Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon.-Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. H*****gesellschaft mbH, *****, und 2. M***** AG, *****, beide vertreten durch Dr. Josef Olischar und Dr. Johannes Olischar, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei S***** AG, *****, vertreten durch Pistotnik Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 1.674.770,22 EUR sA, infolge der Revisionsrekurse der beklagten Partei und ihrer Nebenintervenientin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 30. Juli 2008, GZ 2 R 121/08s-209, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 8. Mai 2008, GZ 37 Cg 80/04z-205, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revisionsrekurse der beklagten Partei und ihrer Nebenintervenientin werden zurückgewiesen.

Begründung:

Die beiden klagenden Gesellschaften (eine aus zwei Gesellschaften mbH bestehende ARGE) begehrten mit ihrer Klage vom 28. Oktober 1999 den restlichen Werklohn für Baumeisterarbeiten am Bauprojekt „Millenium-Tower" in Wien. Sie beantragten am 21. Jänner 2000 die Berichtigung der Parteibezeichnung der zweitklagenden GmbH auf eine GmbH & Co wegen einer in der Generalversammlung vom 19. August 1999 beschlossenen Abspaltung des Betriebs auf eine GmbH, die in der Folge im Wege der Umwandlung in die GmbH & Co umgewandelt worden sei. In der Tagsatzung vom 23. April 2007 berichtigten die klagenden Parteien die Parteibezeichnung der zweitklagenden Partei aufgrund mehrerer Umwandlungen und einer Firmenänderung auf M***** GmbH & Co. Die beklagte Partei bestritt die Aktivlegitimation (der ursprünglich zweitklagenden Partei) und trat dem Berichtigungsantrag entgegen. Eine Gesamtrechtsnachfolge sei nicht dargetan worden. Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht den Antrag auf Berichtigung der Parteibezeichnung der zweitklagenden Partei sowie das Klagebegehren ab. Es könne nicht festgestellt werden, dass die GmbH & Co, auf die der Parteiname berichtigt werden solle, Rechtsnachfolgerin der zweitklagenden Partei sei (ON 199). Das Berufungs- und Rekursgericht hob sowohl den Beschluss über den Berichtigungsantrag als auch das klageabweisende Urteil des Erstgerichts zur Verfahrensergänzung auf. Das Erstgericht habe „keinerlei einer rechtlichen Beurteilung zugängliches Sachverhaltssubstrat geschaffen". Es käme nur „eines von zwei konkreten Unternehmen als Gesamtrechtsnachfolgerin der Zweitklägerin in Betracht". Wenn das Erstgericht (nach Verfahrensergänzung) dem Berichtigungsantrag nicht stattgeben könne, werde es „eine amtswegige Berichtigung auf die einzig verbleibende Alternative M***** AG vorzunehmen haben" (ON 204).

Im zweiten Rechtsgang berichtigte das Erstgericht die Bezeichnung der zweitklagenden Partei auf M***** AG (FN *****). Es stellte auf den S 4 und 5 seiner Entscheidung (ON 205) mehrere die zweitklagende Partei betreffende Abspaltungen, Umwandlungen nach dem UmwG, Einbringungen und Firmenänderungen fest und gelangte zum Ergebnis, dass mangels ausreichender Konkretisierung in einem der Spaltungspläne die strittige Werklohnforderung in der Rechtszuständigkeit einer Beteiligungsgesellschaft verblieben sei, die mit weiteren Umgründungsvorgängen in die „M***** AG (FN *****)" umgewandelt worden sei.

Das Rekursgericht gab den dagegen erhobenen Rekursen der beklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin nicht Folge. Entgegen den Rekursvorbringen gehe es nicht um die Sanierung einer fehlenden Aktivlegitimation im Wege der Berichtigung der Parteibezeichnung. Das Erstgericht habe ohnehin iSd Standpunkts der beklagten Partei entschieden. Die Rekurswerber strebten nicht eine Berichtigung iSd „gegnerischen Standpunkts" an und brächten kein Argument dagegen zur Ausführung, dass nicht die zweitklagende Partei - wäre nicht umstrukturiert worden - als klagendes Rechtssubjekt zu verstehen gewesen wäre. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO). Mit ihrem Revisionsrekurs beantragt die beklagte Partei die Abänderung dahin, dass „der Antrag der Zweitklägerin auf Berichtigung der Parteibezeichnung und die Klage abgewiesen werden". Die Nebenintervenientin beantragt mit ihrem „außerordentlichen Revisionsrekurs", die Klage abzuweisen.Das Rekursgericht gab den dagegen erhobenen Rekursen der beklagten Partei und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin nicht Folge. Entgegen den Rekursvorbringen gehe es nicht um die Sanierung einer fehlenden Aktivlegitimation im Wege der Berichtigung der Parteibezeichnung. Das Erstgericht habe ohnehin iSd Standpunkts der beklagten Partei entschieden. Die Rekurswerber strebten nicht eine Berichtigung iSd „gegnerischen Standpunkts" an und brächten kein Argument dagegen zur Ausführung, dass nicht die zweitklagende Partei - wäre nicht umstrukturiert worden - als klagendes Rechtssubjekt zu verstehen gewesen wäre. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO). Mit ihrem Revisionsrekurs beantragt die beklagte Partei die Abänderung dahin, dass „der Antrag der Zweitklägerin auf Berichtigung der Parteibezeichnung und die Klage abgewiesen werden". Die Nebenintervenientin beantragt mit ihrem „außerordentlichen Revisionsrekurs", die Klage abzuweisen.

