Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden und die Hofräte und Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Sailer, Dr. Lovrek, Dr. Jensik und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** GesmbH, *****, vertreten durch Burghofer Rechtsanwalts GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei H***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Edwin A. Payr, Rechtsanwalt in Graz, wegen 40.000 EUR, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 28. Oktober 2009, GZ 3 R 146/09d-34, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 15. Juli 2009, GZ 13 Cg 40/08b-30, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen nach Ergänzung des Verfahrens zu fällenden Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

B e g r ü n d u n g :

Die klagende Partei lieferte und montierte im Auftrag der beklagten Partei eine aus über hundert Kühlbalken bestehende Klimaanlage.

Sie begehrte die Zahlung von 40.000 EUR sA an aushaftendem Werklohn und bringt zusammengefasst vor, die beklagte Partei habe sich nach Abschluss der Arbeiten geweigert, den in Rechnung gestellten Werklohn von 62.519,90 EUR wegen angeblicher Mangelhaftigkeit des Werks zu zahlen. Obwohl die Klimaanlage nach dem Standpunkt der klagenden Partei die vereinbarte Kühlleistung erbringe, sei sie dennoch bereit gewesen, Sanierungsarbeiten durchzuführen. Die beklagte Partei habe die Fortführung dieser Arbeiten jedoch abgelehnt. Aufgrund des Ergebnisses des von der klagenden Partei angestrengten Beweissicherungsverfahrens werde vorsichtsweise vom offenen Rechnungsnettobetrag nur ein Teilbetrag von 40.000 EUR eingeklagt, wobei die Ausdehnung des Klagebegehrens vorbehalten bleibe, sollte sich im Laufe des Verfahrens herausstellen, dass doch ein höherer Betrag gefordert werden könne.

Die beklagte Partei wendete im Wesentlichen ein, die klagende Partei habe ihr statt der gewünschten Kühlbalken einer bestimmten Marke, ein anderes Produkt mit der Zusicherung angeboten, dass dieses technisch und optisch gleichwertig sei. Auf Basis dieser Zusicherung sei die Bestellung erfolgt. Nach Beendigung der Arbeiten habe sich jedoch herausgestellt, dass die Kühlbalken teils beschädigt waren und die geforderte Kühlleistung nicht erreichten. Mehrere Verbesserungsversuche der klagenden Partei seien erfolglos geblieben. Die beklagte Partei habe daraufhin die Ersatzvornahme vorgenommen, wobei sie die Arbeiten teils durch ihre eigenen Arbeitskräfte verrichten habe lassen, aber auch Fremdunternehmen zur Sanierung herangezogen habe. Insgesamt betrügen die Aufwendungen 104.958,76 EUR, die gegen eine allfällig zu Recht bestehende Klageforderung bis zu deren Höhe aufrechnungsweise eingewendet werden. Die im Verfahren vorgelegte, von der Beklagten verfasste tabellarische Stundenaufstellung (Beil ./28) wurde in die Klagebeantwortung aufgenommen. Dem kann folgendes Parteivorbringen entnommen werden: Es seien 34,5 Arbeitsstunden für „RA/GF/Prok“ á 150 EUR (unter anderem für die Abnahmeversuche, „Administration“, „RA-Termin“, „Materialsuche“, „Sanierung“, „Doku“, „Messdokumentation“, “technische Projektierung“, Besprechungen, Vorbereitung der Beweisaufnahme, Beweisaufnahme, Bestellung der Düsenbleche etc) aufgewendet worden; ein Techniker bzw ein Obermonteur hätten 255 Arbeitsstunden á 70 EUR, 8 Überstunden á 140 EUR sowie 34 Überstunden á 105 EUR geleistet; für Monteure seien Kosten für 30 Regiestunden á 46 EUR; 36,5 Überstunden á 92 EUR und 113 Überstunden á 69 EUR entstanden; für einen Helfer weitere 11 Regiestunden á 40 EUR, 15 Überstunden á 80 EUR und 40 Überstunden á 60 EUR, insgesamt seien Lohnkosten in Höhe von 44.290 EUR aufgelaufen. Da der Mieter der Räume, in denen die Klimaanlage montiert sei, hochsicherheitstechnische Arbeiten durchführe, sei es notwendig gewesen, die Verbesserungsarbeiten außerhalb der Normalarbeitszeit und unter Beiziehung eines speziellen Wachdienstes vorzunehmen. Auch darauf seien erhebliche Mehrkosten zurückzuführen; für Kosten des Wachdienstes inklusive Manipulationsgebühr hätten 1.425,60 EUR aufgewendet werden müssen. Unter Berücksichtigung der weiters entstandenen Kosten (Kosten „BPE“, „TB“, „K*****“ „Ersatzvornahme Verkleidungen incl 19 % Manipulationsgebühr“ ua seien 91.154,64 EUR aufgelaufen. 205,82 EUR hätten für Kosten des Beweissicherungsverfahrens an die klagende Partei bezahlt werden müssen, an Kosten für rechtliche Beratung 13.598,30 EUR.

