Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Dr. Josef List, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Parteien 1.) Dr. Candidus Cortolezis, Rechtsanwalt, 8010 Graz, Hauptplatz 14, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der N*****gesellschaft mbH (25 S 79/93 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz), und 2.) Andreas T*****, wegen Herausgabe eines PKW (Streitwert S 681.276,40), infolge außerordentlicher Revision und Rekurses der klagenden Partei gegen das Teilurteil und den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 29. Juli 1997, GZ 2 R 142/97p-47, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17. März 1997, GZ 28 Cg 14/94s-42, soweit damit über die gegen die erstbeklagte Partei gerichtete Klage entschieden worden ist, bestätigt, in Ansehung der zweitbeklagten Partei einschließlich des vorangegangenen Verfahrens bis zum Beschluß vom 9. Mai 1996 (ON 34) als nichtig aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit S 21.888,-- (darin enthalten S 3.648,-- USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

und 2. den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs an den Obersten Gerichtshof wird nicht Folge gegeben.

Aus Anlaß dieses Rekurses wird auch der Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 9. 5. 1996, 2 R 86/96a-34, als nichtig aufgehoben.

Die klagende Partei hat die Rekurskosten selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

1. Zur Revision:

Über das Vermögen der N*****gesellschaft mbH (in der Folge: Gemeinschuldnerin) wurde am 30. 7. 1993 das Konkursverfahren eröffnet. Der Erstbeklagte wurde zum Masseverwalter bestellt.

Am 22. 2. 1993 kaufte der Zweitbeklagte, der einzige Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin, in deren Namen bei der Sportwagenhandel J. S***** GesmbH einen PKW Porsche 911 Carrera um S 1,100.000,-- unter Eigentumsvorbehalt. Der Zweitbeklagte leistete eine Anzahlung von S 400.000,--. Zwecks Bezahlung des restlichen Kaufpreises schlossen die Gemeinschuldnerin und der Zweitbeklagte als Solidarschuldner am selben Tag mit der Klägerin einen Kreditvertrag. Der von der Klägerin gewährte Kredit von S 705.677,-- sollte in 60 Monatsraten a S 16.306,-- ab 15. 3. 1993 zurückgezahlt werden. Die Verkäuferin wiederum zedierte die Kaufpreisrestforderung an die Klägerin und erklärte unter gleichzeitiger Übergabe des Typenscheins, daß sie der Klägerin das Vorbehaltseigentum am PKW Porsche 911 Carrera übertrage. Die Restschuld aus dem Kaufvertrag vom 22. 2. 1993 (der Betrag von S 700.000,--) wurde von der Klägerin an die Verkäuferin überwiesen.

Der Zweitbeklagte bestellte im März 1993 bei der P***** GesmbH einen Audi 100 Avant-Quattro. Er trat im Juni 1993 an die Klägerin heran und erkundigte sich, ob ein Objekttausch vom Porsche auf den Audi möglich sei. Von der Zentrale der Klägerin in Wien wurde die Genehmigung dieses Objekttausches erteilt.

Um dieses Ziel zu erreichen, verfaßten Josef S***** und der Zweitbeklagte gemeinsam am 11. 6. 1993 ein Schreiben, in dem der Zweitbeklagte erklärte, die Eigentumsrechte an dem Audi an die Firma S***** (die Verkäuferin des Porsche) abzutreten, womit gleichzeitig die Eigentumsrechte der Klägerin am Porsche gelöscht seien. Weiters wurde nach diesem Schreiben Josef S***** berechtigt, bei der Klägerin den Typenschein des Audi gegen den Typenschein des Porsche auszutauschen.

Am 22. 6. 1993 kaufte der Zweitbeklagte namens der Gemeinschuldnerin diesen PKW Audi 100 Avant-Quattro bei der P***** GesmbH in Graz um S 805.138,-- und bezahlte diesen Betrag. Den Kaufpreis für den PKW Audi 100 Avant-Quattro (und einen bei dieser Gelegenheit ebenfalls erworbenen PKW Lamborghini) brachte er dadurch auf, daß er den PKW Porsche 911 Carrera sowie zwei andere Fahrzeuge an die Verkäuferin des Porsche verkaufte.

Das bestellte Fahrzeug wurde am 22. 6. 1993 von der P***** GmbH geliefert und noch am selben Tag durch einen Versicherungsagenten polizeilich angemeldet.

