Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Brenn als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula und Mag. Schober als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch Mag. Lukas Amsüss, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. N* GmbH, *, und 2. Dr. H*, beide vertreten durch Dr. Helmut Fetz und andere Rechtsanwälte in Leoben, wegen § 35 EO, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 5. November 2025, GZ 4 R 124/25x-50, mit dem das Teil- und Endurteil des Bezirksgerichts Feldbach vom 27. Mai 2024, GZ 1 C 224/24h-21, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Brenn als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun-Mohr und Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula und Mag. Schober als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M* GmbH, *, vertreten durch Mag. Lukas Amsüss, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. N* GmbH, *, und 2. Dr. H*, beide vertreten durch Dr. Helmut Fetz und andere Rechtsanwälte in Leoben, wegen Paragraph 35, EO, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 5. November 2025, GZ 4 R 124/25x-50, mit dem das Teil- und Endurteil des Bezirksgerichts Feldbach vom 27. Mai 2024, GZ 1 C 224/24h-21, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Das Rechtsmittel wird, soweit es sich gegen den in das Berufungsurteil aufgenommenen Beschluss des Berufungsgerichts wendet, als unzulässig zurückgewiesen.

Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 1.135,88 EUR (darin enthalten 189,31 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1]              Die Erstbeklagte führt gegen die Klägerin aufgrund eines Beschlusses des Landesgerichts Leoben vom 25. Oktober 2023 zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Kostenforderung von 10.732,92 EUR (darin enthalten 1.788,82 EUR USt) Exekution mittels erweiterten Exekutionspakets gemäß § 20 EO. Der Zweitbeklagte hat die Erstbeklagte im Titelverfahren anwaltlich vertreten. Die Erstbeklagte führt gegen die Klägerin aufgrund eines Beschlusses des Landesgerichts Leoben vom 25. Oktober 2023 zur Hereinbringung einer vollstreckbaren Kostenforderung von 10.732,92 EUR (darin enthalten 1.788,82 EUR USt) Exekution mittels erweiterten Exekutionspakets gemäß Paragraph 20, EO. Der Zweitbeklagte hat die Erstbeklagte im Titelverfahren anwaltlich vertreten.

[2]              Gegenstand des Titelverfahrens war ein behaupteter Schadenersatzanspruch der Klägerin in Höhe von 3.876.093,24 EUR sA aus einem vorangegangenen Schiedsverfahren zwischen ihr als Schiedsbeklagter und der Erstbeklagten als Schiedsklägerin. Mit diesem Schiedsspruch wurde die Klägerin verpflichtet, Zug um Zug gegen Zahlung eines bestimmten Betrags in die Einverleibung des Eigentumsrechts der Erstbeklagten an zwei Liegenschaften einzuwilligen und dieser die Kosten des Schiedsverfahrens zu ersetzen. Im Titelverfahren machte die Klägerin geltend, der Schiedsspruch sei auf näher beschriebene Täuschungshandlungen der Erstbeklagten gegenüber dem Schiedsgericht zurückzuführen. Das Landesgericht Leoben wies diese Schadenersatzklage – mittlerweile (nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Oppositionsverfahren) rechtskräftig (4 Ob 55/25d) – mit dem den nunmehrigen Exekutionstitel bildenden Beschluss wegen sachlicher Unzuständigkeit und entschiedener Sache zurück und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz.

[3]              Die Klägerin stützte ihre Oppositionsklage darauf, dass sie bereits mit Schreiben vom 27. September 2022 die Aufrechnung mit dem ihr angeblich entstandenen Schaden aus den Täuschungshandlungen im Schiedsverfahren erklärt und dies mit Schreiben vom 22. März 2024 wiederholt habe, weshalb der betriebene Anspruch erloschen sei. Hinzu komme, dass die in den betriebenen Kosten enthaltene USt zu Unrecht zugesprochen worden sei. Die Erstbeklagte sei nämlich als Vorsteuerabzugsberechtigte nicht dazu berechtigt gewesen, diese Kosten geltend zu machen. Vielmehr wäre die Erstbeklagte als vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmerin verpflichtet, die Vorsteuer geltend zu machen und entsprechend ihrer Schadensminderungspflicht nur den Nettobetrag der Kosten zu begehren. Der Zweitbeklagte sei wegen seines Kostenpfandrechts nach § 19a RAO passiv legitimiert. Die Klägerin stützte ihre Oppositionsklage darauf, dass sie bereits mit Schreiben vom 27. September 2022 die Aufrechnung mit dem ihr angeblich entstandenen Schaden aus den Täuschungshandlungen im Schiedsverfahren erklärt und dies mit Schreiben vom 22. März 2024 wiederholt habe, weshalb der betriebene Anspruch erloschen sei. Hinzu komme, dass die in den betriebenen Kosten enthaltene USt zu Unrecht zugesprochen worden sei. Die Erstbeklagte sei nämlich als Vorsteuerabzugsberechtigte nicht dazu berechtigt gewesen, diese Kosten geltend zu machen. Vielmehr wäre die Erstbeklagte als vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmerin verpflichtet, die Vorsteuer geltend zu machen und entsprechend ihrer Schadensminderungspflicht nur den Nettobetrag der Kosten zu begehren. Der Zweitbeklagte sei wegen seines Kostenpfandrechts nach Paragraph 19 a, RAO passiv legitimiert.