Die klagende Partei replizierte im Wesentlichen, die an Ort und Stelle vorgenommene Messung der Kühlleistung im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens sei nicht aussagekräftig, weil die notwendige Kühlwasser- und Zulufttemperatur nicht gegeben gewesen sei. Die für die „Abnahme“ verzeichneten Kosten stünden deshalb nicht zu, weil eine Abnahme jedenfalls notwendig gewesen wäre. Rechtsanwaltskosten könnten nur im Rahmen gerichtlicher Verfahren geltend gemacht werden. Zwölf Arbeitsstunden allein für die Materialsuche seien nicht notwendig, ebensowenig acht Arbeitsstunden für das Anpassen der Kühlbalken. Dies gelte auch für jene - zusätzlich zu den Sanierungskosten verzeichneten - zahlreichen Arbeitsstunden, die ua für Administration und Manipulationsgebühren geltend gemacht würden. Kosten für die „Administration Sanierung“, die „Administration Vorbereitung“ und die „Administration Abnahme“ stünden nicht zu, weil diese Kosten bei einer Sanierung durch die klagende Partei nicht angefallen wären. Die von der beklagten Partei für Lohnkosten in Rechnung gestellten Stundensätze entsprächen der Höhe nach jenen Kosten, die diese ihren Kunden für eine Arbeitsstunde ihrer Monteure, Hilfsarbeiter etc verrechne. Die für den Einsatz von Arbeitskräften verrechneten Stundensätze seien überhaupt nicht ersetzbar, da Angestellte bzw Arbeiter einen Fixlohn erhalten, der jedenfalls zu bezahlen sei. Die Materialkosten betrügen lediglich 8.730,70 EUR, zusätzliche Manipulationsgebühren seien nicht gerechtfertigt.

Die beklagte Partei replizierte, dass ihr infolge der mangelhaften Vertragserfüllung Vermögensschäden in der geltend gemachten Höhe entstanden seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren (mittels eines eingliedrigen Urteilsspruchs) ab.

Es traf zusammengefasst folgende Feststellungen:

