Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer sowie Dr. Jensik und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Außerstreitsache der Antragstellerin Irma W*****, vertreten durch Dr. Manfred C. Müllauer, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner Siegfried W*****, vertreten durch Dr. Peter-Paul Wolf, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Rekursgericht vom 13. Februar 2007, GZ 23 R 90/06g-86, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Schwechat vom 12. Juni 2006, GZ 109 C 3/01y-74, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und die Außerstreitsache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Rekursgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Rekursverfahrens.

Begründung:

Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Erstgerichts vom 13. Oktober 2000 geschieden. Die Antragstellerin ist zu einem Viertel, der Antragsgegner zu drei Viertel Eigentümer der während aufrechter Ehe angeschafften Liegenschaft, auf der sich das vormals als Ehewohnung dienende Wohnhaus befindet. Die Lebensgemeinschaft der Streitteile wurde im Oktober 1999 aufgelöst.

Die Antragstellerin begehrte die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse dahin, dass ihr Miteigentumsanteil an den Antragsgegner übertragen werde, dieser die auf der Liegenschaft sichergestellten Kredite zur alleinigen Rückzahlung übernehme und für die Übertragung des Miteigentumsanteils eine Ausgleichszahlung von 1,07 Mio S zu leisten hätte. Der Antragsgegner sprach sich nicht gegen die Übertragung des Miteigentumsanteils der Antragstellerin an ihn sowie die Übernahme der auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Kredite durch ihn aus, erklärte sich aber nur zu einer Ausgleichsleistung von 100.000 S bereit.

Mit Beschluss vom 27. August 2004 (ON 58) übertrug das Erstgericht den der Antragstellerin gehörenden Miteigentumsanteil dem Antragsgegner, wies diesem das Eigentum an den in der Wohnung verbliebenen Einrichtungsgegenständen und der Antragstellerin das Eigentum an den von ihr bei ihrem Auszug aus der Wohnung mitgenommenen Gegenständen zu, verpflichtete den Antragsgegner, die auf der Liegenschaft pfandrechtlich sichergestellten Kredite zur alleinigen Rückzahlung zu übernehmen und stellte fest, dass der Haushalt der Streitteile bereits real geteilt und die bisherige Ehewohnung von der Antragstellerin geräumt worden sei. Weiters verpflichtete es den Antragsgegner zur Leistung einer Abfindungszahlung von 7.267,28 EUR binnen vier Wochen. Mit dem im zweiten Rechtsgang - nach Aufhebung der erstgerichtlichen Abweisung des weiteren Ausgleichszahlungsbegehrens über Rekurs der Antragstellerin - gefassten Beschluss verpflichtete das Erstgericht den Antragsgegner, der Antragstellerin eine weitere über den Teilbeschluss vom 27. August 2004 hinausgehende Ausgleichszahlung von 7.267,72 EUR zu leisten und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren ab.

Dem gegen die Pauschalabweisung der Anträge der Antragstellerin gerichteten Rekurs mit ihrem Antrag, den Antragsgegner zu einer weiteren Ausgleichszahlung von 25.000 EUR sA zu verpflichten, gab das Rekursgericht teilweise Folge und erhöhte die vom Antragsgegner zusätzlich zu dem mit Teilbeschluss vom 27. August 2004 festgelegten Abfindungsbetrag zu leistende Ausgleichszahlung auf 16.664,56 EUR sA. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei.

