Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung im Widerspruch zu der dasselbe Lichtbild betreffenden Entscheidung 4 Ob 170/07i steht; er ist auch berechtigt.
Der Senat hat in der Rechtssache 4 Ob 170/07i zum strittigen Lichtbild (dort als Foto Nr 1 bezeichnet) und zur Computergrafik des Beklagten (dort als Abbildung Nr 5 bezeichnet) Folgendes ausgeführt:
„In Ansehung der Abbildungen Nr 1 und 5 ist zuallererst zu klären, ob es sich bei Foto Nr 1 um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt. Während nämlich Lichtbildwerke gemäß § 3 Abs 2 UrhG als Werke der bildenden Künste geschützt sind, genießen einfache Lichtbilder (nur) den Leistungsschutz nach den §§ 73 ff UrhG, der im Übrigen auch Lichtbildwerken parallel zum urheberrechtlichen Schutz offen steht (4 Ob 179/01d = MR 2001, 389 [M. Walter] = ÖBl 2003, 39 [Gamerith]).„In Ansehung der Abbildungen Nr 1 und 5 ist zuallererst zu klären, ob es sich bei Foto Nr 1 um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt. Während nämlich Lichtbildwerke gemäß Paragraph 3, Absatz 2, UrhG als Werke der bildenden Künste geschützt sind, genießen einfache Lichtbilder (nur) den Leistungsschutz nach den Paragraphen 73, ff UrhG, der im Übrigen auch Lichtbildwerken parallel zum urheberrechtlichen Schutz offen steht (4 Ob 179/01d = MR 2001, 389 [M. Walter] = ÖBl 2003, 39 [Gamerith]).
Lichtbilder sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dann als Lichtbildwerk im Sinn des § 3 Abs 2 UrhG zu beurteilen, wenn sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind, ohne dass es eines besonderen Maßes an Originalität bedürfte. Entscheidend ist, dass eine individuelle Zuordnung zwischen Lichtbild und Fotograf insofern möglich ist, als dessen Persönlichkeit auf Grund der von ihm gewählten Gestaltungsmittel (Motiv, Blickwinkel, Beleuchtung uvm) zum Ausdruck kommt (4 Ob 179/01d ua; RIS-Justiz RS0115740). Auch alltägliche Portraitfotos sind schon dann Lichtbildwerke, wenn sie eine visuelle Gestaltung durch den Fotografen aufweisen. Das Kriterium der Unterscheidbarkeit ist immer schon dann erfüllt, wenn man sagen kann, ein anderer Fotograf hätte das Lichtbild möglicherweise anders gestaltet (4 Ob 179/01d; RIS-Justiz RS0115748).Lichtbilder sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dann als Lichtbildwerk im Sinn des Paragraph 3, Absatz 2, UrhG zu beurteilen, wenn sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind, ohne dass es eines besonderen Maßes an Originalität bedürfte. Entscheidend ist, dass eine individuelle Zuordnung zwischen Lichtbild und Fotograf insofern möglich ist, als dessen Persönlichkeit auf Grund der von ihm gewählten Gestaltungsmittel (Motiv, Blickwinkel, Beleuchtung uvm) zum Ausdruck kommt (4 Ob 179/01d ua; RIS-Justiz RS0115740). Auch alltägliche Portraitfotos sind schon dann Lichtbildwerke, wenn sie eine visuelle Gestaltung durch den Fotografen aufweisen. Das Kriterium der Unterscheidbarkeit ist immer schon dann erfüllt, wenn man sagen kann, ein anderer Fotograf hätte das Lichtbild möglicherweise anders gestaltet (4 Ob 179/01d; RIS-Justiz RS0115748).