Aufgrund eines schriftlichen Auftrags sollte die beklagte Partei der klagenden Partei Kühlbalken einer bestimmten Marke samt Zubehör liefern und montieren. Grundlage der Auftragsvergabe war eine Leistungsbeschreibung, wonach die Kühlbalken eine Raumtemperatur von 26° C gewährleisten und eine Kühlleistung von 800 Watt erbringen sollten. In der Leistungsbeschreibung war neben der Länge der Balken auch deren grundsätzliche Optik definiert. Da Kühlbalken der gewünschten Marke nicht lieferbar waren, bestellte die beklagte Partei von der klagenden Partei vorgeschlagene, von dieser selbst hergestellte Kühlbalken. Die Bestellung erfolgte unter der Bedingung der absoluten technischen und optischen Gleichwertigkeit. Vereinbart wurde, dass die klagende Partei einen „Gleichwertigkeitsnachweis“ erbringen sollte. Für den Fall dessen Nichterbringung sowie der nicht ordnungsgemäßen oder nur teilweisen Erfüllung wurde vereinbart, dass eine Ersatzvornahme auf Kosten der klagenden Partei durchzuführen sei und das Zahlungsziel erst nach mängelfreier Abnahme durch den Bauherrn beginnen sollte. Nach Beendigung der Arbeiten stellte sich heraus, dass das gelieferte Produkt die vereinbarte Kühlleistung von 800 Watt niemals erreichte. Selbst unter Idealbedingungen ist nur eine Leistung von 702,83 Watt zu erzielen. Auch das äußere Erscheinungsbild der Kühlbalken entsprach nicht dem Bestellten. Die Düsenbleche waren nicht in einem Stück montiert, sie waren undicht und deformiert, darüber hinaus wiesen die Kühlbalken auch andere Beschädigungen auf, wie verbogene Lammellen und mangelhaft montierte Verkleidungsbleche bei den Gerätegehäusen. Durch die unsachgemäße Ausführung kam es zu Undichtheiten und Fehlströmungen, weshalb die volle Gerätefunktion zu keinem Zeitpunkt möglich war. Trotz wiederholter Aufforderungen, ein bestellkonformes Werk herzustellen, blieben die Verbesserungsversuche der klagenden Partei erfolglos. Ihre Versuche, die Undichtheiten mit Silikon und einem Industrieklebeband abzudichten, entsprachen nicht dem Stand der Technik. Die vereinbarte Kühlleistung wurde weiterhin nicht erzielt. Nachdem die der klagenden Partei unter Androhung der Ersatzvornahme gesetzten Nachfristen ungenützt abgelaufen waren, ließ die beklagte Partei die Kühlbalken selbst reparieren. Sie wurden von Arbeitskräften der beklagten Partei demontiert und von Silikon gereinigt; die Register wurden gekämmt. Hiefür entstanden der beklagten Partei Aufwendungen von 44,90 EUR  (gemeint wohl: „44.290“ EUR) an Lohnkosten. Die Sanierung gestaltete sich schwierig, weil der Mieter des Objekts seine Tätigkeit bereits aufgenommen hatte. Da im Unternehmen des Mieters Arbeiten in der Forschung und Entwicklung durchgeführt werden, konnten die Sanierungsarbeiten nur außerhalb der Normalarbeitszeit in Spezialkleidung und unter Beiziehung eines Wachdienstes vorgenommen werden. Für den Wachdienst entstanden Kosten von 1.425,60 EUR brutto. Die beklagte Partei zog auch ein Fremdunternehmen bei, wodurch 3.575,55 EUR zuzüglich 10 % = 3.972,83 EUR aufliefen; weiters entstanden an Kosten für den Bautechniker Dr. K*****, der die misslungene Abnahme leitete, 4.114,94 EUR (zuzüglich 10 % 4.572,15 EUR) und an Kosten für die Ersatzvornahme „Verkleidungen“ 8.730,70 EUR. Nicht festgestellt werden konnte, inwieweit die beklagte Partei 681,57 EUR für eine weitere Fremdfirma und 8.525,16 EUR an Eigenkosten für die Sanierung aufzuwenden hatte. Eine Abnahme des Werks erfolgte bis dato nicht.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diese Feststellungen dahin, dass die klagende Partei ihre Leistung nicht vertragsgemäß erbracht habe. Der Anspruch auf Zahlung des Werklohns sei verwirkt. Aufgrund der gescheiterten Sanierungsversuche sei die beklagte Partei gezwungen gewesen, die Ersatzvornahme durchzuführen, deren Kosten von der klagenden Partei zu ersetzen seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung teilweise Folge und bestätigte das Urteil des Erstgerichts dahin, dass die Klageforderung mit 40.000 EUR, die eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung zu Recht bestehe und das Klagebegehren daher abgewiesen werde. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Rechtlich ging das Berufungsgericht davon aus, dass die beklagte Partei ihr Verbesserungsbegehren aufgegeben habe, sodass der Werklohn fällig geworden sei. Sie habe keine außergerichtliche Aufrechnung mit der Werklohnforderung vorgenommen, sondern eine prozessuale Aufrechnungseinrede erhoben. Da ihre Forderungen gerechtfertigt seien, sei das Ersturteil in eine Klageabweisung mittels dreigliedrigen Urteilsspruchs abzuändern gewesen.

Die Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt.

