a) Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs (10 Ob 23/04m = JBl 2005, 443 [Lukas] = EvBl 2005/140 = RdW 2005, 418 = ÖBA 2005, 546 [Apathy] = RZ 2005, 201; 7 Ob 190/04y = ecolex 2005, 532 [Klauser] = RdW 2005, 540 = ÖBA 2005, 807; 1 Ob 68/05i, 7 Ob 204/05h und 6 Ob 172/05w; RIS-Justiz RS0119840) stellt die Verwendung einer mit § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unvereinbaren (weil unbestimmten) Zinsänderungsklausel durch eine Bank im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen ein durchaus rechtswidriges Verhalten dar, das geeignet ist, eine Schadenersatzpflicht der Bank zu begründen, wenn dem Kunden durch dieses Verhalten ein Schaden entsteht. Es liegt nämlich die Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht, „bei der Aufstellung von AGB auf die berechtigten Interessen der künftigen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen, insbesondere keine sittenwidrigen, grob unbilligen oder sozialschädlichen Klauseln aufzustellen", vor. Für das Verschulden gilt der objektivierte Maßstab des § 1299 ABGB; die Beweislast für das fehlende Verschulden trifft nach § 1298 ABGB den Kreditgeber. Die Weiterverwendung einer solchen Klausel - u.a. durch Fortschreibung eines aufgrund der Anwendung einer unzulässigen Zinsänderungsklausel unrichtigen Saldostands - und die Berufung auf diese ist ab dem Zeitpunkt, in dem die Unwirksamkeit erkannt werden musste, jedenfalls als rechtswidrig zu qualifizieren. Die Verwendung von Klauseln, die dem Bestimmtheitsgebot nicht entsprachen, stellte unter Berücksichtigung der bereits damals bestehenden Gesetzeslage (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG idF vor der KSchG-Novelle 1997) nach Rsp und Lehre ein Verschulden dar.a) Nach stRsp des Obersten Gerichtshofs (10 Ob 23/04m = JBl 2005, 443 [Lukas] = EvBl 2005/140 = RdW 2005, 418 = ÖBA 2005, 546 [Apathy] = RZ 2005, 201; 7 Ob 190/04y = ecolex 2005, 532 [Klauser] = RdW 2005, 540 = ÖBA 2005, 807; 1 Ob 68/05i, 7 Ob 204/05h und 6 Ob 172/05w; RIS-Justiz RS0119840) stellt die Verwendung einer mit Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG unvereinbaren (weil unbestimmten) Zinsänderungsklausel durch eine Bank im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen ein durchaus rechtswidriges Verhalten dar, das geeignet ist, eine Schadenersatzpflicht der Bank zu begründen, wenn dem Kunden durch dieses Verhalten ein Schaden entsteht. Es liegt nämlich die Verletzung einer vorvertraglichen Verhaltenspflicht, „bei der Aufstellung von AGB auf die berechtigten Interessen der künftigen Vertragspartner Rücksicht zu nehmen, insbesondere keine sittenwidrigen, grob unbilligen oder sozialschädlichen Klauseln aufzustellen", vor. Für das Verschulden gilt der objektivierte Maßstab des Paragraph 1299, ABGB; die Beweislast für das fehlende Verschulden trifft nach Paragraph 1298, ABGB den Kreditgeber. Die Weiterverwendung einer solchen Klausel - u.a. durch Fortschreibung eines aufgrund der Anwendung einer unzulässigen Zinsänderungsklausel unrichtigen Saldostands - und die Berufung auf diese ist ab dem Zeitpunkt, in dem die Unwirksamkeit erkannt werden musste, jedenfalls als rechtswidrig zu qualifizieren. Die Verwendung von Klauseln, die dem Bestimmtheitsgebot nicht entsprachen, stellte unter Berücksichtigung der bereits damals bestehenden Gesetzeslage (Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 5, KSchG in der Fassung vor der KSchG-Novelle 1997) nach Rsp und Lehre ein Verschulden dar.