Laut Rechnung der Josef S***** GesmbH vom 22. 6. 1993 hat die Gemeinschuldnerin von der Josef S***** GesmbH den Audi 100 Avant-Quattro unter Eigentumsvorbehalt gekauft, das Eigentumsrecht wurde sodann von der Josef S***** GesmbH der Klägerin angeboten; gleichzeitig wurde um Aufhebung des Eigentumsrechtes am seinerzeit als Besicherung dienenden Fahrzeug ersucht, wobei die angeführten Urkunden von Josef S***** blanko unterfertigt und erst bei der Klägerin ausgefüllt wurden.

Zu einer körperlichen Übergabe des Audi vom Zweitbeklagten an Josef S***** infolge der "Abtretung der Eigentumsrechte" an ihn und einer tatsächlichen Rückübergabe an den Zweitbeklagten ist es nicht gekommen.

Das Kreditkonto bei der Klägerin wies am 31. 12. 1993 einen Debetsaldo von S 681.276,40 auf.

Die Klägerin begehrt, die beiden Beklagten zur ungeteilten Hand zu verpflichten, den PKW Audi 100 Avant-Quattro herauszugeben. Zur Begründung dieses Begehrens brachte sie vor, sie habe durch "Objekttausch" das Vorbehaltseigentum an diesem PKW, dessen Typenschein ihr zur Verfügung gestellt worden sei, erworben. Da die Beklagten mit der Rückzahlung des Kredites in Verzug geraten seien und über das Vermögen der Käuferin am 30. 7. 1993 das Konkursverfahren eröffnet worden sei, sei die Rechtsgrundlage für die Belassung des Fahrzeugs beim Schuldner weggefallen. Der Erstbeklagte habe ein Aussonderungsrecht der Klägerin bestritten. Der Anspruch auf Herausgabe stütze sich auf die dem Kreditvertrag zugrundeliegenden Geschäftsbedingungen der Klägerin vom 22. 2. 1993. Die Herausgabe diene der Sicherstellung.

Der Erstbeklagte wendete ein, die nunmehrige Gemeinschuldnerin habe den PKW Audi 100 Avant-Quattro bei der P***** GmbH gekauft und den Kaufpreis von S 805.138,-- zur Gänze bezahlt. An diesem PKW sei kein Vorbehaltseigentum begründet worden, weshalb ein solches auch nicht an die Klägerin habe übertragen werden können.