1. Ausgehend von den bisher getroffenen Feststellungen weist die Klimaanlage in mehrfacher Hinsicht nicht die ausdrücklich vereinbarten Eigenschaften auf (§ 922 Satz 2 ABGB). Hat der Werkunternehmer die Verbesserung nicht oder nicht in angemessener Frist vorgenommen, kann der Besteller Geldersatz verlangen (§ 933a Abs 2 ABGB). Er hat nach Schadenersatzrecht Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, somit auf das Erfüllungsinteresse, das die Kosten der Verbesserung umfasst (RIS-Justiz RS0018239 [T3 und T5]; RS0086353). Der Besteller kann schon vor Beauftragung eines Fremdunternehmens mit den Verbesserungsarbeiten das dafür erforderliche Deckungskapital einfordern (RIS-Justiz RS0018753). Der Geschädigte kann aber auch selbst verbessern (RIS-Justiz RS0086353, [insbesondere T1] = 3 Ob 382/97s; 7 Ob 235/02p = SZ 2002/152). Zu den Verbesserungskosten gehören auch die Kosten der Fehlersuche (9 Ob 66/04b).1. Ausgehend von den bisher getroffenen Feststellungen weist die Klimaanlage in mehrfacher Hinsicht nicht die ausdrücklich vereinbarten Eigenschaften auf (Paragraph 922, Satz 2 ABGB). Hat der Werkunternehmer die Verbesserung nicht oder nicht in angemessener Frist vorgenommen, kann der Besteller Geldersatz verlangen (Paragraph 933 a, Absatz 2, ABGB). Er hat nach Schadenersatzrecht Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens, somit auf das Erfüllungsinteresse, das die Kosten der Verbesserung umfasst (RIS-Justiz RS0018239 [T3 und T5]; RS0086353). Der Besteller kann schon vor Beauftragung eines Fremdunternehmens mit den Verbesserungsarbeiten das dafür erforderliche Deckungskapital einfordern (RIS-Justiz RS0018753). Der Geschädigte kann aber auch selbst verbessern (RIS-Justiz RS0086353, [insbesondere T1] = 3 Ob 382/97s; 7 Ob 235/02p = SZ 2002/152). Zu den Verbesserungskosten gehören auch die Kosten der Fehlersuche (9 Ob 66/04b).

Die beklagte Partei begehrt Ersatz ihres Verbesserungsaufwands aus dem Titel des Schadenersatzes, also konkreten Schadenersatz und nicht etwa abstrakte (fiktive) Mangelbehebungskosten. Tatsächliche Verbesserungsaufwendungen können (außer im Fall der Unverhältnismäßigkeit) auch den Wert des Werks übersteigen (RIS-Justiz RS0022063).

2. Zur Kausalität der Verbesserungskosten:

Entscheidungswesentlich ist ua, welche Aufwendungen zur Sanierung notwendig waren und welche Kosten die beklagte Partei tatsächlich getragen hat. Dazu hat die klagende Partei bereits in erster Instanz eingewendet (AS 27 f) und in ihrer Berufung und Revision wiederholt, dass ihrer Ansicht nach ein Teil der für die Ersatzvornahme begehrten Kosten nicht kausal auf die angeblichen Mängel rückführbar wäre, was von der beklagten Partei bestritten wurde. Trotz dieses widerstreitenden Vorbringens traf das Erstgericht zur Frage des Kausalzusammenhangs und der technischen und wirtschaftlichen Erforderlichkeit der in Rechnung gestellten Positionen keine Sachverhaltsfeststellungen, sondern begnügte sich damit festzustellen, der beklagten Partei seien Aufwendungen für Lohnkosten in bestimmter Höhe entstanden und sie habe Kosten für Fremd- sowie weitere Eigenleistungen in bestimmter Höhe zu tragen gehabt. Maßgeblich ist aber, ob die geltend gemachten Kosten durch die mangelhafte Leistung verursacht und zur Behebung des Mangels unter Beachtung des Grundsatzes der allgemeinen Schadenminderungspflicht erforderlich waren. Liegt kein Kausalzusammenhang zwischen der schädigenden Tat und den Aufwendungen vor oder waren die Aufwendungen zur Behebung der Mängel nicht erforderlich, kommt deren Ersatz nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen nicht in Betracht.

