Der von der Beklagten erhobene außerordentliche Revisionsrekurs, mit dem sie die gänzliche Abweisung des Sicherungsantrags anstrebt, ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist; er ist teilweise auch berechtigt.
Die Beklagte vertritt in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, dass das Urheberrecht der Benutzung eines Werks in Presseberichten dann nicht entgegenstehe, wenn die Bildnisveröffentlichung dem Interesse der Aufklärung von Straftaten diene; dies unabhängig davon, ob die Veröffentlichung auf Ersuchen einer Behörde erfolge oder nicht. Der Gesetzgeber habe § 41 UrhG ausdrücklich nicht auf Beweisverfahren vor Gerichten und anderen Behörden einschränken wollen. Im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Fotos sei noch nach möglichen Mittätern gefahndet worden und das Strafverfahren noch anhängig gewesen. Bei Foto Nr 5 handle es sich um ein neues selbständiges Werk. Den Fotos der Klägerin mangle es an jeglicher Originalität, sie beruhten nur auf handwerksmäßigem Können, weshalb sie nur gegen Vervielfältigung in der Originalform geschützt seien. Im Übrigen dürfe der geforderte „Abstand" von der Vorlage nicht allzu umfangreich angelegt werden, weil sonst § 5 Abs 2 UrhG keinen Anwendungsbereich hätte. Der Schutz eines Werks sei um so schwächer, je weniger Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Dem Urheber des Bildes Nr 5 sei ein enger Spielraum zur Verfügung gestanden, weil das Motiv mit dem vermuteten gegenwärtigen Aussehen des vermissten Mädchens vorgegeben gewesen sei. Innerhalb dieses Freiraums sei eine Vielzahl gestalterischer Möglichkeiten ausgeschöpft worden.Die Beklagte vertritt in ihrem Rechtsmittel die Auffassung, dass das Urheberrecht der Benutzung eines Werks in Presseberichten dann nicht entgegenstehe, wenn die Bildnisveröffentlichung dem Interesse der Aufklärung von Straftaten diene; dies unabhängig davon, ob die Veröffentlichung auf Ersuchen einer Behörde erfolge oder nicht. Der Gesetzgeber habe Paragraph 41, UrhG ausdrücklich nicht auf Beweisverfahren vor Gerichten und anderen Behörden einschränken wollen. Im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Fotos sei noch nach möglichen Mittätern gefahndet worden und das Strafverfahren noch anhängig gewesen. Bei Foto Nr 5 handle es sich um ein neues selbständiges Werk. Den Fotos der Klägerin mangle es an jeglicher Originalität, sie beruhten nur auf handwerksmäßigem Können, weshalb sie nur gegen Vervielfältigung in der Originalform geschützt seien. Im Übrigen dürfe der geforderte „Abstand" von der Vorlage nicht allzu umfangreich angelegt werden, weil sonst Paragraph 5, Absatz 2, UrhG keinen Anwendungsbereich hätte. Der Schutz eines Werks sei um so schwächer, je weniger Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Dem Urheber des Bildes Nr 5 sei ein enger Spielraum zur Verfügung gestanden, weil das Motiv mit dem vermuteten gegenwärtigen Aussehen des vermissten Mädchens vorgegeben gewesen sei. Innerhalb dieses Freiraums sei eine Vielzahl gestalterischer Möglichkeiten ausgeschöpft worden.
Hiezu hat der Senat erwogen:
1. Bis zum Inkrafttreten der UrhG-Novelle 2003 stand nach § 41 UrhG (aF) der Benützung eines Werks zu Beweiszwecken im Verfahren vor den Gerichten oder vor anderen Behörden sowie für Zwecke der Strafrechtspflege und der öffentlichen Sicherheit das Urheberrecht nicht entgegen. Nach einer älteren Entscheidung (4 Ob 349/63 = JBl 1964, 423) war auch an die Vervielfältigung und Verbreitung eines Bildnisses in einem Steckbrief zu denken. An die aufklärende Tätigkeit der Presse im Zusammenhang mit Kriminalfällen sei bei der zitierten urheberrechtlichen Bestimmung aber nicht gedacht.1. Bis zum Inkrafttreten der UrhG-Novelle 2003 stand nach Paragraph 41, UrhG (aF) der Benützung eines Werks zu Beweiszwecken im Verfahren vor den Gerichten oder vor anderen Behörden sowie für Zwecke der Strafrechtspflege und der öffentlichen Sicherheit das Urheberrecht nicht entgegen. Nach einer älteren Entscheidung (4 Ob 349/63 = JBl 1964, 423) war auch an die Vervielfältigung und Verbreitung eines Bildnisses in einem Steckbrief zu denken. An die aufklärende Tätigkeit der Presse im Zusammenhang mit Kriminalfällen sei bei der zitierten urheberrechtlichen Bestimmung aber nicht gedacht.