Das Erstgericht wies das Herausgabebegehren gegen beide Beklagten ab; den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, der Bestand des behaupteten Eigentumsvorbehaltes der Klägerin setze voraus, daß die Josef S***** GmbH am Audi, den der Zweitbeklagte bei der P***** GmbH gekauft hat, Eigentum erworben, den PKW dann unter Eigentumsvorbehalt an den Zweitbeklagten rückübertragen und das Vorbehaltseigentum an die Klägerin abgetreten hätte. Für den Erwerb des Eigentums am PKW sei aber nicht nur ein gültiger Titel, sondern auch ein entsprechender Modus erforderlich, der für einen PKW in der körperlichen Übergabe liege. Die Eintragung in KFZ-Papiere oder deren Aushändigung stelle keine Übergabe dar, insbesondere nicht die Aushändigung eines Typenscheins. Eine Feststellung über eine allenfalls erfolgte Aushändigung des Typenscheins an Josef S***** habe daher aus rechtlichen Erwägungen entfallen können. Auch ein allfälliges Besitzkonstitut werde dem Erfordernis der wirklichen Übergabe nicht gerecht. Des weiteren sei zu beachten, daß auch die wirksame Begründung des Eigentumsvorbehalts der Josef S***** GmbH bei Rückverkauf des Fahrzeugs an die spätere Gemeinschuldnerin eine tatsächliche Übergabe des PKWs zur Voraussetzung habe. Daher bestehe kein abgeleitetes Vorbehaltseigentum der Klägerin.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin, soweit sie sich gegen das gegen den Erstbeklagten ergangene Urteil richtet, nicht Folge; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Wegen der dem Berufungsgericht überbundenen Rechtsansicht des Obersten Gerichtshof im Aufhebungsbeschluß ON 33 sei keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin, soweit sie sich gegen das gegen den Erstbeklagten ergangene Urteil richtet, nicht Folge; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Wegen der dem Berufungsgericht überbundenen Rechtsansicht des Obersten Gerichtshof im Aufhebungsbeschluß ON 33 sei keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zu lösen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Oberste Gerichtshof habe seinem im ersten Rechtsgang ergangenen Aufhebungsbeschluß vom 29. 1. 1996, 5 Ob 507/96, die im Ersturteil enthaltene (und von beiden Beklagten bekämpfte, aber vom Berufungsgericht nicht geprüfte und daher noch nicht bindende) Feststellung zugrundegelegt, daß der Zweitbeklagte den PKW Audi am 22. 6. 1993 an Josef S***** übergeben habe, nachdem er als Geschäftsführer der nunmehrigen Gemeinschuldnerin "bereits die Eigentumsrechte an diesem Audi an Herrn S***** abgetreten hatte". Nunmehr habe das Erstgericht unbekämpft festgestellt, daß eine körperliche Übergabe des PKW-Audi vom Zweitbeklagten an Josef S***** oder umgekehrt nicht erfolgt sei. Die Bindungswirkung gemäß § 511 Abs 1 ZPO - ebenso wie jene nach § 499 Abs 2 ZPO - beziehe sich ausschließlich auf die rechtliche Beurteilung, nicht aber auf Feststellungen, deren Unrichtigkeit sich im fortgesetzten Verfahren - wie im konkreten Fall - herausstelle. Es bestehe auch dann keine Bindung, wenn sich im fortgesetzten Verfahren eine Änderung des Sachverhalts ergebe. Die Bindung an die im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes ausgedrückte Rechtsansicht bestehe darin, daß die Klägerin ihren Herausgabeanspruch nur auf die Abtretung eines Eigentumsvorbehaltes stützen könnte, der zuvor einmal der J. S***** GesmbH zugestanden sei. Diese Gesellschaft müsse also - wenn auch nur kurze Zeit - Eigentümerin des PKW-Audi gewesen sein, diesen PKW an den Zweitbeklagten bzw an die nunmehrige Gemeinschuldnerin verkauft und den Eigentumsvorbehalt an die den Kauf finanzierende Klägerin abgetreten haben. Da aber die J. S***** GesmbH den PKW Audi nicht an die nunmehrige Gemeinschuldnerin verkauft habe und nie Eigentümerin des Fahrzeugs gewesen sei, habe sie auch keinen Eigentumsvorbehalt an die Klägerin abgetreten.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, der Oberste Gerichtshof habe seinem im ersten Rechtsgang ergangenen Aufhebungsbeschluß vom 29. 1. 1996, 5 Ob 507/96, die im Ersturteil enthaltene (und von beiden Beklagten bekämpfte, aber vom Berufungsgericht nicht geprüfte und daher noch nicht bindende) Feststellung zugrundegelegt, daß der Zweitbeklagte den PKW Audi am 22. 6. 1993 an Josef S***** übergeben habe, nachdem er als Geschäftsführer der nunmehrigen Gemeinschuldnerin "bereits die Eigentumsrechte an diesem Audi an Herrn S***** abgetreten hatte". Nunmehr habe das Erstgericht unbekämpft festgestellt, daß eine körperliche Übergabe des PKW-Audi vom Zweitbeklagten an Josef S***** oder umgekehrt nicht erfolgt sei. Die Bindungswirkung gemäß Paragraph 511, Absatz eins, ZPO - ebenso wie jene nach Paragraph 499, Absatz 2, ZPO - beziehe sich ausschließlich auf die rechtliche Beurteilung, nicht aber auf Feststellungen, deren Unrichtigkeit sich im fortgesetzten Verfahren - wie im konkreten Fall - herausstelle. Es bestehe auch dann keine Bindung, wenn sich im fortgesetzten Verfahren eine Änderung des Sachverhalts ergebe. Die Bindung an die im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes ausgedrückte Rechtsansicht bestehe darin, daß die Klägerin ihren Herausgabeanspruch nur auf die Abtretung eines Eigentumsvorbehaltes stützen könnte, der zuvor einmal der J. S***** GesmbH zugestanden sei. Diese Gesellschaft müsse also - wenn auch nur kurze Zeit - Eigentümerin des PKW-Audi gewesen sein, diesen PKW an den Zweitbeklagten bzw an die nunmehrige Gemeinschuldnerin verkauft und den Eigentumsvorbehalt an die den Kauf finanzierende Klägerin abgetreten haben. Da aber die J. S***** GesmbH den PKW Audi nicht an die nunmehrige Gemeinschuldnerin verkauft habe und nie Eigentümerin des Fahrzeugs gewesen sei, habe sie auch keinen Eigentumsvorbehalt an die Klägerin abgetreten.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Austausch des Sicherungsobjektes unter Aufrechterhaltung des an diesem begründeten vorbehaltenen Eigentums möglich ist, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß es an die Rechtsansicht die vom Obersten Gerichtshof in seinem das Berufungsurteil im ersten Rechtsgang aufhebenden Beschluß vom 29. 1. 1996, 5 Ob 507/96, ausgesprochen wurde, dann nicht gebunden ist, wenn sich im fortgesetzten Verfahren eine Änderung des Sachverhaltes ergibt (RZ 1977/15 ua; Fasching, Komm IV 367). Soweit der damals erkennende 5. Senat (auf S 14 der Beschlußausfertigung) davon ausging, daß der PKW Audi Avant-Quattro, der vom Zweitbeklagten (namens der nunmehrigen Gemeinschuldnerin) von der P***** GesmbH gekauft und übergeben worden war, an die J. S***** GmbH physisch übergeben wurde, um letzterer das für den "Objekttausch" erforderliche Eigentum zu verschaffen, weshalb nur zu prüfen bleibe, ob dem Übertragungsakt ein für diesen Eigentumserwerb tauglicher Titel zugrundelag, stützte er sich hiebei auf Feststellungen des Erstgerichtes, über deren Bekämpfung mit Tatsachenrüge das Berufungsgericht noch nicht entschieden hatte. Diese Feststellungen sind durch die nach dem Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes neu getroffenen Tatsachenfeststellungen überholt. Nunmehr wurde ausdrücklich festgestellt, daß eine derartige körperliche Übergabe des PKW Audi nicht erfolgt ist.Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß es an die Rechtsansicht die vom Obersten Gerichtshof in seinem das Berufungsurteil im ersten Rechtsgang aufhebenden Beschluß vom 29. 1. 1996, 5 Ob 507/96, ausgesprochen wurde, dann nicht gebunden ist, wenn sich im fortgesetzten Verfahren eine Änderung des Sachverhaltes ergibt (RZ 1977/15 ua; Fasching, Komm römisch vier 367). Soweit der damals erkennende 5. Senat (auf S 14 der Beschlußausfertigung) davon ausging, daß der PKW Audi Avant-Quattro, der vom Zweitbeklagten (namens der nunmehrigen Gemeinschuldnerin) von der P***** GesmbH gekauft und übergeben worden war, an die J. S***** GmbH physisch übergeben wurde, um letzterer das für den "Objekttausch" erforderliche Eigentum zu verschaffen, weshalb nur zu prüfen bleibe, ob dem Übertragungsakt ein für diesen Eigentumserwerb tauglicher Titel zugrundelag, stützte er sich hiebei auf Feststellungen des Erstgerichtes, über deren Bekämpfung mit Tatsachenrüge das Berufungsgericht noch nicht entschieden hatte. Diese Feststellungen sind durch die nach dem Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes neu getroffenen Tatsachenfeststellungen überholt. Nunmehr wurde ausdrücklich festgestellt, daß eine derartige körperliche Übergabe des PKW Audi nicht erfolgt ist.