3. Zur Schlüssigkeit und Überprüfbarkeit der eingewendeten Gegenforderungen:

Die Vorinstanzen haben ohne kritische Auseinandersetzung mit den einzelnen Positionen der Stundenaufstellung der Beklagten den dort summierten Betrag von 44.290 EUR als Sanierungsaufwand festgestellt und anerkannt. Dem steht Folgendes entgegen:

Aus der Höhe der geltend gemachten Stundensätze (Beil ./28) ist erkennbar, dass darin Verdienstentgang enthalten sein muss, wie er nur bei einer Fremdsanierung zu ersetzen wäre. Verdienstentgang ist ein möglicher Mangelfolgeschaden, gehört aber nicht zum Reparaturaufwand (7 Ob 235/02p = SZ 2002/152). Der beklagten Partei wird deshalb - auf Grundlage ihres bisherigen Vorbringens - nur der ihr konkret entstandene Personalaufwand zu ersetzen sein. Der Einwand der klagenden Partei, die beklagte Partei hätte ihre laufenden Personalkosten auch ohne das schädigende Ereignis zu tragen gehabt, ist jedenfalls nicht zielführend, weil es nicht Aufgabe des Geschädigten ist, den Schädiger durch Einsatz eigenen Personals zu entlasten (RIS-Justiz RS0027085).

Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen sind die geltend gemachten Personalkosten von 44.290 EUR unüberprüfbar. Die behauptungs- und beweispflichtige beklagte Partei wird im fortgesetzten Verfahren zu den einzelnen in Beil ./28 verzeichneten Positionen darzulegen haben, für welche konkreten Verbesserungsarbeiten Kosten verzeichnet wurden. Ergänzungsbedürftig sind insbesondere auch die für Fremdleistungen beanspruchten Positionen. Nähere Aufklärung wird auch wegen der Frage notwendig sein, ob nicht ein Teil der Kosten (insbesondere Rechtsanwalts- sowie Sachverständigenkosten) allenfalls vorprozessuale Kosten sind, für die der Rechtsweg unzulässig wäre (vgl zur Abgrenzung M. Bydlinski in Fasching/Konecny2, § 41 ZPO Rz 36 ff). Dabei wird zu hinterfragen sein, warum die Teilnahme eines Rechtsanwalt, aber auch eines Prokuristen bei der Sanierung technischer Mängel erforderlich gewesen sein soll. Nicht ausreichend ist jedenfalls schon die gemeinsame Verzeichnung von 34,5 Stunden für Rechtsanwalt, Geschäftsführer und Prokuristen.Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen sind die geltend gemachten Personalkosten von 44.290 EUR unüberprüfbar. Die behauptungs- und beweispflichtige beklagte Partei wird im fortgesetzten Verfahren zu den einzelnen in Beil ./28 verzeichneten Positionen darzulegen haben, für welche konkreten Verbesserungsarbeiten Kosten verzeichnet wurden. Ergänzungsbedürftig sind insbesondere auch die für Fremdleistungen beanspruchten Positionen. Nähere Aufklärung wird auch wegen der Frage notwendig sein, ob nicht ein Teil der Kosten (insbesondere Rechtsanwalts- sowie Sachverständigenkosten) allenfalls vorprozessuale Kosten sind, für die der Rechtsweg unzulässig wäre vergleiche zur Abgrenzung M. Bydlinski in Fasching/Konecny2, Paragraph 41, ZPO Rz 36 ff). Dabei wird zu hinterfragen sein, warum die Teilnahme eines Rechtsanwalt, aber auch eines Prokuristen bei der Sanierung technischer Mängel erforderlich gewesen sein soll. Nicht ausreichend ist jedenfalls schon die gemeinsame Verzeichnung von 34,5 Stunden für Rechtsanwalt, Geschäftsführer und Prokuristen.

Die Stellungnahme des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Frage der Kausalität und der Höhe der Lohnkosten beschränkte sich auf die Aussage, in Ansehung des Sanierungsaufwands sei ihm eine Kostenüberprüfung nicht möglich, dennoch halte er die beanspruchten Kosten für „glaubhaft, was die Notwendigkeit betreffe“ und „angemessen“, weil sie „den branchenüblichen Sätzen entsprechen“ (AS 109). Dass diese Aussage beispielsweise für die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten keinerlei Grundlage für Feststellungen darstellen kann, liegt auf der Hand.