Diese Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit § 78 UrhG, der in Abs 2 auf § 41 UrhG verweist und auf eine Interessenabwägung abstellt, weiterentwickelt. Der erkennende Senat sprach aus, dass das Interesse an der Verbreitung eines Bildes nur dann überwiegen kann, wenn die Veröffentlichung des Bildes einen Nachrichtenwert hat. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Veröffentlichung dazu dient, vor dem Abgebildeten zu warnen oder im Zusammenhang mit ihm angelasteten Straftaten Informationen zu erlangen, und zwar insbesondere dann, wenn die Sicherheitsbehörden um die Veröffentlichung eines Fotos ersuchen (4 Ob 63/95 = ÖBl 1996, 161). Aber auch ohne amtliche Veranlassung kann das Veröffentlichungsinteresse überwiegen, wenn der dem Polizeibericht entsprechende Aufruf um Hinweise an die Bevölkerung veröffentlicht wird und das Anliegen der Sicherheitsbehörde durch die Bildnisveröffentlichung wesentlich gefördert werden kann (4 Ob 2099/96x = MuR 1996, 187; RIS-Justiz RS0104569).Diese Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit Paragraph 78, UrhG, der in Absatz 2, auf Paragraph 41, UrhG verweist und auf eine Interessenabwägung abstellt, weiterentwickelt. Der erkennende Senat sprach aus, dass das Interesse an der Verbreitung eines Bildes nur dann überwiegen kann, wenn die Veröffentlichung des Bildes einen Nachrichtenwert hat. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Veröffentlichung dazu dient, vor dem Abgebildeten zu warnen oder im Zusammenhang mit ihm angelasteten Straftaten Informationen zu erlangen, und zwar insbesondere dann, wenn die Sicherheitsbehörden um die Veröffentlichung eines Fotos ersuchen (4 Ob 63/95 = ÖBl 1996, 161). Aber auch ohne amtliche Veranlassung kann das Veröffentlichungsinteresse überwiegen, wenn der dem Polizeibericht entsprechende Aufruf um Hinweise an die Bevölkerung veröffentlicht wird und das Anliegen der Sicherheitsbehörde durch die Bildnisveröffentlichung wesentlich gefördert werden kann (4 Ob 2099/96x = MuR 1996, 187; RIS-Justiz RS0104569).
2. Durch die UrhG-Novelle 2003 erfolgte die Umsetzung von Art 5 Abs 3 lit e der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Info-RL), womit eine inhaltliche Erweiterung des § 41 UrhG einher ging, indem die Beschränkung auf Beweiszwecke entfiel und die zulässige freie Werknutzung auf parlamentarische Verfahren ausgedehnt wurde (Thiele in Kucsko [2008] urheber.recht, 674 f; Ciresa, Österreichisches Urheberrecht, § 41 Rz 1 f). Die öffentliche Sicherheit ist ein weit gefasster Begriff; sie erfasst insbesondere die Kriminalberichterstattung, in deren Zusammenhang zum Beispiel Fotos über amtliche Veranlassung der Sicherheitsbehörden verwendet werden dürfen, ohne dass es hierzu der Zustimmung des Urhebers bedarf (Ciresa aaO Rz 4). Auch wenn der Tatbestand durch die Umsetzung der Info-RL erweitert wurde, hat dies auf den hier zu behandelnden Sachverhalt keine konkrete Auswirkung. Die einzige Neuerung ist, dass die Förderung der Strafrechtspflege nunmehr unter den allgemeinen Begriff der öffentlichen Sicherheit fällt.2. Durch die UrhG-Novelle 2003 erfolgte die Umsetzung von Artikel 5, Absatz 3, Litera e, der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (Info-RL), womit eine inhaltliche Erweiterung des Paragraph 41, UrhG einher ging, indem die Beschränkung auf Beweiszwecke entfiel und die zulässige freie Werknutzung auf parlamentarische Verfahren ausgedehnt wurde (Thiele in Kucsko [2008] urheber.recht, 674 f; Ciresa, Österreichisches Urheberrecht, Paragraph 41, Rz 1 f). Die öffentliche Sicherheit ist ein weit gefasster Begriff; sie erfasst insbesondere die Kriminalberichterstattung, in deren Zusammenhang zum Beispiel Fotos über amtliche Veranlassung der Sicherheitsbehörden verwendet werden dürfen, ohne dass es hierzu der Zustimmung des Urhebers bedarf (Ciresa aaO Rz 4). Auch wenn der Tatbestand durch die Umsetzung der Info-RL erweitert wurde, hat dies auf den hier zu behandelnden Sachverhalt keine konkrete Auswirkung. Die einzige Neuerung ist, dass die Förderung der Strafrechtspflege nunmehr unter den allgemeinen Begriff der öffentlichen Sicherheit fällt.