Aufgrund der von der Klägerin ausgewählten Gestaltungselemente, vor allem der Kopfneigung und Handhaltung, ist der Abbildung ein Grad an Individualität verliehen, der es von anderen Portraitfotos unterscheidet. Ein anderer Fotograf hätte bei der Ablichtung des später vermissten Mädchens wohl eine andere Variante gewählt. Die Abbildung Nr 1 ist daher als Lichtbildwerk zu beurteilen. Daraus folgt der urheberrechtliche Schutz vor Bearbeitungen im Sinn des § 5 Abs 1 UrhG. Eine Urheberrechtsverletzung durch die Veröffentlichung der Abbildung Nr 5 liegt aber nur vor, wenn es sich bei dieser Computeranimation um eine Bearbeitung und nicht um die freie Benützung des Fotos Nr 1 handelt.Aufgrund der von der Klägerin ausgewählten Gestaltungselemente, vor allem der Kopfneigung und Handhaltung, ist der Abbildung ein Grad an Individualität verliehen, der es von anderen Portraitfotos unterscheidet. Ein anderer Fotograf hätte bei der Ablichtung des später vermissten Mädchens wohl eine andere Variante gewählt. Die Abbildung Nr 1 ist daher als Lichtbildwerk zu beurteilen. Daraus folgt der urheberrechtliche Schutz vor Bearbeitungen im Sinn des Paragraph 5, Absatz eins, UrhG. Eine Urheberrechtsverletzung durch die Veröffentlichung der Abbildung Nr 5 liegt aber nur vor, wenn es sich bei dieser Computeranimation um eine Bearbeitung und nicht um die freie Benützung des Fotos Nr 1 handelt.
Für die freie Benützung ist kennzeichnend, dass trotz des Zusammenhangs mit einem anderen Werk ein von diesem verschiedenes, selbständiges Werk vorliegt, dem gegenüber das Werk, an das es sich anlehnt, vollständig in den Hintergrund tritt. An einer solchen Freischöpfung besteht daher kein abhängiges, sondern ein selbständiges Urheberrecht, zu dessen Verwertung es keiner Einwilligung des Urhebers des benützten Werks bedarf. Angesichts der Eigenart des neuen Werks müssen die Züge des benützten Werks verblassen (stRsp; 4 Ob 13/92 = SZ 65/49 = ÖBl 1992, 75; RIS-Justiz RS0076521; siehe ferner Schumacher in Kucsko aaO 162 mwN). Bei der vergleichenden Beurteilung des benützten und des neugeschaffenen Werks ist zunächst festzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benützten Werks bestimmt wird. Maßgebend ist ein Vergleich der geistig-ästhetischen Wirkung beider Werke, unterliegt doch nur der geistig-ästhetische Gehalt des Werks mit seiner Eigenart dem Schutzbereich. Dabei kommt es auf die Gesamtwirkung, den Gesamteindruck, an; eine zergliedernde Beurteilung und Gegenüberstellung einzelner Elemente ohne Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs scheidet aus. Die zum freien Formenschatz gehörenden Elemente bleiben dabei - als außerhalb der allein geschützten konkreten eigentümlichen Gestaltung liegend - außer Betracht (RIS-Justiz RS0076460). Die Abgrenzung, ob Bearbeitung oder freie Benützung vorliegt, ist im Einzelfall mitunter schwierig. Es ist daher angezeigt, zunächst zu klären, durch welche Merkmale der ästhetische Gesamteindruck des benützten Originals bestimmt wird und ob diese schützbar sind (4 Ob 13/92). Angesichts des schier unerschöpflichen Fundus an frei benützbarem Material ist es gerechtfertigt, die freie Benützung der Werke auf jenes Mindestmaß zu beschränken, das erhalten bleiben muss, will man die Freiheit künstlerischen Schaffens nicht über Gebühr einengen und damit ersticken; an das Vorliegen einer freien Benützung sind daher strenge Anforderungen zu stellen (4 Ob 13/92 ua; RIS-Justiz RS0076496). Obwohl eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist, lässt sich der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass eine freie Benützung um so weniger in Betracht kommt, je ausgeprägter die Individualität der Vorlage ist, desto weniger