4. Zur Aufrechnung:

Im fortgesetzten Verfahren wird weiters zu beachten sein, dass die klagende Partei ihre Werklohnforderung im Hinblick auf die Ergebnisse des Gutachtens im Beweissicherungsverfahren um 22.519,50 EUR auf 40.000 EUR gemindert hat. Fraglich ist, ob sie damit im Umfang von 22.519,50 EUR der beklagten Partei ihren Willen zu erkennen gegeben hat, deren Forderung durch Aufrechnung mit ihrer eigenen Forderung zu tilgen (§ 1438 ABGB). Sollte dies der Fall sein und läge eine durch die klagende Partei erklärte teilweise Schuldtilgung vor, hätte das Gericht den Bestand der Gegenforderung anzunehmen und nicht näher zu prüfen (1 Ob 638/95 = SZ 69/57; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2, § 391 ZPO Rz 26). Aufgrund der in der Klage gebrauchten Formulierungen („vorsichtigerweise“) und dem ausdrücklichen Vorbehalt der Ausdehnung kann aber noch nicht davon ausgegangen werden, dass die klagende Partei mit dem 40.000 EUR übersteigenden Werklohn gegen die Schadenersatzforderung der beklagten Partei tatsächlich aufgerechnet hat. Auch dazu wird im zweiten Rechtsgang Aufklärung zu verlangen sein.Im fortgesetzten Verfahren wird weiters zu beachten sein, dass die klagende Partei ihre Werklohnforderung im Hinblick auf die Ergebnisse des Gutachtens im Beweissicherungsverfahren um 22.519,50 EUR auf 40.000 EUR gemindert hat. Fraglich ist, ob sie damit im Umfang von 22.519,50 EUR der beklagten Partei ihren Willen zu erkennen gegeben hat, deren Forderung durch Aufrechnung mit ihrer eigenen Forderung zu tilgen (Paragraph 1438, ABGB). Sollte dies der Fall sein und läge eine durch die klagende Partei erklärte teilweise Schuldtilgung vor, hätte das Gericht den Bestand der Gegenforderung anzunehmen und nicht näher zu prüfen (1 Ob 638/95 = SZ 69/57; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny2, Paragraph 391, ZPO Rz 26). Aufgrund der in der Klage gebrauchten Formulierungen („vorsichtigerweise“) und dem ausdrücklichen Vorbehalt der Ausdehnung kann aber noch nicht davon ausgegangen werden, dass die klagende Partei mit dem 40.000 EUR übersteigenden Werklohn gegen die Schadenersatzforderung der beklagten Partei tatsächlich aufgerechnet hat. Auch dazu wird im zweiten Rechtsgang Aufklärung zu verlangen sein.

5. Zum in der Revision erhobenen Vorwurf der Verletzung von Schutz- und Aufklärungspflichten:

Die klagende Partei vermisst eine Aufklärung durch den Besteller darüber, dass bei etwaig nötigen Verbesserungsarbeiten der Zutritt zu den Räumlichkeiten nicht immer bzw nur unter erschwerten Bedingungen möglich sein werde und leitet daraus ab, es bestehe für sie keine Verpflichtung zum Ersatz jener Kosten, die wegen dieser „besonderen Umstände“ entstanden seien. Dazu ist auszuführen:

5.1. Im Werkvertragsrecht sind die Schutzpflichten des Bestellers dahin geregelt, dass sinngemäß die Bestimmungen über die Schutzpflichten des Dienstgebers (§ 1157 ABGB) gelten (§ 1169 ABGB). Die den Besteller treffende Fürsorgepflicht umfasst primär den Schutz des Lebens und die Gesundheit des Unternehmers und seiner Leute, deren er sich bei der Werkherstellung bedient (RIS-Justiz RS0021827); sie beinhaltet aber auch Sachschäden (RIS-Justiz RS0021602; RS0021591). Der Besteller hat den Werkunternehmer vor gefährlichen Umständen zu warnen bzw ihn darüber zu informieren (RIS-Justiz RS0021602 [T7]; M. Bydlinski in KBB² § 1169 Rz 1). Der Umfang der Warn- und Sicherungspflichten richtet sich danach, wie weit sich der Unternehmer in einen der Sphäre des Bestellers zuzuordnenden Bereich begibt, in dem er gefährdet ist. Eine Fürsorgepflicht des Bestellers fällt dann vollständig weg, wenn von seiner Seite keine Gefahr ausgeht (M. Bydlinski aaO). Ausgehend von diesen, in der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen liegt es auf der Hand, dass das Erfordernis, bei etwaigen Verbesserungsarbeiten auf die Belange eines nunmehrigen Mieters Rücksicht zu nehmen, keine von Seiten der beklagten Partei ausgehende Gefahr für Leben, Gesundheit oder Eigentum iSd § 1169 iVm § 1157 ABGB darstellt, die eine Warnpflicht auslösen könnte.5.1. Im Werkvertragsrecht sind die Schutzpflichten des Bestellers dahin geregelt, dass sinngemäß die Bestimmungen über die Schutzpflichten des Dienstgebers (Paragraph 1157, ABGB) gelten (Paragraph 1169, ABGB). Die den Besteller treffende Fürsorgepflicht umfasst primär den Schutz des Lebens und die Gesundheit des Unternehmers und seiner Leute, deren er sich bei der Werkherstellung bedient (RIS-Justiz RS0021827); sie beinhaltet aber auch Sachschäden (RIS-Justiz RS0021602; RS0021591). Der Besteller hat den Werkunternehmer vor gefährlichen Umständen zu warnen bzw ihn darüber zu informieren (RIS-Justiz RS0021602 [T7]; M. Bydlinski in KBB² Paragraph 1169, Rz 1). Der Umfang der Warn- und Sicherungspflichten richtet sich danach, wie weit sich der Unternehmer in einen der Sphäre des Bestellers zuzuordnenden Bereich begibt, in dem er gefährdet ist. Eine Fürsorgepflicht des Bestellers fällt dann vollständig weg, wenn von seiner Seite keine Gefahr ausgeht (M. Bydlinski aaO). Ausgehend von diesen, in der ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Grundsätzen liegt es auf der Hand, dass das Erfordernis, bei etwaigen Verbesserungsarbeiten auf die Belange eines nunmehrigen Mieters Rücksicht zu nehmen, keine von Seiten der beklagten Partei ausgehende Gefahr für Leben, Gesundheit oder Eigentum iSd Paragraph 1169, in Verbindung mit Paragraph 1157, ABGB darstellt, die eine Warnpflicht auslösen könnte.

5.2. Eine allgemeine Fürsorgepflicht des Bestellers, ohne Anlass bereits vor Vertragsabschluss die Interessen des Werkunternehmers an einer jederzeitigen und ohne Erschwernissen möglichen Vornahme etwaiger Verbesserungsarbeiten wahrzunehmen, ist zu verneinen. Zwar haben die Vertragspartner nicht nur ihre Vertragsverbindlichkeiten so zu erfüllen, dass der andere Teil weder an seiner Person noch an seinen Rechtsgütern Schaden nimmt, sondern auch noch darüber hinausgehende Rechtspflichten - etwa auf Auskunft oder Belehrung - einzuhalten, die aus dem Gebot der redlichen und verkehrsüblichen Vertragserfüllung entstehen können (1 Ob 748/83). Aufgrund der bisherigen Verfahrensergebnisse ist der beklagten Partei aber weder unter Berücksichtigung der ergänzenden Vertragsauslegung, noch der redlichen Verkehrsübung oder der deutlich hervortretenden Interessen der Parteien (1 Ob 680/80 = SZ 53/164), eine Verletzung der Aufklärungspflicht vorzuwerfen. Im Hinblick auf eine redliche und verkehrsübliche Vertragserfüllung bestand für sie kein Anlass, von vornherein die Notwendigkeit von Verbesserungsarbeiten in Erwägung zu ziehen; weiters konnte sie nicht erkennen, dass ein deutliches Interesse der klagenden Partei daran vorgelegen war, den Auftrag nicht anzunehmen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass allenfalls nötige Verbesserungsarbeiten nur unter Rücksichtnahme auf die Belange eines Mieters durchgeführt werden könnten. Vielmehr konnte sie davon ausgehen, der klagenden Partei sei selbst abschätzbar gewesen, dass Räume nach Montage einer Klimaanlage üblicherweise nicht leer stehen bleiben, ein ungehinderter Zugang deshalb nur für einen bestimmten Zeitraum möglich sein werde und für etwaige danach vorzunehmende Verbesserungsarbeiten mit erschwerten Bedingungen zu rechnen sei.

Aus den aufgezeigten Gründen ist eine abschließende Beurteilung des Klagebegehrens und der Gegenforderung nicht möglich. Die Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen erweist sich daher als unumgänglich.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 50, 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf den Paragraphen 50, 52, Absatz eins, ZPO.