Die Bejahung eines Schadenersatzanspruchs der Kreditnehmer in den vorliegenden Fällen entspricht den Grundsätzen dieser gefestigten Rsp des Obersten Gerichtshofs.
b) Zu den bei der Beurteilung des Beginns der Verjährungsfrist in einem solchen Fall einzuhaltenden Grundsätze liegt ebenfalls bereits Rsp des Obersten Gerichtshofs vor. Danach darf die Erkundigungsobliegenheit des Kreditnehmers nicht überspannt werden. Der Kreditnehmer kann der Bank vertrauen, dass sie keine nach der Rechtslage unzweifelhaft nichtigen Vertragsklauseln vereinbart. Erst wenn der Kreditnehmer Verdachtsmomente (etwa verdichtete Medieninformation) hat, aus denen er schließen kann, dass diese Verhaltenspflicht von den Banken nicht eingehalten worden sein könnte, kommt seine Erkundigungsobliegenheit zum Tragen und es ist von ihm zu verlangen, dass er Maßnahmen setzt, um das Verhalten der Bank, somit seines Kreditgebers, zu kontrollieren (7 Ob 204/05h). Das Vorliegen von Medienberichten reicht für den Beginn der Verjährung jedenfalls dann nicht aus, wenn sich daraus nur allgemein ergibt, dass Banken Zinssenkungen nicht entsprechend weitergegeben haben. Entscheidend ist vielmehr, ob und wann sich die Medieninformationen derart verdichtet hatten, dass für die Kreditnehmer ersichtlich werden musste, auch ihre konkreten Kreditverträge seien unkorrekt abgerechnet (zuletzt 6 Ob 172/05w mwN).
Für die hier zu beurteilenden Forderungen folgt daraus, dass jedenfalls nach Vorliegen derartiger Medienberichte rechtzeitig innerhalb von drei Jahren Klage eingebracht wurde. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts entspricht auch in diesem Punkt der Rsp des Obersten Gerichtshofs.
Auf Bedenken gegen eine - als überspannt beurteilte - Erkundigungspflicht/obliegenheit des Geschädigten zur Frage, ob ihm ein Schaden entstanden ist bzw. sein könnte, im Speziellen durch Einholung eines privaten Sachverständigengutachtens, und einem davon abhängigen Beginn der Verjährungsfrist muss hier nicht mehr eingegangen werden.
c) Was den Zuspruch von 5.035,05 EUR im Kreditfall A***** mit Teilurteil anlangt, liegt ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vor, die vom Obersten Gerichtshof zu lösen wäre. Der hier zugesprochene Betrag errechnet sich aus der Differenz zwischen den von der beklagten Partei ihren Kreditnehmern verrechneten Zinsen und den sich nach der von der Beklagten nunmehr regelmäßig verwendeten „Zinsgleitklausel neu" ergebenden Zinsen. Hiezu brachte der Kläger vor, die Gestaltung dieser neuen Zinsgleitklausel, die auf SMR+VIBOR(EURIBOR)/2 abstelle, sei gesetzeskonform. Dies bezeichnete die beklagte Partei als nicht zwingend, stellte aber in ihrem umfangreichen Vorbringen keine konkrete Behauptung auf, welcher andere Referenzzinssatz dem hypothetischen Parteiwillen eher entsprochen hätte bzw von redlichen und vernünftigen Parteien gewählt worden wäre.c) Was den Zuspruch von 5.035,05 EUR im Kreditfall A***** mit Teilurteil anlangt, liegt ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO vor, die vom Obersten Gerichtshof zu lösen wäre. Der hier zugesprochene Betrag errechnet sich aus der Differenz zwischen den von der beklagten Partei ihren Kreditnehmern verrechneten Zinsen und den sich nach der von der Beklagten nunmehr regelmäßig verwendeten „Zinsgleitklausel neu" ergebenden Zinsen. Hiezu brachte der Kläger vor, die Gestaltung dieser neuen Zinsgleitklausel, die auf SMR+VIBOR(EURIBOR)/2 abstelle, sei gesetzeskonform. Dies bezeichnete die beklagte Partei als nicht zwingend, stellte aber in ihrem umfangreichen Vorbringen keine konkrete Behauptung auf, welcher andere Referenzzinssatz dem hypothetischen Parteiwillen eher entsprochen hätte bzw von redlichen und vernünftigen Parteien gewählt worden wäre.
d) Zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit einer Zinsanpassungsklausel hat bereits der 4. Senat in seiner E 4 Ob 73/03v (= SZ 2003/73; ebenso 1 Ob 68/05i, 6 Ob 172/05w) ausgeführt, dass die gesetzwidrige Vertragsbestimmung nach dem Normzweck des § 6 KSchG Teilnichtigkeit des Vertrags ex tunc bewirkt. Die Zinsanpassungsklausel fällt nicht ersatzlos weg; vielmehr hat eine Vertragsanpassung nach den allgemeinen Regeln der Vertragsinterpretation und -ergänzung zu erfolgen. Als Behelf ergänzender Auslegung kommt zunächst die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen in Betracht. Die Suche nach einer angemessenen Regelung hat sich daran zu orientieren, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Gültigkeit der von ihnen gewollten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wäre. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung ist insbesondere sicherzustellen, dass die Zinsanpassungsklausel die Bank nicht einseitig begünstigt. Es muss daher gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer (Anpassungssymetrie) verpflichtet ist. Sofern der „hypothetische Parteiwille" nicht feststellbar sein sollte, ist hilfsweise auf die redliche Verkehrsübung und Treu und Glauben abzustellen (6 Ob 172/05w).d) Zu den Rechtsfolgen der Unwirksamkeit einer Zinsanpassungsklausel hat bereits der 4. Senat in seiner E 4 Ob 73/03v (= SZ 2003/73; ebenso 1 Ob 68/05i, 6 Ob 172/05w) ausgeführt, dass die gesetzwidrige Vertragsbestimmung nach dem Normzweck des Paragraph 6, KSchG Teilnichtigkeit des Vertrags ex tunc bewirkt. Die Zinsanpassungsklausel fällt nicht ersatzlos weg; vielmehr hat eine Vertragsanpassung nach den allgemeinen Regeln der Vertragsinterpretation und -ergänzung zu erfolgen. Als Behelf ergänzender Auslegung kommt zunächst die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen in Betracht. Die Suche nach einer angemessenen Regelung hat sich daran zu orientieren, was redliche und vernünftige Parteien bei angemessener Berücksichtigung der Interessen beider Teile vereinbart hätten, wenn sie sich bei Vertragsschluss der Gültigkeit der von ihnen gewollten Zinsanpassungsklausel bewusst gewesen wäre. Bei der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung ist insbesondere sicherzustellen, dass die Zinsanpassungsklausel die Bank nicht einseitig begünstigt. Es muss daher gewährleistet sein, dass eine Bank bei sinkendem Zinsniveau und Verbesserung der Refinanzierungskonditionen auch zur entsprechenden Herabsetzung des Zinssatzes gegenüber dem Kreditnehmer (Anpassungssymetrie) verpflichtet ist. Sofern der „hypothetische Parteiwille" nicht feststellbar sein sollte, ist hilfsweise auf die redliche Verkehrsübung und Treu und Glauben abzustellen (6 Ob 172/05w).
Der Oberste Gerichtshof hat bereits in der E 9 Ob 62/04i (= ecolex 2005, 445 = ÖBA 2005, 642 [G. Graf 648]; ebenso 6 Ob 172/05w) eine aus dem Mittel von VIBOR (Vienna Interbank Offered Rate; der Durchschnitt von Zinssätzen, die bei Zwischenbankeinlagen von acht Kreditinstituten am Wiener Platz berechnet wurden, wobei die höchsten und die niedrigsten Zinssätze ausgesondert und der sich ergebende Durchschnittszinssatz auf die nächsthöheren 5 Basispunkte aufgerundet wurde; mit 1. Jänner 1999 abgelöst durch den EURIBOR = Euro Interbank Offered Rate, ein für Termingelder in Euro ermittelter Zwischenbanken-Zinssatz) und SMR (Sekundärmarktrendite) gebildete, von zahlreichen Kreditinstituten seit 1997 verwendete Klausel als dem hypothetischen Parteiwillen am ehesten entsprechend angesehen, wenn schon in der ursprünglichen Klausel Elemente des Kredit- als auch des Geld- und Kapitalmarkts angedeutet waren. G. Graf (aaO) pflichtete diesem Ansatz bei. Die Maßgeblichkeit der späteren Vertragspraxis liegt darin, dass die Verwendung der Klausel durch die Bank zum Ausdruck bringt, dass diese Klausel aus ihrer Sicht am Besten geeignet ist, das angestrebte Ziel der Anbindung des Vertragszinses an die allgemeine Entwicklung des Geld- und Kapitalmarkts zu gewährleisten (G. Graf aaO). In diesem Sinn können daher auch von der beklagten Partei später verwendete (zulässige) Zinsgleitklauseln Aufschlüsse über den aus Sicht der beklagten Partei am ehesten geeigneten Indikator bieten.
Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze der Rsp des Obersten Gerichtshofs liegt in der im Einzelfall vom Berufungsgericht vorgenommenen Berechnung keine auffallende Fehlbeurteilung, weshalb sowohl die Revision als auch der Rekurs der beklagten Partei als unzulässig zurückzuweisen sind.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision und des Rekurses der beklagten Partei hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO. Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revision und des Rekurses der beklagten Partei hingewiesen.