I. Die Revisionsrekurse gegen die bestätigende Rekursentscheidung sind jedenfalls unzulässig (§ 528 Abs 2 Z 2 ZPO):römisch eins. Die Revisionsrekurse gegen die bestätigende Rekursentscheidung sind jedenfalls unzulässig (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO):

1. Auch bestätigte Beschlüsse über die Berichtigung der Parteibezeichnung unterliegen dem Anfechtungsausschluss, weil damit keine (endgültige) Verweigerung des Zugangs zum Gericht bewirkt wird (RIS-Justiz RS0099940).

2. Wohl ist nach ständiger Rechtsprechung ein im zweiten Rechtsgang ergangener Konformatsbeschluss dann anfechtbar, wenn er nur deshalb bestätigend ausfiel, weil das Gericht zweiter Instanz einen Beschluss des Erstgerichts ohne Rechtskraftvorbehalt aufgehoben hatte und das Erstgericht im zweiten Rechtsgang, an die Rechtsansicht der zweiten Instanz gebunden, anders als im ersten Rechtsgang entschied (RIS-Justiz RS0044323). Dies gilt aber dann nicht, wenn die vom Rekursgericht im Aufhebungsbeschluss überbundene Rechtsansicht keinen Einfluss auf die erstgerichtliche Entscheidung im zweiten Rechtsgang hatte und für die Lösung der im Revisionsrekurs anstehenden Rechtsfragen das Überbinden der Rechtsansicht durch das Rekursgericht nicht entscheidend ist (8 Ob 115/03z). Dieser Fall liegt hier vor, hatte doch das Berufungsgericht als Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluss nur wegen fehlender Feststellungen zu den zahlreichen Umgründungsvorgängen aufgehoben und nur die (zutreffende) Ansicht vertreten, dass als zweitklagende Partei nur eines der von den Prozessparteien ins Treffen geführten Unternehmen in Frage käme. Wenn nun die Entscheidung der Vorinstanzen iSd von der beklagten Partei geäußerten Rechtsstandpunkts ausfiel und in beiden Revisionsrekursen überdies ausdrücklich eingeräumt wird, dass die zweitklagende GmbH Rechtsvorgängerin der mit dem angefochtenen Beschluss als zweitklagende Partei bezeichneten AG ist (Revisionsrekurs der Nebenintervenientin S 4 f; Revisionsrekurs der beklagten Partei S 3: „Dass die ursprünglich als Klägerin bezeichnete