3. Festzuhalten ist, dass die beiden jüngeren zuvor angeführten Entscheidungen nicht im Widerspruch zur Entscheidung 4 Ob 349/63 stehen. Es trifft zu, dass an die aufklärende Tätigkeit der Presse im Zusammenhang mit Kriminalfällen bei § 41 UrhG nicht gedacht wurde (Thiele aaO 678 mwN). Auch aus den beiden späteren Entscheidungen ist nicht abzuleiten, dass Medien unter dem Titel der Strafrechtspflege jedenfalls Bilder ohne Zustimmung deren Urheber veröffentlichen dürfen. Vielmehr muss sich die Abbildung eines Fotos im Rahmen der Strafrechtspflege aus einer amtlichen Veranlassung der Sicherheitsbehörden ableiten lassen. Eine ausdrückliche Aufforderung ist demgegenüber nicht erforderlich. Die normale Verwertung des Werks beziehungsweise des sonstigen Schutzgegenstands darf aber nicht beeinträchtigt und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht verletzt werden. § 41 UrhG ist nach seinem Zweck (teleologisch) auszulegen (Ciresa aaO Rz 3 mwN). Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers, der Presse die Möglichkeit einzuräumen, aus eigenem Antrieb Strafrechtspflege zu betreiben, es soll nur diese nicht durch Urheberrechte beeinträchtigt werden (Thiele aaO 675).3. Festzuhalten ist, dass die beiden jüngeren zuvor angeführten Entscheidungen nicht im Widerspruch zur Entscheidung 4 Ob 349/63 stehen. Es trifft zu, dass an die aufklärende Tätigkeit der Presse im Zusammenhang mit Kriminalfällen bei Paragraph 41, UrhG nicht gedacht wurde (Thiele aaO 678 mwN). Auch aus den beiden späteren Entscheidungen ist nicht abzuleiten, dass Medien unter dem Titel der Strafrechtspflege jedenfalls Bilder ohne Zustimmung deren Urheber veröffentlichen dürfen. Vielmehr muss sich die Abbildung eines Fotos im Rahmen der Strafrechtspflege aus einer amtlichen Veranlassung der Sicherheitsbehörden ableiten lassen. Eine ausdrückliche Aufforderung ist demgegenüber nicht erforderlich. Die normale Verwertung des Werks beziehungsweise des sonstigen Schutzgegenstands darf aber nicht beeinträchtigt und die berechtigten Interessen des Rechtsinhabers nicht verletzt werden. Paragraph 41, UrhG ist nach seinem Zweck (teleologisch) auszulegen (Ciresa aaO Rz 3 mwN). Es war nicht die Absicht des Gesetzgebers, der Presse die Möglichkeit einzuräumen, aus eigenem Antrieb Strafrechtspflege zu betreiben, es soll nur diese nicht durch Urheberrechte beeinträchtigt werden (Thiele aaO 675).
4. Auch wenn im Anlassfall kein ausdrücklicher Aufruf zur Veranlassung bestimmter Veröffentlichungen erfolgte, lagen zwei Fotos des vermissten Mädchens zu diesem Zweck bei den Sicherheitsbehörden auf. Da die Ermittlungen der Sicherheitsbehörden und das Strafverfahren bis Mitte November 2006 andauerten, kann durchaus angenommen werden, dass die Veröffentlichungen (teilweise auch) der Strafrechtspflege durch die Sicherheitsbehörden dienten. Es ist allerdings zwischen jenen Artikeln der Beklagten zu unterscheiden, in denen auf einen möglichen Mittäter des zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Entführers hingewiesen wurde, und jenen, die in keinem Zusammenhang mit der Aufklärung einer strafbaren Handlung standen.