Der Oberste Gerichtshof ist nun zwar auch selbst an seine im Aufhebungsbeschluß ausgesprochene Rechtsansicht gebunden; dies hindert aber nicht die freie Prüfung neu hervorgekommener Sachverhalte, die im Aufhebungsbeschluß mangels damaliger Anhaltspunkte unerörtert geblieben sind (SZ 50/97 ua).

Der rechtlichen Beurteilung, ob ein ausreichender Übertragungsakt (Modus) für den "Objekttausch", dh einvernehmlichen Austausch des Objektes, an dem wirksam Vorbehaltseigentum begründet worden war, gesetzt wurde, ist zugrundezulegen, daß eine körperliche Übergabe nicht erfolgt ist. Der neue PKW (Audi 100 Avant-Quattro), auf den das bereits gültig an einem anderen PKW (Porsche) begründete vorbehaltene Eigentum übertragen werden sollte, wurde nämlich nicht beim früheren, sondern bei einem anderen Verkäufer gekauft, der den PKW Audi direkt an den Käufer übergab. Eine körperliche Übergabe an den früheren Verkäufer oder an die Klägerin ist nie erfolgt. Dementsprechend war Gläubiger der Kaufpreisforderung für den neuen PKW nie der frühere Verkäufer, sondern der nunmehrige Verkäufer; der Kaufpreis für den neuen PKW wurde auch tatsächlich bezahlt.

