Begründung:
Die Klägerin erwarb aufgrund des Kaufvertrags vom 27. November/10. Dezember 1998 von der beklagten Partei Miteigentumsanteile an einer Liegenschaft, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung top 11 untrennbar verbunden ist.
Sie bezog diese Wohnung im Dezember 1998. Noch in diesem Winter nahm sie im Bereich der Mauerverbindung zwischen A-Haus und B-Haus Schatten wahr. Diese Umstände gab sie noch im selben Winter der beklagten Partei bekannt. Ein Dienstnehmer derselben sah sich die Sache vor Ort an und sicherte zu, dies dem bauausführenden Unternehmen zu melden. Im folgenden Sommer verging dieser Fleck, um im folgenden Winter noch größer wiederzukommen. Die Klägerin rief auch bei der beklagten Partei an, doch wurde nie eine Zusage gemacht, dass etwas repariert würde. Erst als der dem vorliegenden Verfahren beigezogene Sachverständige (SV) an Ort und Stelle war, machte die beklagte Partei die Zusicherung, es „fehle" eine Dachrinnenheizung. Mit Schreiben vom 18. April 2002 teilte die beklagte Partei dem seinerzeitigen Vertreter der Klägerin Folgendes mit:
„Betrifft: Ihre Schreiben - BV B und BV
Vorab möchten wir Sie darüber informieren, dass die .... [beklagte Partei] selbstverständlich jene Mängel, bei denen es sich tatsächlich um solche handelt, im Rahmen der Gewährleistungsverpflichtung behoben hat bzw wird; den Vorwurf, bis heute keine (!!) Behebung „diversester" Mängel durchgeführt zu haben, müssen wir auf das Schärfste zurückweisen.
Die Gewährleistungsfristen für die o.a. Wohnanlagen wurden unsererseits für noch allenfalls möglicherweise bestehende Mängel bis zum 30. 4. 2002 verlängert.
Wir sind selbstverständlich bemüht, unsere Kunden zufriedenzustellen und verlängern ausdrücklich den Gewährleistungszeitraum für eventuell noch offene Mängel bis zum 31. 7. 2002.
Bis zu diesem Zeitpunkt verzichten wir gegenüber dem Berechtigten auch auf die Einrede der Verjährung betreffend allfälliger noch bestehender Mängel ..."
Mit Schreiben vom 26. Juli 2002 ersuchte der Klagevertreter die beklagte Partei um Verlängerung sowohl der Gewährleistungsfrist als auch der Frist für die Erhebung der Einrede der Verjährung bis 31. [erkennbar gemeint. 30.] September 2002.
Die beklagte Partei richtete an den Klagevertreter mit 30. Juli 2002 folgendes Antwortschreiben:
„... teilen wir Ihnen mit, dass bei o.a. Objekt eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist bzw. ein Verjährungsverzicht nur für folgende Mängel eingeräumt wird:
teilweise fehlende Vogelschutzgitter und stellenweise lose Dunkelbretter
Verlängerung der Bleischürzen bei einzelnen Velux-Dachflächenfenstern
teilweise rostige Stahl-Balkongeländer anschleifen und lackieren. Alle anderen Sanierungsarbeiten wurden ordnungsgemäß erledigt und abgeschlossen. Die Gewährleistungsfrist für die o.a. Wohnanlage wird unsererseits für o.a. Mängel bis zum 31. 9. 2002 verlängert; bis zu diesem Zeitpunkt verzichten wir gegenüber den Berechtigten auch auf die Einrede der Verjährung betreffend o.a. Mängel ..."
Das von der beklagten Partei errichtete Wohnhaus weist, soweit vom
Klagebegehren umfasst, folgende Mängel auf:
Dachmulde/Muldenrinne: ...
Velux-Dachflächenfenster: ...
Wassereintritt bei Außenwand/Wohnung der Klägerin: ...
Dunkelbretter/Wohnung W*****: ...
Rost auf Geländer: ...
Verschmutzung der Balkonbrüstungen: ...
Kondensat- bzw Schimmelbildung:
Wohnung F*****
Aufgrund der gleichen Ausführung wie die schimmelbefallene Wohnung top A 2/S***** im Hinblick auf vorliegende Konstruktionsmängel kommt der SV bei der Wohnung der Klägerin zum gleichen Schluss:
Wie die Thermografie deutlich zeigt, wurden die Anschlüsse der betonierten Balkonbrüstungen über dem Eingangsbereich mangelhaft hergestellt, sodass eine Kälte- bzw. Wärmebrücke vorhanden ist. Die Ursache hiefür liegt an der zu gering dimensionierten Wärmedämmung an der Fassade sowie an der fehlenden konstruktiven Trennung der auskragenden Bauteile. Daher liegt ein wesentlicher, wenn auch mit einem nicht unbedeutenden Aufwand behebbarer Mangel vor, da die Fassadendämmung im Bereich der angrenzenden Aufenthaltsräume den Erfordernissen des Wärmeschutzes der Tiroler BauO entsprechen muss. Zusätzlich ist von den Bewohnern das richtige und ausreichende Raumlüften einzufordern, um die Kondensatbildung an den Kunststofffenstern zu vermeiden. Dies ist die Ursache für die vorhandenen Putzschäden an den Fensterlaibungen.