Diese Ausführungen sind somit - vor dem Hintergrund des hier maßgebenden Sachverhalts - folgendermaßen zusammenzufassen:
Die Veröffentlichung eines Personenbildes als freie Werknutzung gemäß § 41 UrhG im Interesse der im Rahmen der öffentlichen Sicherheit wahrzunehmenden Strafrechtspflege setzt einen bestimmten ausdrücklichen Aufruf der Sicherheitsbehörden zur Bildnisveröffentlichung nicht voraus. Für die Veröffentlichung in freier Werknutzung genügt vielmehr, wenn bei den Sicherheitsbehörden Bildnisse zur Veröffentlichung aufliegen und im Kontext mit deren Publikation auf tatsächlich noch anhängige strafbehördliche Ermittlungen zur Aufklärung einer strafbaren Handlung hingewiesen wird.Die Veröffentlichung eines Personenbildes als freie Werknutzung gemäß Paragraph 41, UrhG im Interesse der im Rahmen der öffentlichen Sicherheit wahrzunehmenden Strafrechtspflege setzt einen bestimmten ausdrücklichen Aufruf der Sicherheitsbehörden zur Bildnisveröffentlichung nicht voraus. Für die Veröffentlichung in freier Werknutzung genügt vielmehr, wenn bei den Sicherheitsbehörden Bildnisse zur Veröffentlichung aufliegen und im Kontext mit deren Publikation auf tatsächlich noch anhängige strafbehördliche Ermittlungen zur Aufklärung einer strafbaren Handlung hingewiesen wird.
Die Abbildung Nr 4 und die Abbildung Nr 6 wurden je einmal veröffentlicht, ohne dass dabei auf mögliche Mittäter hingewiesen und damit (zumindest auch) der Strafrechtspflege gedient wurde. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Ausnahmebestimmung des § 41 UrhG berufen. Sie hätte in diesen Fällen vielmehr gemäß § 74 Abs 1 UrhG der Zustimmung der Klägerin als Urheberin zur Veröffentlichung der Abbildungen bedurft.Die Abbildung Nr 4 und die Abbildung Nr 6 wurden je einmal veröffentlicht, ohne dass dabei auf mögliche Mittäter hingewiesen und damit (zumindest auch) der Strafrechtspflege gedient wurde. Die Beklagte kann sich daher nicht auf die Ausnahmebestimmung des Paragraph 41, UrhG berufen. Sie hätte in diesen Fällen vielmehr gemäß Paragraph 74, Absatz eins, UrhG der Zustimmung der Klägerin als Urheberin zur Veröffentlichung der Abbildungen bedurft.
Da jedenfalls in Ansehung dieser beiden Fotos Verstöße gegen den Urheberrechtsschutz vorliegen, ist das Unterlassungsbegehren in Beziehung auf die Fotos Nr 4 und 6 berechtigt und muss dem Revisionsrekurs insoweit ein Erfolg versagt bleiben.
5. In Ansehung der Abbildungen Nr 1 und 5 ist zuallererst zu klären, ob es sich bei Foto Nr 1 um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt. Während nämlich Lichtbildwerke gemäß § 3 Abs 2 UrhG als Werke der bildenden Künste geschützt sind, genießen einfache Lichtbilder (nur) den Leistungsschutz nach den §§ 73 ff UrhG, der im Übrigen auch Lichtbildwerken parallel zum urheberrechtlichen Schutz offen steht (4 Ob 179/01d = MR 2001, 389 [M. Walter] = ÖBl 2003, 39 [Gamerith]).5. In Ansehung der Abbildungen Nr 1 und 5 ist zuallererst zu klären, ob es sich bei Foto Nr 1 um ein Lichtbildwerk oder ein Lichtbild handelt. Während nämlich Lichtbildwerke gemäß Paragraph 3, Absatz 2, UrhG als Werke der bildenden Künste geschützt sind, genießen einfache Lichtbilder (nur) den Leistungsschutz nach den Paragraphen 73, ff UrhG, der im Übrigen auch Lichtbildwerken parallel zum urheberrechtlichen Schutz offen steht (4 Ob 179/01d = MR 2001, 389 [M. Walter] = ÖBl 2003, 39 [Gamerith]).