[4]              Die Beklagten wendeten ein, es liege kein tauglicher Oppositionsgrund vor. Dem Zweitbeklagten fehle die Passivlegitimation, weil das Pfandrecht nach § 19a RAO nicht den Übergang der Kostenforderung auf den Rechtsanwalt bewirke. Nach ständiger Rechtsprechung sei die im Prozess obsiegende Partei berechtigt, auch USt aus den Kosten zu begehren. Bisher habe keine Verpflichtung des Zweitbeklagten bestanden, gegenüber der Erstbeklagten Rechnung über die betriebenen Kosten zu legen, weil das Titelverfahren noch nicht rechtskräftig beendet sei. Die Beklagten wendeten ein, es liege kein tauglicher Oppositionsgrund vor. Dem Zweitbeklagten fehle die Passivlegitimation, weil das Pfandrecht nach Paragraph 19 a, RAO nicht den Übergang der Kostenforderung auf den Rechtsanwalt bewirke. Nach ständiger Rechtsprechung sei die im Prozess obsiegende Partei berechtigt, auch USt aus den Kosten zu begehren. Bisher habe keine Verpflichtung des Zweitbeklagten bestanden, gegenüber der Erstbeklagten Rechnung über die betriebenen Kosten zu legen, weil das Titelverfahren noch nicht rechtskräftig beendet sei.

[5]              Das Erstgericht wies das Klagebegehren gegen den Zweitbeklagten (mit mündlich verkündetem, gemeinsam mit dem Endurteil ausgefertigten Teilurteil) wegen fehlender Passivlegitimation und gegen die Erstbeklagte mangels tauglichen Oppositionsgrundes ab.