wird sie gegenüber dem neugeschaffenen Werk verblassen. Umgekehrt wird sie um so eher verblassen, je stärker die Individualität des neuen Werks ist (Ciresa aaO § 5 Rz 47 mwN; Loewenheim in Schricker, Urheberrecht², § 24 (d)UrhG Rn 10 mwN). Einer Kunstrichtung, die bewusst auf alle nicht funktionell bedingten Gestaltungselemente verzichtet, stehen im ästhetischen Bereich zwangsläufig nur geringere Gestaltungsmöglichkeiten als anderen Kunstrichtungen offen. Je weniger Gestaltungsmöglichkeiten aber zur Verfügung stehen, desto weniger geht von der Individualität des Schöpfers in das Werk ein: Desto schwächer ist sein Schutz (4 Ob 337/84 = ÖBl 1985, 24 ua; RIS-Justiz RS0076654).Für die freie Benützung ist kennzeichnend, dass trotz des Zusammenhangs mit einem anderen Werk ein von diesem verschiedenes, selbständiges Werk vorliegt, dem gegenüber das Werk, an das es sich anlehnt, vollständig in den Hintergrund tritt. An einer solchen Freischöpfung besteht daher kein abhängiges, sondern ein selbständiges Urheberrecht, zu dessen Verwertung es keiner Einwilligung des Urhebers des benützten Werks bedarf. Angesichts der Eigenart des neuen Werks müssen die Züge des benützten Werks verblassen (stRsp; 4 Ob 13/92 = SZ 65/49 = ÖBl 1992, 75; RIS-Justiz RS0076521; siehe ferner Schumacher in Kucsko aaO 162 mwN). Bei der vergleichenden Beurteilung des benützten und des neugeschaffenen Werks ist zunächst festzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benützten Werks bestimmt wird. Maßgebend ist ein Vergleich der geistig-ästhetischen Wirkung beider Werke, unterliegt doch nur der geistig-ästhetische Gehalt des Werks mit seiner Eigenart dem Schutzbereich. Dabei kommt es auf die Gesamtwirkung, den Gesamteindruck, an; eine zergliedernde Beurteilung und Gegenüberstellung einzelner Elemente ohne Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs scheidet aus. Die zum freien Formenschatz gehörenden Elemente bleiben dabei - als außerhalb der allein geschützten konkreten eigentümlichen Gestaltung liegend - außer Betracht (RIS-Justiz RS0076460). Die Abgrenzung, ob Bearbeitung oder freie Benützung vorliegt, ist im Einzelfall mitunter schwierig. Es ist daher angezeigt, zunächst zu klären, durch welche Merkmale der ästhetische Gesamteindruck des benützten Originals bestimmt wird und ob diese schützbar sind (4 Ob 13/92). Angesichts des schier unerschöpflichen Fundus an frei benützbarem Material ist es gerechtfertigt, die freie Benützung der Werke auf jenes Mindestmaß zu beschränken, das erhalten bleiben muss, will man die Freiheit künstlerischen Schaffens nicht über Gebühr einengen und damit ersticken; an das Vorliegen einer freien Benützung sind daher strenge Anforderungen zu stellen (4 Ob 13/92 ua; RIS-Justiz RS0076496). Obwohl eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist, lässt sich der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass eine freie Benützung um so weniger in Betracht kommt, je ausgeprägter die Individualität der Vorlage ist, desto weniger wird sie gegenüber dem neugeschaffenen Werk verblassen. Umgekehrt wird sie um so eher verblassen, je stärker die Individualität des neuen Werks ist (Ciresa aaO Paragraph 5, Rz 47 mwN; Loewenheim in Schricker, Urheberrecht², Paragraph 24, (d)UrhG Rn 10 mwN). Einer Kunstrichtung, die bewusst auf alle nicht funktionell bedingten Gestaltungselemente verzichtet, stehen im ästhetischen Bereich zwangsläufig nur geringere Gestaltungsmöglichkeiten als anderen Kunstrichtungen offen. Je weniger Gestaltungsmöglichkeiten aber zur Verfügung stehen, desto weniger geht von der Individualität des Schöpfers in das Werk ein: Desto schwächer ist sein Schutz (4 Ob 337/84 = ÖBl 1985, 24 ua; RIS-Justiz RS0076654).