Lichtbilder sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dann als Lichtbildwerk im Sinn des § 3 Abs 2 UrhG zu beurteilen, wenn sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind, ohne dass es eines besonderen Maßes an Originalität bedürfte. Entscheidend ist, dass eine individuelle Zuordnung zwischen Lichtbild und Fotograf insofern möglich ist, als dessen Persönlichkeit auf Grund der von ihm gewählten Gestaltungsmittel (Motiv, Blickwinkel, Beleuchtung uvm) zum Ausdruck kommt (4 Ob 179/01d ua; RIS-Justiz RS0115740). Auch alltägliche Portraitfotos sind schon dann Lichtbildwerke, wenn sie eine visuelle Gestaltung durch den Fotografen aufweisen. Das Kriterium der Unterscheidbarkeit ist immer schon dann erfüllt, wenn man sagen kann, ein anderer Fotograf hätte das Lichtbild möglicherweise anders gestaltet (4 Ob 179/01d; RIS-Justiz RS0115748).Lichtbilder sind nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dann als Lichtbildwerk im Sinn des Paragraph 3, Absatz 2, UrhG zu beurteilen, wenn sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind, ohne dass es eines besonderen Maßes an Originalität bedürfte. Entscheidend ist, dass eine individuelle Zuordnung zwischen Lichtbild und Fotograf insofern möglich ist, als dessen Persönlichkeit auf Grund der von ihm gewählten Gestaltungsmittel (Motiv, Blickwinkel, Beleuchtung uvm) zum Ausdruck kommt (4 Ob 179/01d ua; RIS-Justiz RS0115740). Auch alltägliche Portraitfotos sind schon dann Lichtbildwerke, wenn sie eine visuelle Gestaltung durch den Fotografen aufweisen. Das Kriterium der Unterscheidbarkeit ist immer schon dann erfüllt, wenn man sagen kann, ein anderer Fotograf hätte das Lichtbild möglicherweise anders gestaltet (4 Ob 179/01d; RIS-Justiz RS0115748).
5.1. Auf Grund der von der Klägerin ausgewählten Gestaltungselemente, vor allem der Kopfneigung und Handhaltung, ist der Abbildung ein Grad an Individualität verliehen, der es von anderen Portraifotos unterscheidet. Ein anderer Fotograf hätte bei der Ablichtung des später vermissten Mädchens wohl eine andere Variante gewählt. Die Abbildung Nr 1 ist daher als Lichtbildwerk zu beurteilen. Daraus folgt der urheberrechtliche Schutz vor Bearbeitungen im Sinn des § 5 Abs 1 UrhG. Eine Urheberrechtsverletzung durch die Veröffentlichung der Abbildung Nr 5 liegt aber nur vor, wenn es sich bei dieser Computeranimation um eine Bearbeitung und nicht um die freie Benützung des Fotos Nr 1 handelt.5.1. Auf Grund der von der Klägerin ausgewählten Gestaltungselemente, vor allem der Kopfneigung und Handhaltung, ist der Abbildung ein Grad an Individualität verliehen, der es von anderen Portraifotos unterscheidet. Ein anderer Fotograf hätte bei der Ablichtung des später vermissten Mädchens wohl eine andere Variante gewählt. Die Abbildung Nr 1 ist daher als Lichtbildwerk zu beurteilen. Daraus folgt der urheberrechtliche Schutz vor Bearbeitungen im Sinn des Paragraph 5, Absatz eins, UrhG. Eine Urheberrechtsverletzung durch die Veröffentlichung der Abbildung Nr 5 liegt aber nur vor, wenn es sich bei dieser Computeranimation um eine Bearbeitung und nicht um die freie Benützung des Fotos Nr 1 handelt.