[6]              Das Berufungsgericht wies mit einem in das Berufungsurteil aufgenommenen Beschluss zwei von der Klägerin nach Einbringung der Berufung an das Berufungsgericht übermittelte Schriftsätze zurück und gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Das Erstgericht habe die Passivlegitimation des Zweitbeklagten zutreffend verneint, weil dieser nicht betreibende Partei der Anlassexekution sei. Die Oppositionsklage diene dazu, nach Entstehung des Exekutionstitels eingetretene Änderungen des Sachverhalts geltend zu machen, die in materiell-rechtlicher Hinsicht eine Hemmung oder ein teilweises oder gänzliches Erlöschen des titulierten Anspruchs zur Folge hätten. Sie sei jedoch kein Rechtsbehelf für die Korrektur allenfalls fehlerhafter Entscheidungen und greife nicht in deren Rechtskraft ein. Mängel des Titelverfahrens, wie etwa dass der Exekutionstitel zu Unrecht ergangen oder auf betrügerische Weise zustande gekommen sei, bildeten keinen Oppositionsgrund. Das Vorbringen der Klägerin, ihr Schadenersatzanspruch resultiere aus einer Täuschung der Erstbeklagten im Schiedsverfahren und dem dadurch veranlassten „denkunmöglichen“ Schiedsspruch, begründe demnach keinen tauglichen Oppositionsgrund. Der von der Klägerin weiters geltend gemachte, auf Art XII Z 3 EG-UStG 1972 gestützte Rückersatzanspruch könne nach der Judikatur vor der Ersatzleistung nicht erfolgreich geltend gemacht werden, weil Rückersatz begrifflich Ersatz zur Voraussetzung habe. Da die Klägerin nicht behauptet habe, die betriebene Forderung samt darin enthaltener USt an die Erstbeklagte gezahlt zu haben, bestehe derzeit kein Anspruch auf Rückersatz. Das Berufungsgericht wies mit einem in das Berufungsurteil aufgenommenen Beschluss zwei von der Klägerin nach Einbringung der Berufung an das Berufungsgericht übermittelte Schriftsätze zurück und gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Das Erstgericht habe die Passivlegitimation des Zweitbeklagten zutreffend verneint, weil dieser nicht betreibende Partei der Anlassexekution sei. Die Oppositionsklage diene dazu, nach Entstehung des Exekutionstitels eingetretene Änderungen des Sachverhalts geltend zu machen, die in materiell-rechtlicher Hinsicht eine Hemmung oder ein teilweises oder gänzliches Erlöschen des titulierten Anspruchs zur Folge hätten. Sie sei jedoch kein Rechtsbehelf für die Korrektur allenfalls fehlerhafter Entscheidungen und greife nicht in deren Rechtskraft ein. Mängel des Titelverfahrens, wie etwa dass der Exekutionstitel zu Unrecht ergangen oder auf betrügerische Weise zustande gekommen sei, bildeten keinen Oppositionsgrund. Das Vorbringen der Klägerin, ihr Schadenersatzanspruch resultiere aus einer Täuschung der Erstbeklagten im Schiedsverfahren und dem dadurch veranlassten „denkunmöglichen“ Schiedsspruch, begründe demnach keinen tauglichen Oppositionsgrund. Der von der Klägerin weiters geltend gemachte, auf Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, EG-UStG 1972 gestützte Rückersatzanspruch könne nach der Judikatur vor der Ersatzleistung nicht erfolgreich geltend gemacht werden, weil Rückersatz begrifflich Ersatz zur Voraussetzung habe. Da die Klägerin nicht behauptet habe, die betriebene Forderung samt darin enthaltener USt an die Erstbeklagte gezahlt zu haben, bestehe derzeit kein Anspruch auf Rückersatz.

[7]              Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision nachträglich zur Frage für zulässig, ob ein Rückersatz der USt gemäß Art XII Z 3 EG-UStG 1972 bereits vor der Ersatzleistung erfolgreich geltend gemacht werden könne und insbesondere ob die Geltendmachung dieses Rückersatzanspruchs in einem Oppositionsverfahren vor Leistung der USt an den Prozessgegner möglich sei. Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision nachträglich zur Frage für zulässig, ob ein Rückersatz der USt gemäß Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, EG-UStG 1972 bereits vor der Ersatzleistung erfolgreich geltend gemacht werden könne und insbesondere ob die Geltendmachung dieses Rückersatzanspruchs in einem Oppositionsverfahren vor Leistung der USt an den Prozessgegner möglich sei.

[8]              Mit ihrer gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts erhobenen Revision strebt die Klägerin eine gänzliche Klagestattgebung an.

[9]              Die Beklagten beantragen in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise dieser nicht Folge zu geben.

[10]               Soweit sich die Klägerin in ihrem Rechtsmittel gegen den Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts wendet, ist das – insoweit als Rekurs zu wertende – Rechtsmittel absolut unzulässig. Gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts ist der Rekurs nur in den in § 519 Abs 1 ZPO genannten Fällen zulässig. Die Zurückweisung eines Schriftsatzes fällt nicht darunter (RS0043841; RS0041977). Soweit sich die Klägerin in ihrem Rechtsmittel gegen den Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts wendet, ist das – insoweit als Rekurs zu wertende – Rechtsmittel absolut unzulässig. Gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts ist der Rekurs nur in den in Paragraph 519, Absatz eins, ZPO genannten Fällen zulässig. Die Zurückweisung eines Schriftsatzes fällt nicht darunter (RS0043841; RS0041977).

[11]          Im Übrigen ist die Revision zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Zur mangelnden Passivlegitimation des Zweitbeklagten:

[12]               1.1. Kläger im Oppositionsverfahren ist der Verpflichtete des Anlassexekutionsverfahrens (3 Ob 199/03s) und Beklagter ist der betreibende Gläubiger (Jakusch in Angst/Oberhammer3 § 35 EO Rz 83). 1.1. Kläger im Oppositionsverfahren ist der Verpflichtete des Anlassexekutionsverfahrens (3 Ob 199/03s) und Beklagter ist der betreibende Gläubiger (Jakusch in Angst/Oberhammer3 Paragraph 35, EO Rz 83).