Die zu beurteilenden Lichtbildwerke sind Portraitfotos, bei denen die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten naturgemäß eingeschränkt sind, zumal es in erster Linie um die Abbildung eines Gesichts geht. Die von der Klägerin gewählte Hand- und Kopfhaltung und auch der Haarreifen verleihen dem Foto Nr 1 Individualität und Unterscheidbarkeit. In Wahrheit dienen diese Gestaltungselemente aber dazu, das Aussehen der Abgebildeten in einem für sie vorteilhaften Licht erscheinen zu lassen, wie die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst ausführt. Das markante Merkmal, das den ästhetischen Gesamteindruck eines Portraits ausmacht und den Blick eines Betrachters auf sich zieht, ist das Gesicht. Die von der Klägerin der Abbildung Nr 1 verschaffte Individualität ist demgegenüber sehr gering, weshalb der urheberrechtliche Schutzbereich des Fotos vergleichsweise gering auszumessen ist. Bei einem Portraitfoto sind die Gestaltungsmöglichkeiten von vornherein gering, daher ist der urheberrechtliche Schutz entsprechend eng. Das Gesicht aus der Abbildung Nr 1 wurde für die Computeranimation farblich adaptiert, etwas um die eigene Achse gedreht, vergrößert und gezerrt. Auch die Form der Augen und Ohren wurden verändert. Lediglich Lichtsituation, Mund, Haaransatz und Handstellung sind ident. Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Schöpfer der Computeranimation enge gestalterische Grenzen gesetzt waren, als er ausgehend von Foto Nr 1 möglichst gut das tatsächliche Aussehen des vermissten Mädchens Jahre später darstellen wollte. Die durchgeführten digitalen Veränderungen bewirken einen derart großen Abstand zur Abbildung Nr 1, dass die Individualität der Vorlage im Vergleich zum neuen Werk verblasst. Die Computeranimation ist somit als eine freie Benützung von Abbildung Nr 1 im Sinn des § 5 Abs 2 UrhG zu beurteilen. Sie ist ein neues, unabhängiges und selbst urheberrechtlich geschütztes Werk."Die zu beurteilenden Lichtbildwerke sind Portraitfotos, bei denen die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten naturgemäß eingeschränkt sind, zumal es in erster Linie um die Abbildung eines Gesichts geht. Die von der Klägerin gewählte Hand- und Kopfhaltung und auch der Haarreifen verleihen dem Foto Nr 1 Individualität und Unterscheidbarkeit. In Wahrheit dienen diese Gestaltungselemente aber dazu, das Aussehen der Abgebildeten in einem für sie vorteilhaften Licht erscheinen zu lassen, wie die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst ausführt. Das markante Merkmal, das den ästhetischen Gesamteindruck eines Portraits ausmacht und den Blick eines Betrachters auf sich zieht, ist das Gesicht. Die von der Klägerin der Abbildung Nr 1 verschaffte Individualität ist demgegenüber sehr gering, weshalb der urheberrechtliche Schutzbereich des Fotos vergleichsweise gering auszumessen ist. Bei einem Portraitfoto sind die Gestaltungsmöglichkeiten von vornherein gering, daher ist der urheberrechtliche Schutz entsprechend eng. Das Gesicht aus der Abbildung Nr 1 wurde für die Computeranimation farblich adaptiert, etwas um die eigene Achse gedreht, vergrößert und gezerrt. Auch die Form der Augen und Ohren wurden verändert. Lediglich Lichtsituation, Mund, Haaransatz und Handstellung sind ident. Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Schöpfer der Computeranimation enge gestalterische Grenzen gesetzt waren, als er ausgehend von Foto Nr 1 möglichst gut das tatsächliche Aussehen des vermissten Mädchens Jahre später darstellen wollte. Die durchgeführten digitalen Veränderungen bewirken einen derart großen Abstand zur Abbildung Nr 1, dass die Individualität der Vorlage im Vergleich zum neuen Werk verblasst. Die Computeranimation ist somit als eine freie Benützung von Abbildung Nr 1 im Sinn des Paragraph 5, Absatz 2, UrhG zu beurteilen. Sie ist ein neues, unabhängiges und selbst urheberrechtlich geschütztes Werk."
Die in der Revisionsrekursbeantwortung enthaltenen Einwände der Klägerin gegen diese Entscheidung geben keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzugehen.
Zunächst ist festzuhalten, dass den Prozessparteien kein Recht zusteht, die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs durch einen verstärkten Senat zu beantragen; ein dennoch gestellter Antrag ist als Anregung aufzufassen, die ohne formelle Beschlussfassung durch Darlegungen in den Entscheidungsgründen abgelehnt werden kann (RIS-Justiz RS0071080).
Inhaltlich wendet die Klägerin ein, dass auch schlichte Lichtbilder nach § 74 Abs 7 UrhG Bearbeitungsschutz iSv § 5 Abs 1 UrhG genössen. Dieser Schutz setze daher nach der Wertung des Gesetzes keine besondere Individualität des Lichtbilds voraus. Es gäbe kaum Bilder, in denen das Original mehr „durchscheine" als im vorliegenden Fall. Der Oberste Gerichtshof habe daher mit der Entscheidung 4 Ob 170/07i das „gesamte bisherige Rechtsverständnis zum Thema Bearbeitung neu definiert".Inhaltlich wendet die Klägerin ein, dass auch schlichte Lichtbilder nach Paragraph 74, Absatz 7, UrhG Bearbeitungsschutz iSv Paragraph 5, Absatz eins, UrhG genössen. Dieser Schutz setze daher nach der Wertung des Gesetzes keine besondere Individualität des Lichtbilds voraus. Es gäbe kaum Bilder, in denen das Original mehr „durchscheine" als im vorliegenden Fall. Der Oberste Gerichtshof habe daher mit der Entscheidung 4 Ob 170/07i das „gesamte bisherige Rechtsverständnis zum Thema Bearbeitung neu definiert".