Wohl aber liegt eine Parteieneinigung zwischen Klägerin, Käufer und früherem Verkäufer über den Austausch des Sicherungsobjektes für die aushaftende Kreditforderung vor. Die Tauglichkeit einer derartigen Vereinbarung als Titel für den Eigentumserwerb hat der Oberste Gerichtshof bereits im ersten Rechtsgang bejaht (5 Ob 507/96, veröffentlicht in ecolex 1996, 595 = RdW 1997, 67).

Auf Grundlage des nunmehr festgestellten Sachverhalts liegt jedoch kein geeigneter Übertragungsakt (Modus) für einen Erwerb des Eigentums an den PKW Audi durch die Klägerin vor.

Die Klägerin hatte nur den Kauf des früheren Sicherungsobjekts, des PKW Porsche finanziert; ihr wurde vom Verkäufer dieses PKW die Kaufpreisforderung zediert und zugleich zur Sicherung auch das vorbehaltene Eigentum übertragen. Diese Abtretung des vorbehaltenen Eigentums durch den Verkäufer zur Sicherung der Rückzahlung des Kredits bzw Darlehens ist nach ständiger Rechtsprechung wirksam (SZ 25/62; SZ 37/91; SZ 37/118; JBl 1973, 527 uva; Klicka in Schwimann, ABGB2 Rz 13 zu § 428), wobei hier auf die Frage der in diesem Fall erforderlichen Erwerbsart nicht einzugehen ist (vgl nur Koziol/Welser II10 155 f mwN).Die Klägerin hatte nur den Kauf des früheren Sicherungsobjekts, des PKW Porsche finanziert; ihr wurde vom Verkäufer dieses PKW die Kaufpreisforderung zediert und zugleich zur Sicherung auch das vorbehaltene Eigentum übertragen. Diese Abtretung des vorbehaltenen Eigentums durch den Verkäufer zur Sicherung der Rückzahlung des Kredits bzw Darlehens ist nach ständiger Rechtsprechung wirksam (SZ 25/62; SZ 37/91; SZ 37/118; JBl 1973, 527 uva; Klicka in Schwimann, ABGB2 Rz 13 zu Paragraph 428,), wobei hier auf die Frage der in diesem Fall erforderlichen Erwerbsart nicht einzugehen ist vergleiche nur Koziol/Welser II10 155 f mwN).

Eine derartige Vorgangsweise wurde bei dem nun in Rede stehenden PKW Audi, dessen Herausgabe die Klägerin verlangt, nicht eingehalten. Vielmehr wurde die Forderung auf Zahlung des Kaufpreises für den PKW Audi beglichen; eine Abtretung des vorbehaltenen Eigentums zur Sicherung der Kaufpreisforderung des nunmehrigen Verkäufers scheidet aus.

Vielmehr hat der Verkäufer, dessen Kaufpreisforderung beglichen wurde, sein Eigentum durch Übergabe an den Käufer übertragen. Die Klägerin konnte somit nur von diesem Eigentum erwerben. Rechtsgrund für einen Eigentumserwerb der Klägerin ist ausschließlich die Sicherung der nach wie vor aushaftenden Kreditforderung der Klägerin. Wie bereits ausgeführt, wurde schon im ersten Rechtsgang das Vorliegen eines tauglichen Titels in der Einigung der Klägerin, des Käufers und des früheren Verkäufers über den Austausch des Sicherungsobjekts für diese aushaftende Forderung bejaht.