Die Forderung der Antragstellerin, bei der Verkehrswertermittlung die Aufschließungskosten in die Wertermittlung miteinzubeziehen, sei berechtigt. Soweit der Sachverständige bei der Erörterung seines Gutachtens dazu ausgeführt habe, dass „die Aufschließung des Grundstücks" bei den Kosten für die Außenanlage mitberücksichtigt sei, beruhe dies offensichtlich auf einem Missverständnis. Wie sich aus dem Gutachten ergebe, habe der Sachverständige bei der Ermittlung des Sachwerts den Zeitwert der Außenanlagen pauschal mit 80.000 S angesetzt. Durch den Verweis „unterirdische Leitungen" sei erkennbar, dass darin offensichtlich nur die bautechnischen Maßnahmen, jedoch nicht die an die Gemeinde zu entrichtenden Aufschließungsgebühren enthalten seien. Der Wert erhöhe sich aber mit Vorliegen der Aufschließung. Aus diesen Erwägungen sei der vom Erstgericht festgestellte Verkehrswert der Liegenschaft um die über die technischen Ausführungen hinausgehenden Aufschließungskosten, wie etwa an die Gemeinde zu entrichtenden Aufschließungsgebühren, Anschlussgebühren für Strom etc, zu erhöhen, wobei die Höhe dieses Betrags vom Rekursgericht gemäß § 34 AußStrG unter Heranziehung der Ergebnisse des in diesem Punkt unbedenklichen, von der Antragstellerin vorgelegten Gutachtens eines weiteren Sachverständigen mit rund 18.000 EUR festzusetzen gewesen sei. Entgegen der erstgerichtlichen Bewertung zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft sei nach der Rsp des Obersten Gerichtshofs der Zeitpunkt der gerichtlichen Aufteilung maßgebend. Der Zeitpunkt der Heimtrennung sei nur für die Feststellung des zu verteilenden Vermögens erheblich, soweit Wertänderungen seit dem Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht auf dem alleinigen Zutun eines der Ehegatten beruhte. Die Aufteilung des Vermögens sei bereits durch das Erstgericht mit Beschluss vom 27. August 2004 erfolgt, lediglich die Höhe der Ausgleichszahlung sei offen geblieben. Dieser Zeitpunkt sei maßgeblich für die Feststellung des Verkehrswerts des ehelichen Gebrauchsvermögens, zumal auch die Antragstellerin an einer angemessenen lediglich auf Zufall beruhenden Wertänderung teilnehmen solle. Eine derartige angemessene Teilnahme könne durch Valorisierung des festgestellten Verkehrswerts zum Zeitpunkt des vom Sachverständigen gewählten Bewertungsstichtags durch Heranziehung des Baukostenindex erfolgen. Der Verkehrswert der aufzuteilenden Liegenschaft habe zum Bewertungsstichtag 13. Oktober 2000 122.000 EUR betragen. Vermehrt um die oben angeführten Aufschließungskosten von 18.000 EUR ergebe dies einen Verkehrswert zum Stichtag 13. Oktober 2000 von 140.000 EUR. Unter Anwendung des Baukostenindex für Wohnungshaus- und Siedlungsbau folge daraus eine Werterhöhung per 27. August 2004 auf 157.000 EUR. Daraus folge unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner übernommenen Schulden und des übrigen bereits aufgeteilten Inventars unter Zugrundelegung eines etwa gleichteiligen Beitrags beider Streitteile zum Erwerb des aufzuteilenden Gebrauchsvermögens eine Erhöhung der zu leistenden (ergänzenden) Ausgleichszahlung auf 16.664,56 EUR.Die Forderung der Antragstellerin, bei der Verkehrswertermittlung die Aufschließungskosten in die Wertermittlung miteinzubeziehen, sei berechtigt. Soweit der Sachverständige bei der Erörterung seines Gutachtens dazu ausgeführt habe, dass „die Aufschließung des Grundstücks" bei den Kosten für die Außenanlage mitberücksichtigt sei, beruhe dies offensichtlich auf einem Missverständnis. Wie sich aus dem Gutachten ergebe, habe der Sachverständige bei der Ermittlung des Sachwerts den Zeitwert der Außenanlagen pauschal mit 80.000 S angesetzt. Durch den Verweis „unterirdische Leitungen" sei erkennbar, dass darin offensichtlich nur die bautechnischen Maßnahmen, jedoch nicht die an die Gemeinde zu entrichtenden Aufschließungsgebühren enthalten seien. Der Wert erhöhe sich aber mit Vorliegen der Aufschließung. Aus diesen Erwägungen sei der vom Erstgericht festgestellte Verkehrswert der Liegenschaft um die über die technischen Ausführungen hinausgehenden Aufschließungskosten, wie etwa an die Gemeinde zu entrichtenden Aufschließungsgebühren, Anschlussgebühren für Strom etc, zu erhöhen, wobei die Höhe dieses Betrags vom Rekursgericht gemäß Paragraph 34, AußStrG unter Heranziehung der Ergebnisse des in diesem Punkt unbedenklichen, von der Antragstellerin vorgelegten Gutachtens eines weiteren Sachverständigen mit rund 18.000 EUR festzusetzen gewesen sei. Entgegen der erstgerichtlichen Bewertung zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft sei nach der Rsp des Obersten Gerichtshofs der Zeitpunkt der gerichtlichen Aufteilung maßgebend. Der Zeitpunkt der Heimtrennung sei nur für die Feststellung des zu verteilenden Vermögens erheblich, soweit Wertänderungen seit dem Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht auf dem alleinigen Zutun eines der Ehegatten beruhte. Die Aufteilung des Vermögens sei bereits durch das Erstgericht mit Beschluss vom 27. August 2004 erfolgt, lediglich die Höhe der Ausgleichszahlung sei offen geblieben. Dieser Zeitpunkt sei maßgeblich für die Feststellung des Verkehrswerts des ehelichen Gebrauchsvermögens, zumal auch die Antragstellerin an einer angemessenen lediglich auf Zufall beruhenden Wertänderung teilnehmen solle. Eine derartige angemessene Teilnahme könne durch Valorisierung des festgestellten Verkehrswerts zum Zeitpunkt des vom Sachverständigen gewählten Bewertungsstichtags durch Heranziehung des Baukostenindex erfolgen. Der Verkehrswert der aufzuteilenden Liegenschaft habe zum Bewertungsstichtag 13. Oktober 2000 122.000 EUR betragen. Vermehrt um die oben angeführten Aufschließungskosten von 18.000 EUR ergebe dies einen Verkehrswert zum Stichtag 13. Oktober 2000 von 140.000 EUR. Unter Anwendung des Baukostenindex für Wohnungshaus- und Siedlungsbau folge daraus eine Werterhöhung per 27. August 2004 auf 157.000 EUR. Daraus folge unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner übernommenen Schulden und des übrigen bereits aufgeteilten Inventars unter Zugrundelegung eines etwa gleichteiligen Beitrags beider Streitteile zum Erwerb des aufzuteilenden Gebrauchsvermögens eine Erhöhung der zu leistenden (ergänzenden) Ausgleichszahlung auf 16.664,56 EUR.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragsgegners, mit dem er die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses anstrebt, ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch des Rekursgerichts zulässig und auch berechtigt.