Wohnung S*****
Die thermische Untersuchung verdeutlicht jedoch eindeutig eine massive Kältebrücke, exakt im Ecken-Ichsenbereich an der Decke. Es ist bautechnisch zu prüfen, ob der Fassadenwärmeschutz im Bereich der Balkondecke zum Anschluss an das Schlafzimmer ausreichend ist. Es ist davon auszugehen, dass es in den kalten Wintermonaten durch die Kältebrücke zur Schwitzwasserbildung und letztlich zu Schimmelansätzen kommt. Die im Zug des Augenscheins festgestellte Dämmstärke von 5 cm Styropor entspricht rechnerisch nicht den in den einschlägigen Vorschriften der Tiroler BauO bzw. den Erkenntnissen des Wärmeschutzes der Wohnbauförderung. Daher liegt ein wesentlicher, wenn auch mit einem nicht unbedeutenden Aufwand behebbarer Mangel vor, der die Fassadendämmung im Bereich der angrenzenden Aufenthaltsräume den Erfordernissen des Wärmeschutzes der Tiroler Bauordnung entsprechen muss. Die Behebung des Ausführungsmangels „Kälte- bzw. Wärmebrücke" ist erforderlich.
Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage gegenüber der beklagten Partei die Feststellung, die beklagte Partei hafte ihr für alle Schäden, welche sich aus der mangelhaften Ausführung des näher bezeichneten Bauvorhabens, insbesondere aus der mangelhaften Ausführung des Edelputzes, der Wärmedämmung sowie des Schallschutzes ergeben. Dazu brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, es bestünden beim Bauvorhaben gravierende Mängel, die die beklagte Partei auch anerkannt habe. Eine zugesagte Sanierung sei (nur) versucht worden. Insbesondere fehlten teilweise Vogelschutzgitter, die Dunkelbretter seien lose, die Verlängerung der Bleischürzen bei einigen Velux-Dachflächenfenstern sei immer noch offen, die teilweise rostigen Stahl-Balkongelände seien noch anzuschleifen und zu lackieren; weiters seien Schäden beim Edelputz vorhanden und es bestünden Dämmungsprobleme, insbesondere im Bereich der Dachhaut, sowie Schallschutzprobleme. Die beklagte Partei sei jedoch nicht mehr bereit, die Gewährleistungsfrist mit Ausnahme für die bestehenden Schäden Vogelschutzgitter, Dunkelbretter, Bleischürzen und Stahl-Balkongelände weiter zu verlängern, wodurch sie zu erkennen gebe, nicht mehr bereit zu sein, die übrigen noch bestehenden Mängel und Schäden zu beheben. Der Klägerin sei es nicht möglich, den Behebungsaufwand und sohin den entstandenen Schaden auch nur ansatzweise abzuschätzen. Sie habe daher ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Haftung der beklagten Partei, zumal ihre Ansprüche zu verfristen bzw. zu verjähren drohten. Ein Beschluss der übrigen Wohnungseigentümer, für den Fall, dass die beklagte Partei die Mängel nicht freiwillig behebe, die Mängel klageweise der Behebung zuzuführen und sich die Schäden ersetzen zu lassen, liege vor. Die Verzichtserklärung gelte gegenüber den „jeweils Berechtigten". Die Klägerin habe vor der Klageführung keinen Sachverständigen mehr beauftragen können, weil sie sich bisher immer auf die Zusicherungen der beklagten Partei habe verlassen dürfen. Nach Vorliegen des SV-Gutachtens im Verfahren ergänzte die Klägerin, sie habe als technischer Laie nur feststellen können, dass Mängel vorlägen, nicht jedoch, in welchem Ausmaß bzw. woher diese ursächlich stammten. Nach wie vor sei der Behebungsaufwand zum großen Teil nicht präzisierbar. Der SV habe auch bislang keinen konkreten