann nach den maßgeblichen Feststellungen hier jedoch gerade nicht ausgegangen werden und wurde derartiges auch von der Klägerin und Rechtsmittelwerberin gar nicht ernsthaft behauptet. Damit kann aber auch der Nichtäußerung der beklagten Partei - mangels Zutreffens der sonstigen Voraussetzungen - nicht der objektive Sinn eines Einverständnisses mit den AGB beigelegt werden (RIS-Justiz RS0014506) - selbst wenn man die neue Auftragsbestätigung als gegenüber der früheren (älteren) modifiziert wertete (vgl 6 Ob 73/01f). Darauf, dass bei der Beurteilung, ob AGB schlüssig zum Vertragsinhalt werden (wurden), ein strenger Maßstab anzulegen ist, hat schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen (1 Ob 278/98h; 2 Ob 142/00x). Die Frage aber, wie ein schlüssiges Verhalten zu beurteilen ist, hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab, ohne dass dies die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zu begründen vermag (RIS-Justiz RS0043253). Eine Verkehrssitte, welche dem Schweigen allgemein (gleichsam generell) die Bedeutung der Zustimmung beilegen würde, besteht weder im bürgerlichen noch im Handelsrecht (RIS-Justiz RS0013991). Auslegungsfragen rechtfertigen grundsätzlich nicht die Annahme einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne der zitierten Gesetzesstelle (RIS-Justiz RS0044298).Im vorliegenden Fall ist nun gerade davon auszugehen, dass die klagende Partei jedenfalls in den Geschäftsfällen seit Gründung der beklagten Partei im Jahre 1998 bis zum gegenständlichen Geschäftsfall einschließlich der mündlich wie später auch schriftlich erfolgten Einigung per 17. 1./8. 6. 2000 laut schriftlicher (erster) Auftragsbestätigung nie auf AGB hingewiesen hat, solche nicht zum Bestandteil der Geschäftsbeziehung geworden waren und der sohin einzige (spätere) Bezug im (2.) Auftragsschreiben vom 12. 10. 2000, welches nach den Feststellungen letztlich der Terminpräzisierung samt Fabrikationsersetzung "Bock" auf "Blitzer" diente, den bereits zuvor geschlossenen Vertrag insoweit nicht an die AGB zu erweitern bzw abzuändern vermochte. Davon, dass die Klägerin aber vor dem Abschluss der grundsätzlich mit der Rückmittlung der am 8. 6. 2000 gegengezeichneten Auftragsbestätigung vom 17. 1. 2000 zustandegekommenen Vertragsurkunde erklärt hätte, nur zu ihren (der beklagten Partei auch zugänglichen) AGB kontrahieren zu wollen und sich ihre Geschäftspartnerin trotzdem (bereits damals) darauf eingelassen habe, kann nach den maßgeblichen Feststellungen hier jedoch gerade nicht ausgegangen werden und wurde derartiges auch von der Klägerin und Rechtsmittelwerberin gar nicht ernsthaft behauptet. Damit kann aber auch der Nichtäußerung der beklagten Partei - mangels Zutreffens der sonstigen Voraussetzungen - nicht der objektive Sinn eines Einverständnisses mit den AGB beigelegt werden (RIS-Justiz RS0014506) - selbst wenn man die neue Auftragsbestätigung als gegenüber der früheren (älteren) modifiziert wertete vergleiche 6 Ob 73/01f). Darauf, dass bei der Beurteilung, ob AGB schlüssig zum Vertragsinhalt werden (wurden), ein strenger Maßstab anzulegen ist, hat schon das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen (1 Ob 278/98h; 2 Ob 142/00x). Die Frage aber, wie ein schlüssiges Verhalten zu beurteilen ist, hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab, ohne dass dies die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu begründen vermag (RIS-Justiz RS0043253). Eine Verkehrssitte, welche dem Schweigen allgemein (gleichsam generell) die Bedeutung der Zustimmung beilegen würde, besteht weder im bürgerlichen noch im Handelsrecht (RIS-Justiz RS0013991). Auslegungsfragen rechtfertigen grundsätzlich nicht die Annahme einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne der zitierten Gesetzesstelle (RIS-Justiz RS0044298).

Der Rekurs ist daher als unzulässig zurückzuweisen. Ob das Aufrechnungsverbot - die Geltung der AGB unterstellt - "eine gröbliche Benachteiligung" der Beklagten darstellen würde, ist damit nicht weiter entscheidend.

Die beklagte Partei hat auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels nicht hingewiesen, sodass sie die Kosten ihrer Rekursbeantwortung (endgültig) selbst zu tragen hat (RIS-Justiz RS0035979, RS0035962).