Die grundsätzlich für den Eigentumserwerb der Klägerin geforderte körperliche Übergabe (§ 426 ABGB) liegt nicht vor; durch Zeichen (§ 427 ABGB), etwa durch Übergabe des Typenscheins, kann an einem PKW nicht Eigentum erworben werden (JBl 1951, 264; SZ 58/1 uva; Klicka in Schwimann2 Rz 4 zu § 427). Das Besitzkonstitut (§ 428 1. HS ABGB) ist nach ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre als Erwerbsart für das Sicherungseigentum ausgeschlossen, weil wegen des pfandrechtlichen Zwecks dieser Rechtseinrichtung und zur Vermeidung von Umgehungsgeschäften die strengen Publizitätsregeln der §§ 451 - 453 ABGB entsprechend eingehalten werden müssen (Klicka in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu § 428; Retrasch in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu § 451; Koziol/Welser II10 147, jeweils mwN). Nur diese Art der Übergabe käme hier aber nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts allenfalls in Betracht. Auch ein Eigentumserwerb der Klägerin mit Besitzanweisung (vgl hiezu Koziol/Welser II10 28 f) kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil die J. S***** GesmbH niemals Besitzerin des PKW Audi war und den Zweitbeklagten daher auch nicht anweisen konnte, den PKW nicht mehr für sie, sondern für die Klägerin innezuhaben, ganz abgesehen davon, daß eine entsprechende Erklärung nicht behauptet und auch nicht festgestellt wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht für den Austausch des Sicherungsobjektes keine gesetzliche Grundlage, von den Publizitätserfordernissen für die Übertragung des Eigentums abzugehen.Die grundsätzlich für den Eigentumserwerb der Klägerin geforderte körperliche Übergabe (Paragraph 426, ABGB) liegt nicht vor; durch Zeichen (Paragraph 427, ABGB), etwa durch Übergabe des Typenscheins, kann an einem PKW nicht Eigentum erworben werden (JBl 1951, 264; SZ 58/1 uva; Klicka in Schwimann2 Rz 4 zu Paragraph 427,). Das Besitzkonstitut (Paragraph 428, 1. HS ABGB) ist nach ständiger Rechtsprechung und einhelliger Lehre als Erwerbsart für das Sicherungseigentum ausgeschlossen, weil wegen des pfandrechtlichen Zwecks dieser Rechtseinrichtung und zur Vermeidung von Umgehungsgeschäften die strengen Publizitätsregeln der Paragraphen 451, - 453 ABGB entsprechend eingehalten werden müssen (Klicka in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu Paragraph 428,; Retrasch in Rummel, ABGB2 Rz 3 zu Paragraph 451,; Koziol/Welser II10 147, jeweils mwN). Nur diese Art der Übergabe käme hier aber nach den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts allenfalls in Betracht. Auch ein Eigentumserwerb der Klägerin mit Besitzanweisung vergleiche hiezu Koziol/Welser II10 28 f) kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil die J. S***** GesmbH niemals Besitzerin des PKW Audi war und den Zweitbeklagten daher auch nicht anweisen konnte, den PKW nicht mehr für sie, sondern für die Klägerin innezuhaben, ganz abgesehen davon, daß eine entsprechende Erklärung nicht behauptet und auch nicht festgestellt wurde. Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht für den Austausch des Sicherungsobjektes keine gesetzliche Grundlage, von den Publizitätserfordernissen für die Übertragung des Eigentums abzugehen.

Da sich die Klägerin auf keinen gültigen Modus stützen kann, muß ihrer auf ihr Eigentumsrecht gestützten Herausgabeklage ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.

2.) Zum Rekurs an den Obersten Gerichtshof:

Über das Vermögen des früheren Vertreters des Zweitbeklagten wurde mit Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 2. 2. 1996, der Konkurs eröffnet; er wurde "per 6. 3. 1996" in der Liste der Rechtsanwälte gelöscht. Dies wurde vom Erstgericht nicht beachtet. Das Berufungsgericht nahm aus Anlaß der Berufung der klagenden Partei die Nichtigkeit des angefochtenen Urteils und des vorangegangenen Verfahrens wahr und hob das angefochtene Urteil und das diesem vorangegangene Verfahren bis zum Beschluß ON 34 in Ansehung des Zweitbeklagten als nichtig auf; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil, soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Nichtigerklärung des Verfahrens und der trotz Eintrittes der Unfähigkeit des freigewählten Rechtsanwaltes einer Partei in einem Verfahren mit absoluter Anwaltspflicht gefällten Entscheidung fehle.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, Gerichtshandlungen nach Eintritt der Unterbrechung nach § 160 Abs 1 ZPO seien unzulässig, weil sie das rechtliche Gehör der Partei verletzen; sie seien deshalb gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nichtig. Die Nichtigkeit der während der Unterbrechung gesetzten Gerichtshandlungen sei von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen; es bedürfe daher keiner Rüge der Parteien. Das Erstgericht hätte daher - mangels Vorliegens der Bestellung eines neuen Rechtsanwalts durch den Zweitbeklagten bzw eines Antrages der klagenden Partei nach § 160 Abs 2 ZPO - das Verfahren gegen den Zweitbeklagten nicht fortsetzen, insbesondere die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 24. 2. 1997 in bezug auf den Zweitbeklagten nicht durchführen und gegen diesen das angefochtene Urteil nicht fällen dürfen.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, Gerichtshandlungen nach Eintritt der Unterbrechung nach Paragraph 160, Absatz eins, ZPO seien unzulässig, weil sie das rechtliche Gehör der Partei verletzen; sie seien deshalb gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO nichtig. Die Nichtigkeit der während der Unterbrechung gesetzten Gerichtshandlungen sei von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens wahrzunehmen; es bedürfe daher keiner Rüge der Parteien. Das Erstgericht hätte daher - mangels Vorliegens der Bestellung eines neuen Rechtsanwalts durch den Zweitbeklagten bzw eines Antrages der klagenden Partei nach Paragraph 160, Absatz 2, ZPO - das Verfahren gegen den Zweitbeklagten nicht fortsetzen, insbesondere die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 24. 2. 1997 in bezug auf den Zweitbeklagten nicht durchführen und gegen diesen das angefochtene Urteil nicht fällen dürfen.