Sanierungsvorschlag, gerade in Bezug auf die gravierenden Mängel an der Fassade, angeben können. Auch nach Vorliegen des SV-Gutachtens wäre ein Leistungsbegehren etwa in Bezug auf die Fassadendämmung nicht konkretisierbar, zumal der SV selbst nur habe angeben können, dass die Fassadendämmung im Bereich der angrenzenden Aufenthaltsräume den Erfordernissen des Wärmeschutzes der Tiroler BauO entsprechen müsse. Auch bei der Muldenrinne könne erst nach Nachrüstung durch eine Heizung eine weitergehende Beurteilung erfolgen, ob und inwiefern eine weitere Beeinträchtigung weggefallen sei bzw. dann allenfalls immer noch ein wesentlich behebbarer Mangel vorliege. Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, sie habe nur für bestimmte Mängel den Gewährleistungszeitraum verlängert, während die allgemeine Gewährleistungsfrist schon längst abgelaufen sei. Demnach könne sie nicht für alle Schäden aus der mangelhaften Ausführung des Bauvorhabens haften. Die Klägerin hätte eine Leistungsklage einbringen müssen, weil ihr die geltend gemachten Mängel schon sehr lange bekannt seien und sich die Sanierungskosten leicht abschätzen ließen. Der SV habe den Umfang allfälliger Sanierungsarbeiten nicht festgestellt, weil dies nicht zu seinem Auftrag gehört habe. Dieser Umfang könne durch Einholung eines Kostenvoranschlags bestimmt werden. Sämtliche Mängel seien der Klägerin seit fast sechs Jahren bekannt. Daher sei die Gewährleistungsfrist abgelaufen und auch Verjährung von allfälligen Schadenersatzansprüchen eingetreten. Die Klägerin sei überdies zur Geltendmachung von Mängeln an allgemeinen Teilen (des Hauses) nicht aktiv legitimiert.
Unmittelbar vor Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz stellte die Klägerin ohne weiteres Tatsachenvorbringen das Eventualbegehren, es werde festgestellt, dass die beklagte Partei ihr für alle Mängel aus der mangelhaften Ausführung des streitgegenständlichen Bauvorhabens hafte, im Besonderen für Mängel im Bereich der Dachfläche, der Muldenrinne, für Dachflächenfenster, der Mängel hinsichtlich Wassereintritt in der Wohnung der Klägerin, bei Dunkelbrettern, dem Geländer, der Brüstung sowie in Ansehung Kondensat- und Schimmelbildung aufgrund mangelhafter Wärmedämmung. Die beklagte Partei sprach sich gegen die Klagsänderung aus und führte weiter aus, dass für alle diese Punkte, wenn überhaupt, nur ein Leistungsbegehren zulässig wäre.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, ein Fortfall des für eine Feststellungsklage erforderlichen Feststellungsinteresses nach Klageeinbringung sei zu beachten. Eine Feststellungsklage sei in der Regel dann unzulässig, wenn der Kläger seinen Anspruch bereits zur Gänze mit Leistungsklage geltend machen könne; sie sei nur subsidiär zulässig, wenn keine anderen oder nur wesentlich weniger ökonomische Mittel zur Rechtsverfolgung zur Verfügung stünden. Es wäre der Klägerin jedenfalls zumutbar gewesen, vor Einbringung der Klage ein Gutachten zur Schadenshöhe einzuholen, wofür sie einen Ersatz aus dem Titel der vorprozessualen Kosten hätte erhalten können. Sie hätte daher ihre Ansprüche mit Leistungsklage geltend machen müssen. Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin nicht Folge.
Es sah sich durch die Tatsachenrüge der Klägerin weder zu einer Korrektur noch zu einer Ergänzung der erstrichterlichen Feststellungen veranlasst.