Gemäß § 203 Abs 7 letzter Satz AußStrG (idF BGBl I 2003/111) ist auf Rekursverfahren ab 1. Jänner 2005 § 52 AußStrG anzuwenden, welcher dem Rekursgericht auferlegt, nur dann von der neuerlichen Aufnahme eines in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen, für die Feststellungen maßgeblichen Beweises Abstand nehmen zu dürfen, wenn es vorher den Parteien bekanntgegeben hat, dass es gegen die Würdigung dieses Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieses Beweises durch das Rekursgericht zu beantragen (Abs 2 leg cit). Die Bestimmung entspricht im Wesentlichen § 488 Abs 4 ZPO (Fucik/Kloiber § 52 AußStrG Rz 4). Zwar soll die Passage „für die Feststellungen maßgebliche Beweise" einer allzu formalistischen Betrachtung entgegenwirken, eine unmittelbare Beweiswiederholung ist daher dann nicht erforderlich, wenn die Feststellung, von der das Rekursgericht abzuweichen erwägt, nur auf mittelbar gewonnene Beweise gestützt wurde, die lediglich durch einen Zeugen erläutert wurden (vgl Fucik/Kloiber aaO); im vorliegenden Fall hat das Erstgericht den Beweis (mündliche Erörterung des Sachverständigengutachtens im Rahmen einer vom Erstgericht mit den Parteien abgehaltenen Verhandlung), auf den die Verkehrswertfeststellung des Erstgerichts, insbesondere unter dem Aspekt der Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung von Aufschließungskosten gegründet wird, unmittelbar aufgenommen. Es begründet einen Verfahrensmangel, wenn das Rekursgericht - der Grundsatz der Unmittelbarkeit ist nunmehr im Verfahren außer Streitsachen ausdrücklich auch für das Rekursgericht angeordnet (6 Ob 178/06d = EF-Z 2007/24 = Zak 2007/12 = FamZ 2007/57) - von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts ohne Wiederholung der Beweisaufnahmen abgeht (vgl RIS-Justiz RS0043461). Die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bedeutet eine erhebliche Verletzung einer Vorschrift des Verfahrensrechts, deren Wahrnehmung der Wahrung der Rechtssicherheit dient (RIS-Justiz RS0042151, RS0043057). Ein Abgehen von der erstgerichtlichen Verkehrswertfeststellung hätte hier einer Beweiswiederholung - allenfalls in Form der Verlesung der erstinstanzlichen Beweisergebnisse nach Erörterung mit den Parteien - bedurft.Gemäß Paragraph 203, Absatz 7, letzter Satz AußStrG in der Fassung BGBl römisch eins 2003/111) ist auf Rekursverfahren ab 1. Jänner 2005 Paragraph 52, AußStrG anzuwenden, welcher dem Rekursgericht auferlegt, nur dann von der neuerlichen Aufnahme eines in erster Instanz unmittelbar aufgenommenen, für die Feststellungen maßgeblichen Beweises Abstand nehmen zu dürfen, wenn es vorher den Parteien bekanntgegeben hat, dass es gegen die Würdigung dieses Beweises durch das Erstgericht Bedenken habe, und ihnen Gelegenheit gegeben hat, eine neuerliche Aufnahme dieses Beweises durch das Rekursgericht zu beantragen (Absatz 2, leg cit). Die Bestimmung entspricht im Wesentlichen Paragraph 488, Absatz 4, ZPO (Fucik/Kloiber Paragraph 52, AußStrG Rz 4). Zwar soll die Passage „für die Feststellungen maßgebliche Beweise" einer allzu formalistischen Betrachtung entgegenwirken, eine unmittelbare Beweiswiederholung ist daher dann nicht erforderlich, wenn die Feststellung, von der das Rekursgericht abzuweichen erwägt, nur auf mittelbar gewonnene Beweise gestützt wurde, die lediglich durch einen Zeugen erläutert wurden vergleiche Fucik/Kloiber aaO); im vorliegenden Fall hat das Erstgericht den Beweis (mündliche Erörterung des Sachverständigengutachtens im Rahmen einer vom Erstgericht mit den Parteien abgehaltenen Verhandlung), auf den die Verkehrswertfeststellung des Erstgerichts, insbesondere unter dem Aspekt der Berücksichtigung/Nichtberücksichtigung von Aufschließungskosten gegründet wird, unmittelbar aufgenommen. Es begründet einen Verfahrensmangel, wenn das Rekursgericht - der Grundsatz der Unmittelbarkeit ist nunmehr im Verfahren außer Streitsachen ausdrücklich auch für das Rekursgericht angeordnet (6 Ob 178/06d = EF-Z 2007/24 = Zak 2007/12 = FamZ 2007/57) - von den tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts ohne Wiederholung der Beweisaufnahmen abgeht vergleiche RIS-Justiz RS0043461). Die Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bedeutet eine erhebliche Verletzung einer Vorschrift des Verfahrensrechts, deren Wahrnehmung der Wahrung der Rechtssicherheit dient (RIS-Justiz RS0042151, RS0043057). Ein Abgehen von der erstgerichtlichen Verkehrswertfeststellung hätte hier einer Beweiswiederholung - allenfalls in Form der Verlesung der erstinstanzlichen Beweisergebnisse nach Erörterung mit den Parteien - bedurft.