... GmbH nach einem Formwechsel und Firmenänderungen, aber ohne ihre

Identität zu ändern, in der Form der heutigen ... AG [FN *****] noch

immer fortbesteht ..."), kann von einem Einfluss einer im ersten Rechtsgang vom Rekursgericht überbundenen Rechtsansicht keine Rede sein. Aus dem Firmenbuch ist ferner eine Gesamtrechtsnachfolge ersichtlich, wie sie schon aus der beibehaltenen Firmenbuchnummer ableitbar ist und in dem von der beklagten Partei vorgelegten Privatgutachten eines Universitätsprofessors (zu ON 201) näher dargestellt wurde (S 4 P 7. des Privatgutachtens: „Die V***** GmbH - das ist die Klägerin im gegenständlichen Verfahren - bestand nach der oben 1. skizzierten Abspaltung des gesamten Betriebs mit Ausnahme von Grundstücken und Beteiligungen auf die B*****gesellschaft mbH fort. Sie änderte mit Eintragung vom 10. 7. 2001 ihre Firma in M***** GmbH. Diese wurde mit Beschluss vom 3. 9. 2003, eingetragen am 12. 9. 2003, gem §§ 245 ff AktG formwechselnd in die M***** AG umgewandelt. Diese Gesellschaft wurde als übernehmende Gesellschaft mit der M***** AG verschmolzen, wobei sie ihre Firma änderte und den Namen der übertragenden Gesellschaft, also M***** AG 'annahm'. Diese Verschmelzung wurde am 25. 10. 2003 im Firmenbuch eingetragen.").immer fortbesteht ..."), kann von einem Einfluss einer im ersten Rechtsgang vom Rekursgericht überbundenen Rechtsansicht keine Rede sein. Aus dem Firmenbuch ist ferner eine Gesamtrechtsnachfolge ersichtlich, wie sie schon aus der beibehaltenen Firmenbuchnummer ableitbar ist und in dem von der beklagten Partei vorgelegten Privatgutachten eines Universitätsprofessors (zu ON 201) näher dargestellt wurde (S 4 P 7. des Privatgutachtens: „Die V***** GmbH - das ist die Klägerin im gegenständlichen Verfahren - bestand nach der oben 1. skizzierten Abspaltung des gesamten Betriebs mit Ausnahme von Grundstücken und Beteiligungen auf die B*****gesellschaft mbH fort. Sie änderte mit Eintragung vom 10. 7. 2001 ihre Firma in M***** GmbH. Diese wurde mit Beschluss vom 3. 9. 2003, eingetragen am 12. 9. 2003, gem Paragraphen 245, ff AktG formwechselnd in die M***** AG umgewandelt. Diese Gesellschaft wurde als übernehmende Gesellschaft mit der M***** AG verschmolzen, wobei sie ihre Firma änderte und den Namen der übertragenden Gesellschaft, also M***** AG 'annahm'. Diese Verschmelzung wurde am 25. 10. 2003 im Firmenbuch eingetragen.").

3. Wegen der Unanfechtbarkeit der Konformatsentscheidung braucht nur mehr auf die verfehlten Rekursanträge verwiesen werden. Im Revisionsrekursverfahren geht es um die Zulässigkeit der Änderung der Parteibezeichnung (§ 235 Abs 5 ZPO) und nicht um die Entscheidung in der Hauptsache. Wohl spielt auch im Berichtigungsverfahren die Frage der Aktivlegitimation eine Rolle, weil nicht im Wege der Berichtigung ein bestehendes Rechtssubjekt als Partei gegen ein anderes Rechtssubjekt ausgetauscht werden darf (RIS-Justiz RS0039530; 2 Ob 156/01g). Entscheidungsgegenstand bleibt aber immer die Frage der Zulässigkeit der Berichtigung. Auch bei deren Verneinung kann im Rekursverfahren - geradezu selbstverständlich - noch nicht im klageabweisenden Sinn aus dem Grund fehlender Aktivlegitimation entschieden werden. Die Rekursanträge auf Sachentscheidung in der Hauptsache sind verfehlt (RIS-Justiz RS0043864). Ob auch deswegen die Revisionsrekurse zurückzuweisen wären, weil ihnen gar nicht entnommen werden kann, welche Abänderung über den Rekursgegenstand (die Zulässigkeit der Berichtigung) angestrebt wird (dazu RIS-Justiz RS0043912), kann dahingestellt bleiben.3. Wegen der Unanfechtbarkeit der Konformatsentscheidung braucht nur mehr auf die verfehlten Rekursanträge verwiesen werden. Im Revisionsrekursverfahren geht es um die Zulässigkeit der Änderung der Parteibezeichnung (Paragraph 235, Absatz 5, ZPO) und nicht um die Entscheidung in der Hauptsache. Wohl spielt auch im Berichtigungsverfahren die Frage der Aktivlegitimation eine Rolle, weil nicht im Wege der Berichtigung ein bestehendes Rechtssubjekt als Partei gegen ein anderes Rechtssubjekt ausgetauscht werden darf (RIS-Justiz RS0039530; 2 Ob 156/01g). Entscheidungsgegenstand bleibt aber immer die Frage der Zulässigkeit der Berichtigung. Auch bei deren Verneinung kann im Rekursverfahren - geradezu selbstverständlich - noch nicht im klageabweisenden Sinn aus dem Grund fehlender Aktivlegitimation entschieden werden. Die Rekursanträge auf Sachentscheidung in der Hauptsache sind verfehlt (RIS-Justiz RS0043864). Ob auch deswegen die Revisionsrekurse zurückzuweisen wären, weil ihnen gar nicht entnommen werden kann, welche Abänderung über den Rekursgegenstand (die Zulässigkeit der Berichtigung) angestrebt wird (dazu RIS-Justiz RS0043912), kann dahingestellt bleiben.