Daher sei das angefochtene Urteil einschließlich des vorangegangenen Verfahrens zurückreichend bis zum Aufhebungsbeschluß ON 34 als nichtig aufzuheben. Die Aufhebung der Entscheidung ON 34 als nichtig sei dem an seine eigene Entscheidung gebundenen Berufungsgericht allerdings verwehrt.

Der Rekurs der klagenden Partei ist nicht berechtigt.

Die klagende Partei macht geltend, das Verfahren sei deshalb nicht nichtig, weil der Zweitbeklagte durch den mittlerweiligen Vertreter des früheren Rechtsanwalts vertreten gewesen sei, an den das Erstgericht auch Zustellungen vorgenommen habe.

Diese Rechtsansicht ist unzutreffend.

Gemäß § 34 Abs 1 lit a RAO erlischt die Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft durch die rechtskräftige Eröffnung des Konkurses. Damit trat gemäß § 160 ZPO bei der hier bestehenden Anwaltspflicht eine Unterbrechung des Verfahrens ein, bis ein anderer Rechtsanwalt von der Partei bestellt und von diesem Rechtsanwalt seine Bestellung unter gleichzeitiger Aufnahme des Verfahrens dem Gegner mitgeteilt wurde.Gemäß Paragraph 34, Absatz eins, Litera a, RAO erlischt die Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft durch die rechtskräftige Eröffnung des Konkurses. Damit trat gemäß Paragraph 160, ZPO bei der hier bestehenden Anwaltspflicht eine Unterbrechung des Verfahrens ein, bis ein anderer Rechtsanwalt von der Partei bestellt und von diesem Rechtsanwalt seine Bestellung unter gleichzeitiger Aufnahme des Verfahrens dem Gegner mitgeteilt wurde.

Die Unterbrechung des Verfahrens nach § 160 ZPO tritt zwar dann nicht ein, wenn die Partei durch mehrere Rechtsanwälte vertreten ist. Die Bestellung eines mittlerweiligen Stellvertreters durch die Rechtsanwaltskammer (§ 34 Abs 3 RAO) reicht jedoch nicht aus; auch in einem solchen Fall wird der Prozeß bei Anwaltspflicht unterbrochen (5 Ob 545/76; 2 Ob 504/80; 2 Ob 12/97x; 3 Ob 321/97w; Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 1 zu § 160).Die Unterbrechung des Verfahrens nach Paragraph 160, ZPO tritt zwar dann nicht ein, wenn die Partei durch mehrere Rechtsanwälte vertreten ist. Die Bestellung eines mittlerweiligen Stellvertreters durch die Rechtsanwaltskammer (Paragraph 34, Absatz 3, RAO) reicht jedoch nicht aus; auch in einem solchen Fall wird der Prozeß bei Anwaltspflicht unterbrochen (5 Ob 545/76; 2 Ob 504/80; 2 Ob 12/97x; 3 Ob 321/97w; Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 1 zu Paragraph 160,).

Aus Anlaß dieses Rekurses war auch der von der Nichtigkeit erfaßte Aufhebungsbeschluß des Oberlandesgerichtes Graz vom 9. 5. 1996 aufzuheben, weil dieser mangels wirksamer Zustellung an die zweitbeklagte Partei nicht in Rechtskraft erwachsen konnte.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 40, 50, ZPO.