[13]               1.2. § 19a Abs 1 RAO räumt dem Rechtsanwalt, der die Partei zuletzt vertreten hat, ein gesetzliches Pfandrecht an deren Kostenersatzforderung aus gerichtlichem Zuspruch oder vergleichsweiser Zusage ein. Nach Abs 4 leg cit kann die zum Kostenersatz verpflichtete Partei die Kosten jederzeit an den pfandberechtigten Anwalt und, solange dieser die Zahlung nicht an ihn gefordert hat, auch an die Partei wirksam bezahlen. Im Gegensatz zur sonst für das Pfandrecht geltenden Regelung nach den §§ 459 ff ABGB erhält der Rechtsanwalt mit der Geltendmachung seines Pfandrechts gegenüber dem kostenersatzpflichtigen Gegner bereits das Recht auf Einzug seiner Forderung. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass Gläubigerin des Kostenersatzanspruchs selbst nach der Erklärung im Sinn des Abs 4 des § 19 RAO die Partei selbst bleibt (3 Ob 252/09v mwN; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 41 ZPO Rz 5). 1.2. Paragraph 19 a, Absatz eins, RAO räumt dem Rechtsanwalt, der die Partei zuletzt vertreten hat, ein gesetzliches Pfandrecht an deren Kostenersatzforderung aus gerichtlichem Zuspruch oder vergleichsweiser Zusage ein. Nach Absatz 4, leg cit kann die zum Kostenersatz verpflichtete Partei die Kosten jederzeit an den pfandberechtigten Anwalt und, solange dieser die Zahlung nicht an ihn gefordert hat, auch an die Partei wirksam bezahlen. Im Gegensatz zur sonst für das Pfandrecht geltenden Regelung nach den Paragraphen 459, ff ABGB erhält der Rechtsanwalt mit der Geltendmachung seines Pfandrechts gegenüber dem kostenersatzpflichtigen Gegner bereits das Recht auf Einzug seiner Forderung. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass Gläubigerin des Kostenersatzanspruchs selbst nach der Erklärung im Sinn des Absatz 4, des Paragraph 19, RAO die Partei selbst bleibt (3 Ob 252/09v mwN; M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 Paragraph 41, ZPO Rz 5).

[14]          1.3. Davon ausgehend haben die Vorinstanzen die Passivlegitimation des Zweitbeklagten, der im Anlassexekutionsverfahren nicht betreibende Partei (und auch nicht Titelgläubiger) ist, zutreffend verneint.

2. Zur Aufrechnung mit dem behaupteten Schadenersatzanspruch:

[15]               2.1. Gemäß § 35 Abs 1 EO können gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, mittels Oppositionsklage nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrunde liegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Nach ständiger Rechtsprechung bildet insbesondere die Aufrechnung einen Oppositionsgrund (3 Ob 80/03s mwN). 2.1. Gemäß Paragraph 35, Absatz eins, EO können gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Exekution bewilligt wurde, mittels Oppositionsklage nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Tatsachen beruhen, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrunde liegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Nach ständiger Rechtsprechung bildet insbesondere die Aufrechnung einen Oppositionsgrund (3 Ob 80/03s mwN).

[16]          2.2. Der von der Klägerin behauptete Schadenersatzanspruch, mit dem sie gegen die titulierte Forderung aufgerechnet hat, ist zwar bereits vor Schaffung des Exekutionstitels entstanden. Im konkreten Fall wäre aber eine aufrechnungsweise Geltendmachung dieses Anspruchs bereits im Titelverfahren ausgeschlossen gewesen. Eine Aufrechnung gegen die erst in der verfahrensbeendenden Entscheidung (Urteil oder, wie hier, Beschluss, mit dem die Klage zurückgewiesen wird) zugesprochenen Kosten kann nämlich nicht schon im Titelverfahren erklärt werden, weshalb die Rechtsprechung in einer solchen Sonderkonstellation auch die Aufrechnung mit früher fällig gewordenen Gegenforderungen mittels Oppositionsklage zulässt (RS0000786 [T1]). Dies gilt nur dann nicht, wenn die betriebenen Kosten Annex zu einer Hauptforderung sind, gegen die im Titelverfahren die Aufrechnung möglich gewesen wäre (vgl RS0000770). 2.2. Der von der Klägerin behauptete Schadenersatzanspruch, mit dem sie gegen die titulierte Forderung aufgerechnet hat, ist zwar bereits vor Schaffung des Exekutionstitels entstanden. Im konkreten Fall wäre aber eine aufrechnungsweise Geltendmachung dieses Anspruchs bereits im Titelverfahren ausgeschlossen gewesen. Eine Aufrechnung gegen die erst in der verfahrensbeendenden Entscheidung (Urteil oder, wie hier, Beschluss, mit dem die Klage zurückgewiesen wird) zugesprochenen Kosten kann nämlich nicht schon im Titelverfahren erklärt werden, weshalb die Rechtsprechung in einer solchen Sonderkonstellation auch die Aufrechnung mit früher fällig gewordenen Gegenforderungen mittels Oppositionsklage zulässt (RS0000786 [T1]). Dies gilt nur dann nicht, wenn die betriebenen Kosten Annex zu einer Hauptforderung sind, gegen die im Titelverfahren die Aufrechnung möglich gewesen wäre vergleiche RS0000770).