Damit verkennt die Klägerin die tragenden Gründe dieser Entscheidung. Ihnen ist nicht zu entnehmen, dass der Bearbeitungsschutz eine „besondere" Individualität des Originalwerks voraussetzte. Wohl aber ist der jeweilige Grad der Individualität ein Element bei der Beantwortung der Frage, ob noch eine geschützte Bearbeitung iSv § 5 Abs 1 UrhG oder schon eine freie Nachschöpfung iSv § 5 Abs 2 UrhG vorliegt. Je stärker die Individualität des Originalwerks ist, um so weiter muss sich eine daran angelehnte Schöpfung entfernen, um nicht als unzulässige Bearbeitung zu gelten, und umgekehrt. Diese Auffassung steht im Einklang mit der bereits in 4 Ob 170/07i zitierten Rechtsprechung, wonach der Schutzumfang eines Werks ganz allgemein davon abhängt, wie sehr es die Individualität seines Schöpfers widerspiegelt (RIS-Justiz RS0076654).Damit verkennt die Klägerin die tragenden Gründe dieser Entscheidung. Ihnen ist nicht zu entnehmen, dass der Bearbeitungsschutz eine „besondere" Individualität des Originalwerks voraussetzte. Wohl aber ist der jeweilige Grad der Individualität ein Element bei der Beantwortung der Frage, ob noch eine geschützte Bearbeitung iSv Paragraph 5, Absatz eins, UrhG oder schon eine freie Nachschöpfung iSv Paragraph 5, Absatz 2, UrhG vorliegt. Je stärker die Individualität des Originalwerks ist, um so weiter muss sich eine daran angelehnte Schöpfung entfernen, um nicht als unzulässige Bearbeitung zu gelten, und umgekehrt. Diese Auffassung steht im Einklang mit der bereits in 4 Ob 170/07i zitierten Rechtsprechung, wonach der Schutzumfang eines Werks ganz allgemein davon abhängt, wie sehr es die Individualität seines Schöpfers widerspiegelt (RIS-Justiz RS0076654).
Auch die übrigen Argumente der Revisionsrekursbeantwortung schlagen nicht durch. Es mag zwar zutreffen, dass der Beklagte Teile des Originallichtbilds auf seiner Festplatte gespeichert hat. Gegen diese Form der Vervielfältigung ist das Sicherungsbegehren aber nicht gerichtet. Eine Veränderung nach § 21 UrhG läge nur vor, wenn das Werk innerhalb des urheberrechtlich geschützten Bereichs „benutzt" worden wäre. Das war hier nach den oben stehenden Erwägungen nicht der Fall. Ebenso hätten auch das Fehlen der Herstellerbezeichnung und die Verbreitung der Computergrafik durch Übermittlung an die Zeitschriftenredaktion nur dann in Rechte der Klägerin eingegriffen, wenn es sich dabei um eine unzulässige Bearbeitung des Originalwerks gehandelt hätte.Auch die übrigen Argumente der Revisionsrekursbeantwortung schlagen nicht durch. Es mag zwar zutreffen, dass der Beklagte Teile des Originallichtbilds auf seiner Festplatte gespeichert hat. Gegen diese Form der Vervielfältigung ist das Sicherungsbegehren aber nicht gerichtet. Eine Veränderung nach Paragraph 21, UrhG läge nur vor, wenn das Werk innerhalb des urheberrechtlich geschützten Bereichs „benutzt" worden wäre. Das war hier nach den oben stehenden Erwägungen nicht der Fall. Ebenso hätten auch das Fehlen der Herstellerbezeichnung und die Verbreitung der Computergrafik durch Übermittlung an die Zeitschriftenredaktion nur dann in Rechte der Klägerin eingegriffen, wenn es sich dabei um eine unzulässige Bearbeitung des Originalwerks gehandelt hätte.
Aufgrund dieser Erwägungen ist dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen. Die Entscheidung über die Kosten des Sicherungsverfahrens beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm § 41 ZPO.Aufgrund dieser Erwägungen ist dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen. Die Entscheidung über die Kosten des Sicherungsverfahrens beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraph 41, ZPO.