II. Nur obiter ist ergänzend anzuführen, dass bei Nichtanwendung des Rechtsmittelausschlusses des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO die Revisionsrekurse mangels erheblicher Rechtsfragen (§ 528 Abs 1 ZPO) als unzulässig zurückzuweisen wären, weil die angefochtene Rekursentscheidung im Einklang mit der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung steht:römisch zwei. Nur obiter ist ergänzend anzuführen, dass bei Nichtanwendung des Rechtsmittelausschlusses des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO die Revisionsrekurse mangels erheblicher Rechtsfragen (Paragraph 528, Absatz eins, ZPO) als unzulässig zurückzuweisen wären, weil die angefochtene Rekursentscheidung im Einklang mit der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung steht:

Mit der auch amtswegig zu verfügenden Berichtigung der Parteibezeichnung darf zwar keine Partei ausgetauscht werden. Dies trifft aber bei einer Gesamtrechtsnachfolge nicht zu (RIS-Justiz RS0039530). Die Richtigstellung auf den Gesamtrechtsnachfolger wurde in zahlreichen Fällen bejaht (bei der Verschmelzung nach § 219 Z 1Mit der auch amtswegig zu verfügenden Berichtigung der Parteibezeichnung darf zwar keine Partei ausgetauscht werden. Dies trifft aber bei einer Gesamtrechtsnachfolge nicht zu (RIS-Justiz RS0039530). Die Richtigstellung auf den Gesamtrechtsnachfolger wurde in zahlreichen Fällen bejaht (bei der Verschmelzung nach Paragraph 219, Ziffer eins

AktG: 3 Ob 122/06x = SZ 2006/94; bei der Gesamtrechtsnachfolge ex lege aufgrund eines Gesetzes, beispielsweise nach § 17 Abs 1AktG: 3 Ob 122/06x = SZ 2006/94; bei der Gesamtrechtsnachfolge ex lege aufgrund eines Gesetzes, beispielsweise nach Paragraph 17, Absatz eins

BundesbahnG 1992: 1 Ob 236/97f; bei der Gesamtrechtsnachfolge nach § 61a VAG: RIS-Justiz RS0039762; bei der Einbringung nach § 8a KWG:BundesbahnG 1992: 1 Ob 236/97f; bei der Gesamtrechtsnachfolge nach Paragraph 61 a, VAG: RIS-Justiz RS0039762; bei der Einbringung nach Paragraph 8 a, KWG:

RIS-Justiz RS0039517; beim Ausscheiden von Gesellschaftern und der Übernahme nach § 142 HGB: RIS-Justiz RS0039306; bei der Einantwortung, Berichtigung auf den Erben: RIS-Justiz RS0035114). Es wurde auch schon ausgesprochen, dass sogar dann, wenn die Gesamtrechtsnachfolge (durch Verschmelzung) schon vor Einbringung der Klage erfolgt ist, die Bezeichnung der Partei (einer GmbH) auf die aufnehmende AG berichtigt werden kann (RIS-Justiz RS0039592). Mit diesen Grundsätzen steht die angefochtene Rekursentscheidung in völligem Einklang. Nach den getroffenen Feststellungen und dem von den Revisionsrekurswerbern als unstrittig eingeräumten Sachverhalt ist die AG Gesamtrechtsnachfolgerin der ursprünglich zweitklagenden GmbH.RIS-Justiz RS0039517; beim Ausscheiden von Gesellschaftern und der Übernahme nach Paragraph 142, HGB: RIS-Justiz RS0039306; bei der Einantwortung, Berichtigung auf den Erben: RIS-Justiz RS0035114). Es wurde auch schon ausgesprochen, dass sogar dann, wenn die Gesamtrechtsnachfolge (durch Verschmelzung) schon vor Einbringung der Klage erfolgt ist, die Bezeichnung der Partei (einer GmbH) auf die aufnehmende AG berichtigt werden kann (RIS-Justiz RS0039592). Mit diesen Grundsätzen steht die angefochtene Rekursentscheidung in völligem Einklang. Nach den getroffenen Feststellungen und dem von den Revisionsrekurswerbern als unstrittig eingeräumten Sachverhalt ist die AG Gesamtrechtsnachfolgerin der ursprünglich zweitklagenden GmbH.