[17]          Die beschriebene Sonderkonstellation liegt hier allerdings nicht vor, zumal Gegenstand des – von der Oppositionsklägerin eingeleiteten – Titelverfahrens gerade jener Schadenersatzanspruch war, mit dem sie aufrechnen wollte und den sie daher als Oppositionsgrund geltend machen will.

[18]          2.3. Der Klägerin könnte auch nicht entgegen gehalten werden, dass nach ständiger Rechtsprechung die Behauptung, der Exekutionstitel sei zu Unrecht ergangen, keinen zulässigen Oppositionsgrund bildet, weil sie kein prozessuales Mittel zur Durchbrechung der Rechtskraft des Titels ist, sondern der Geltendmachung von Änderungen der Sachlage nach Abschluss des Titelverfahrens dient (RS0122879 [T1]). Das Vorbringen der Klägerin zu ihrem angeblichen Schadenersatzanspruch bezieht sich nämlich nicht auf die den Exekutionstitel bildende Kostenentscheidung, sondern auf den dem Titelverfahren vorausgegangenen Schiedsspruch.

[19]               2.4. Dennoch sind die Vorinstanzen im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die hier geltend gemachte Aufrechnung von vornherein keinen tauglichen Oppositionsgrund bildet, sodass Beweisaufnahmen und Feststellungen zu diesem Thema entbehrlich waren. Mit ihrem Vorbringen, dass das Schiedsverfahren nur aufgrund bestimmter Täuschungshandlungen durch die Erstbeklagte zu deren Gunsten ausgegangen sei, wodurch der Klägerin ein Vermögensschaden entstanden sei, der sich aus dem Verkehrswert der beiden betroffenen Liegenschaften abzüglich der von der Erstbeklagten zu leistenden Zahlung zuzüglich der dieser zu ersetzenden Verfahrenskosten zusammensetze, macht die Klägerin nämlich im Kern geltend, dass der Schiedsspruch unrichtig sei, sie also die ihr darin auferlegten Leistungen in Wahrheit nicht geschuldet habe. Einem solchen Vorbringen steht allerdings die aus der materiellen Rechtskraft des Schiedsspruchs folgende Bindungswirkung entgegen, aufgrund derer es dem Richter in einem Folgeprozess verwehrt ist, die im Vorprozess als Hauptfrage rechtskräftig entschiedene Vorfrage selbständig zu beurteilen (RS0039843 [T5, T21, T35]). Muss die Klägerin aber den Ausgang des Schiedsverfahrens gegen sich gelten lassen, so kann sie aus diesem Verfahrensausgang auch keinen Schadenersatzanspruch gegen die Erstbeklagte ableiten.

3. Zur Umsatzsteuer aus den Prozesskosten:

[20]               3.1. Die Behauptung der Klägerin, der Zuspruch der USt aus den Kosten sei zu Unrecht erfolgt, kann von vornherein keinen Oppositionsgrund bilden, weil die Oppositionsklage nur dazu dient, Änderungen der Sachlage nach Abschluss des Titelverfahrens geltend zu machen.