In Behandlung der Rechtsrüge stimmte die zweite Instanz der Klägerin darin zu, dass die Rsp mit Billigung der Lehre Feststellungsklagen auch zur Wahrung von Gewährleistungsansprüchen nach § 933 ABGB dann zulasse, wenn der Gewährleistungsgläubiger aufgrund seiner fehlenden Kenntnis der Ursachen des Mangels und dessen technischen bzw. wirtschaftlichen Behebbarkeit nicht in der Lage sei, die daraus ableitbare Rechtsfolge (Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Nachtrag des Fehlenden oder Ersatz des Mangelschadens) mittels Leistungsklage geltend zu machen. Es sei jedoch in jeder Lage des Verfahrens auch das rechtliche Interesse des Klägers zu prüfen. Ein Fortfall des Feststellungsinteresses nach Klageeinbringung sei zu beachten. Seien Art und Umfang der Mängel sowie deren Behebbarkeit bekannt, bestehe kein rechtliches Interesse an der Feststellung des konkreten Gewährleistungsanspruchs mehr. Nach ihrem Vorbringen in erster Instanz dringe die Klägerin auf eine Verbesserung der festgestellten Mängel. Ihr sei einzuräumen, dass ihr zum Zeitpunkt der Klageeinbringung Art und Umfang der Mängel und deren technische und wirtschaftliche Behebbarkeit nicht bekannt gewesen seien. Nach Vorliegen des SV-Gutachtens im Verfahren sei sie aber jedenfalls in der Lage gewesen, ein den Bestimmtheitsanforderungen genügendes Leistungsbegehren zu fassen. Das Erstgericht habe die bestehenden Mängel unangefochten festgestellt. Weitere Mängel seien nicht behauptet worden. Das Leistungsbegehren hätte sich auf die Herstellung eines mängelfreien Zustands der konkreten Gebäudeteile beschränken können. Demnach habe das Erstgericht wegen Wegfalls der besonderen Prozessvoraussetzung des rechtlichen Interesses an der Feststellung der Gewährleistungspflicht der beklagten Partei das Klagebegehren zu Recht abgewiesen. Die E 1 Ob 166/98p gebe mangels vergleichbaren Sachverhalts keinen Anlass, von der stRsp abzugehen. Da nach Beendigung der Verbesserung bzw. des Verbesserungsversuchs die Gewährleistungsfrist neu zu laufen beginne, greife der Einwand, dass nach ersten Sanierungsmaßnahmen eine weitere Mängelbehebung erforderlich sein könnte, nicht. Eine Haftung für künftige Schäden werde nicht geltend gemacht.In Behandlung der Rechtsrüge stimmte die zweite Instanz der Klägerin darin zu, dass die Rsp mit Billigung der Lehre Feststellungsklagen auch zur Wahrung von Gewährleistungsansprüchen nach Paragraph 933, ABGB dann zulasse, wenn der Gewährleistungsgläubiger aufgrund seiner fehlenden Kenntnis der Ursachen des Mangels und dessen technischen bzw. wirtschaftlichen Behebbarkeit nicht in der Lage sei, die daraus ableitbare Rechtsfolge (Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Nachtrag des Fehlenden oder Ersatz des Mangelschadens) mittels Leistungsklage geltend zu machen. Es sei jedoch in jeder Lage des Verfahrens auch das rechtliche Interesse des Klägers zu prüfen. Ein Fortfall des Feststellungsinteresses nach Klageeinbringung sei zu beachten. Seien Art und Umfang der Mängel sowie deren Behebbarkeit bekannt, bestehe kein rechtliches Interesse an der Feststellung des konkreten Gewährleistungsanspruchs mehr. Nach ihrem Vorbringen in erster Instanz dringe die Klägerin auf eine Verbesserung der festgestellten Mängel. Ihr sei einzuräumen, dass ihr zum Zeitpunkt der Klageeinbringung Art und Umfang der Mängel und deren technische und wirtschaftliche Behebbarkeit nicht bekannt gewesen seien. Nach Vorliegen des SV-Gutachtens im Verfahren sei sie aber jedenfalls in der Lage gewesen, ein den Bestimmtheitsanforderungen genügendes Leistungsbegehren zu fassen. Das Erstgericht habe die bestehenden Mängel unangefochten festgestellt. Weitere Mängel seien nicht behauptet worden. Das Leistungsbegehren hätte sich auf die Herstellung eines mängelfreien Zustands der konkreten Gebäudeteile beschränken können. Demnach habe das Erstgericht wegen Wegfalls der besonderen Prozessvoraussetzung des rechtlichen Interesses an der Feststellung der Gewährleistungspflicht der beklagten Partei das Klagebegehren zu Recht abgewiesen. Die E 1 Ob 166/98p gebe mangels vergleichbaren Sachverhalts keinen Anlass, von der stRsp abzugehen. Da nach Beendigung der Verbesserung bzw. des Verbesserungsversuchs die Gewährleistungsfrist neu zu laufen beginne, greife der Einwand, dass nach ersten Sanierungsmaßnahmen eine weitere Mängelbehebung erforderlich sein könnte, nicht. Eine Haftung für künftige Schäden werde nicht geltend gemacht. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil der Oberste Gerichtshof in seiner E
1 Ob 166/98p ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung der - über die vorerst bloß angestrebte konkrete Verbesserung hinausgehenden - grundsätzlichen Gewährleistungspflicht des Werkunternehmers bejaht habe, solange entweder die Durchführbarkeit einer den vertragsgemäßen Zustand des Kaufobjekts erst herstellenden Verbesserung ungewiss sei oder die klagende Partei nach erfolglosen Versuchen der Beseitigung von behebbaren Mängel auch einen anderen Gewährleistungsanspruch geltend machen könne.
Die Revision ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nach § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruchs der zweiten Instanz nicht zulässig.Die Revision ist ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nach Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden Ausspruchs der zweiten Instanz nicht zulässig.