Wenn feststeht, dass einer Partei eine Geldleistung zusteht, die Erhebung der Höhe des Betrags jedoch nicht möglich ist oder mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen auch unter Abstandnahme von der Aufnahme angebotener Beweise die Höhe des Betrags nach freier Überzeugung festsetzen (§ 34 AußStrG). Diese Regelung entspricht § 273 Abs 1 ZPO (Fucik/Kloiber § 34 AußStrG Rz 1). Die Regel des § 273 Abs 1 ZPO darf zwar unter „Übergehung", also Unterlassung der Aufnahme eines Beweises, auch noch unter Nichtberücksichtigung bereits erhobener Beweise, nicht aber erstmals vom Gericht zweiter Instanz unter Abgehen von der Beweiswürdigung des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung angewendet werden, weil das Ergebnis dieser Anwendung vom Rechtsmittelgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nur überprüfbar ist, wenn schon das Prozessgericht diese Gesetzesstelle anwendet (10 ObS 95/91 = SSV-NF 5/47 ua; RIS-Justiz RS0040419). Hat das Erstgericht einen Sachverständigen vernommen und ist es aufgrund der Würdigung dieses Beweises dem Gutachten gefolgt, so kann das Gericht zweiter Instanz nicht ohne Beweiswiederholung von dieser Würdigung des Gutachtens abgehen und sich für berechtigt halten, einen Betrag gemäß § 273 Abs 1 ZPO festzusetzen (RIS-Justiz RS0040462).Wenn feststeht, dass einer Partei eine Geldleistung zusteht, die Erhebung der Höhe des Betrags jedoch nicht möglich ist oder mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen auch unter Abstandnahme von der Aufnahme angebotener Beweise die Höhe des Betrags nach freier Überzeugung festsetzen (Paragraph 34, AußStrG). Diese Regelung entspricht Paragraph 273, Absatz eins, ZPO (Fucik/Kloiber Paragraph 34, AußStrG Rz 1). Die Regel des Paragraph 273, Absatz eins, ZPO darf zwar unter „Übergehung", also Unterlassung der Aufnahme eines Beweises, auch noch unter Nichtberücksichtigung bereits erhobener Beweise, nicht aber erstmals vom Gericht zweiter Instanz unter Abgehen von der Beweiswürdigung des Erstgerichts ohne Beweiswiederholung angewendet werden, weil das Ergebnis dieser Anwendung vom Rechtsmittelgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nur überprüfbar ist, wenn schon das Prozessgericht diese Gesetzesstelle anwendet (10 ObS 95/91 = SSV-NF 5/47 ua; RIS-Justiz RS0040419). Hat das Erstgericht einen Sachverständigen vernommen und ist es aufgrund der Würdigung dieses Beweises dem Gutachten gefolgt, so kann das Gericht zweiter Instanz nicht ohne Beweiswiederholung von dieser Würdigung des Gutachtens abgehen und sich für berechtigt halten, einen Betrag gemäß Paragraph 273, Absatz eins, ZPO festzusetzen (RIS-Justiz RS0040462).