[21]          3.2. Auch aus der – auch nach Außerkrafttreten des UStG 1972 und Inkrafttreten des UStG 1994 weiterhin in Geltung stehenden – Vorschrift des Art XII Z 3 EG-UStG 1972 kann unmittelbar kein Oppositionsgrund abgeleitet werden, weil diese Bestimmung die vorherige Zahlung auch der USt voraussetzt und damit gerade kein Erlöschen des Anspruchs des betreibenden Gläubigers vor Erfüllung des Titels anordnet und dementsprechend auch keine den Anspruch aufhebende Tatsache im Sinn des § 35 EO bildet. 3.2. Auch aus der – auch nach Außerkrafttreten des UStG 1972 und Inkrafttreten des UStG 1994 weiterhin in Geltung stehenden – Vorschrift des Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, EG-UStG 1972 kann unmittelbar kein Oppositionsgrund abgeleitet werden, weil diese Bestimmung die vorherige Zahlung auch der USt voraussetzt und damit gerade kein Erlöschen des Anspruchs des betreibenden Gläubigers vor Erfüllung des Titels anordnet und dementsprechend auch keine den Anspruch aufhebende Tatsache im Sinn des Paragraph 35, EO bildet.

[22]          4.1. Im Übrigen ist der erwähnte Einwand der Klägerin auch unrichtig. Die obsiegende Partei hat nämlich selbst dann, wenn sie vorsteuerabzugsberechtigt ist, Anspruch auf Ersatz auch der USt aus den Kosten (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 § 41 ZPO Rz 34 mwN). 4.1. Im Übrigen ist der erwähnte Einwand der Klägerin auch unrichtig. Die obsiegende Partei hat nämlich selbst dann, wenn sie vorsteuerabzugsberechtigt ist, Anspruch auf Ersatz auch der USt aus den Kosten (M. Bydlinski in Fasching/Konecny3 II/1 Paragraph 41, ZPO Rz 34 mwN).

[23]               4.2. Im Fall eines Prozesskostenersatzes, den die unterlegene Partei der obsiegenden Partei gemäß § 41 ZPO zu leisten hat, hat die unterlegene Partei kein Recht auf Vorsteuerabzug aus den von ihr zu ersetzenden Kosten des gegnerischen Anwalts. Für diese Anwaltskosten steht vielmehr nur der obsiegenden Partei das Recht auf Ausstellung einer Rechnung und das Recht auf Vorsteuerabzug zu, weil der Anwalt seine Leistung an die obsiegende Partei erbringt (Payerer in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig, UStG-ON3.02 § 12 Rz 38). 4.2. Im Fall eines Prozesskostenersatzes, den die unterlegene Partei der obsiegenden Partei gemäß Paragraph 41, ZPO zu leisten hat, hat die unterlegene Partei kein Recht auf Vorsteuerabzug aus den von ihr zu ersetzenden Kosten des gegnerischen Anwalts. Für diese Anwaltskosten steht vielmehr nur der obsiegenden Partei das Recht auf Ausstellung einer Rechnung und das Recht auf Vorsteuerabzug zu, weil der Anwalt seine Leistung an die obsiegende Partei erbringt (Payerer in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen/Wakounig, UStG-ON3.02 Paragraph 12, Rz 38).

[24]               4.3. Nach der schon erwähnten Vorschrift des Art XII Z 3 EG-UStG 1972 berührt der Umstand, dass jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst jedoch dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrags, sobald und soweit der Ersatzberechtigte diesen als Vorsteuer abziehen könnte. Der Ersatzberechtigte ist verpflichtet, dem Ersatzpflichtigen Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und diesem in die betreffenden Belege Einsicht zu gewähren. 4.3. Nach der schon erwähnten Vorschrift des Artikel römisch zwölf, Ziffer 3, EG-UStG 1972 berührt der Umstand, dass jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst jedoch dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrags, sobald und soweit der Ersatzberechtigte diesen als Vorsteuer abziehen könnte. Der Ersatzberechtigte ist verpflichtet, dem Ersatzpflichtigen Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und diesem in die betreffenden Belege Einsicht zu gewähren.

[25]          4.4. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Gericht bei seiner Entscheidung auch über den Prozesskostenersatz die abgabenrechtliche Vorfrage, ob der Ersatzberechtigte die USt im Wege des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte, nicht gesondert zu prüfen hat (RS0038172). Da Rückersatz begrifflich einen vorherigen Ersatz zur Voraussetzung hat, kann der Anspruch auf Rückersatz nicht vor der Ersatzleistung mit Erfolg geltend gemacht werden (RS0030251 [T1]). Da der Schadenersatzprozess nicht mit steuerrechtlichen Fragen belastet werden soll, steht dem Ersatzpflichtigen lediglich ein besonderer (nachträglicher) Bereicherungsanspruch zu (RS0030251 [T3]).

[26]               5. Zusammenfassend ist der Revision der Erfolg zu versagen.

[27]          Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.