Die Anwendung des § 34 AußStrG durch das Rekursgericht bildet daher einen - vom Antragsgegner in seinem Revisionsrekurs gerügten - Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen muss. Das Rekursgericht wird sich im fortzusetzenden Verfahren in Ansehung der bekämpften Verkehrswertermittlung der gesetzmäßigen Erledigung der Feststellungsrüge nicht entziehen können. Darüber hinaus ist jetzt schon festzuhalten, dass die Ermittlung des Verkehrswerts zu einem anderen Zeitpunkt durch lineare Anwendung des Baukostenindex - insbesondere für den Grundkostenanteil - nicht sachgerecht ist. Ein weiteres Sachverständigengutachten (Ergänzung des bisherigen) ist wohl unumgänglich. Auch in Ansehung des Sachwerts eines Gebäudes ist die bloße Aufwertung analog zu den gestiegenen Herstellungskosten unzulässig verkürzend, ist doch nach Verstreichen eines längeren Zeitraums (hier etwa fünf Jahre) auch mit einer Abwertung eines bestehenden Gebäudes zu rechnen.Die Anwendung des Paragraph 34, AußStrG durch das Rekursgericht bildet daher einen - vom Antragsgegner in seinem Revisionsrekurs gerügten - Verfahrensfehler, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen muss. Das Rekursgericht wird sich im fortzusetzenden Verfahren in Ansehung der bekämpften Verkehrswertermittlung der gesetzmäßigen Erledigung der Feststellungsrüge nicht entziehen können. Darüber hinaus ist jetzt schon festzuhalten, dass die Ermittlung des Verkehrswerts zu einem anderen Zeitpunkt durch lineare Anwendung des Baukostenindex - insbesondere für den Grundkostenanteil - nicht sachgerecht ist. Ein weiteres Sachverständigengutachten (Ergänzung des bisherigen) ist wohl unumgänglich. Auch in Ansehung des Sachwerts eines Gebäudes ist die bloße Aufwertung analog zu den gestiegenen Herstellungskosten unzulässig verkürzend, ist doch nach Verstreichen eines längeren Zeitraums (hier etwa fünf Jahre) auch mit einer Abwertung eines bestehenden Gebäudes zu rechnen.

Der vom Rekursgericht als maßgeblich erachtete Bewertungsstichtag entspricht der Rsp des Obersten Gerichtshofs (RIS-Justiz RS0057644, RS0057613). Gegen die Zugrundelegung des Verkehrswerts zum Zeitpunkt der gerichtlichen Aufteilung wenden sich die Streitteile in dritter Instanz auch nicht mehr. Für diesen Stichtag wird der Verkehrswert der Liegenschaft unter Berücksichtigung der Verfahrensgrundsätze der Unmittelbarkeit in der Beweisaufnahme sowie des rechtlichen Gehörs der Verfahrensbeteiligten festzusetzen sein. Sieht sich das Rekursgericht außerstande, das Verfahren selbst zu ergänzen, müsste es den erstinstanzlichen Beschluss aufheben und die Verfahrensergänzung (Bewertung zum Tag der Aufteilung) dem Erstgericht auftragen.

Der Kostenvorbehalt entspricht dem gemäß § 203 Abs 9 AußStrG noch anzuwendenden § 234 AußStrG 1854, weil sich die gebotenen Billigkeitserwägungen erst nach Abschluss des Verfahrens anstellen lassen.Der Kostenvorbehalt entspricht dem gemäß Paragraph 203, Absatz 9, AußStrG noch anzuwendenden Paragraph 234, AußStrG 1854, weil sich die gebotenen Billigkeitserwägungen erst nach Abschluss des Verfahrens anstellen lassen.