6. Für die freie Benützung ist kennzeichnend, dass trotz des Zusammenhangs mit einem anderen Werk ein von diesem verschiedenes, selbständiges Werk vorliegt, dem gegenüber das Werk, an das es sich anlehnt, vollständig in den Hintergrund tritt. An einer solchen Freischöpfung besteht daher kein abhängiges, sondern ein selbständiges Urheberrecht, zu dessen Verwertung es keiner Einwilligung des Urhebers des benützten Werks bedarf. Angesichts der Eigenart des neuen Werks müssen die Züge des benützten Werks verblassen (stRsp; 4 Ob 13/92 = SZ 65/49 = ÖBl 1992, 75; RIS-Justiz RS0076521; siehe ferner Schumacher in Kucsko aaO 162 mwN). Bei der vergleichenden Beurteilung des benützten und des neugeschaffenen Werks ist zunächst festzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benützten Werks bestimmt wird. Maßgebend ist ein Vergleich der geistig-ästhetischen Wirkung beider Werke, unterliegt doch nur der geistig-ästhetische Gehalt des Werks mit seiner Eigenart dem Schutzbereich. Dabei kommt es auf die Gesamtwirkung, den Gesamteindruck, an; eine zergliedernde Beurteilung und Gegenüberstellung einzelner Elemente ohne Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs scheidet aus. Die zum freien Formenschatz gehörenden Elemente bleiben dabei - als außerhalb der allein geschützten konkreten eigentümlichen Gestaltung liegend - außer Betracht (RIS-Justiz RS0076460). Die Abgrenzung, ob Bearbeitung oder freie Benützung vorliegt, ist im Einzelfall mitunter schwierig. Es ist daher angezeigt, zunächst zu klären, durch welche Merkmale der ästhetische Gesamteindruck des benützten Originals bestimmt wird und ob diese schützbar sind (4 Ob 13/92). Angesichts des schier unerschöpflichen Fundus an frei benützbarem Material ist es gerechtfertigt, die freie Benützung der Werke auf jenes Mindestmaß zu beschränken, das erhalten bleiben muss, will man die Freiheit künstlerischen Schaffens nicht über Gebühr einengen und damit ersticken; an das Vorliegen einer freien Benützung sind daher strenge Anforderungen zu stellen (4 Ob 13/92 ua; RIS-Justiz RS0076496).
6.1. Obwohl eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist, lässt sich der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass eine freie Benützung um so weniger in Betracht kommt, je ausgeprägter die Individualität der Vorlage ist, desto weniger wird sie gegenüber dem neugeschaffenen Werk verblassen. Umgekehrt wird sie um so eher verblassen, je stärker die Individualität des neuen Werks ist (Ciresa aaO § 5 Rz 47 mwN; Loewenheim in Schricker, Urheberrecht², § 24 (d)UrhG Rn 10 mwN).6.1. Obwohl eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen ist, lässt sich der allgemeine Grundsatz aufstellen, dass eine freie Benützung um so weniger in Betracht kommt, je ausgeprägter die Individualität der Vorlage ist, desto weniger wird sie gegenüber dem neugeschaffenen Werk verblassen. Umgekehrt wird sie um so eher verblassen, je stärker die Individualität des neuen Werks ist (Ciresa aaO Paragraph 5, Rz 47 mwN; Loewenheim in Schricker, Urheberrecht², Paragraph 24, (d)UrhG Rn 10 mwN).
Einer Kunstrichtung, die bewusst auf alle nicht funktionell bedingten Gestaltungselemente verzichtet, stehen im ästhetischen Bereich zwangsläufig nur geringere Gestaltungsmöglichkeiten als anderen Kunstrichtungen offen. Je weniger Gestaltungsmöglichkeiten aber zur Verfügung stehen, desto weniger geht von der Individualität des Schöpfers in das Werk ein: Desto schwächer ist sein Schutz (4 Ob 337/84 = ÖBl 1985, 24 ua; RIS-Justiz RS0076654).
6.2. Die zu beurteilenden Lichtbildwerke sind Portraitfotos, bei denen die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten naturgemäß eingeschränkt sind, zumal es in erster Linie um die Abbildung eines Gesichts geht. Die von der Klägerin gewählte Hand- und Kopfhaltung und auch der Haarreifen verleihen dem Foto Nr 1 Individualität und Unterscheidbarkeit. In Wahrheit dienen diese Gestaltungselemente aber dazu, das Aussehen der Abgebildeten in einem für sie vorteilhaften Licht erscheinen zu lassen, wie die Klägerin in ihrer Revisionsrekursbeantwortung selbst ausführt. Das markante Merkmal, das den ästhetischen Gesamteindruck eines Portraits ausmacht und den Blick eines Betrachters auf sich zieht, ist das Gesicht. Die von der Klägerin der Abbildung Nr 1 verschaffte Individualität ist demgegenüber sehr gering, weshalb der urheberrechtliche Schutzbereich des Fotos vergleichsweise gering auszumessen ist. Bei einem Portraitfoto sind die Gestaltungsmöglichkeiten von vornherein gering, daher ist der urheberrechtliche Schutz entsprechend eng.
Das Gesicht aus der Abbildung Nr 1 wurde für die Computeranimation farblich adaptiert, etwas um die eigene Achse gedreht, vergrößert und gezerrt. Auch die Form der Augen und Ohren wurden verändert. Lediglich Lichtsituation, Mund, Haaransatz und Handstellung sind ident. Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Schöpfer der Computeranimation enge gestalterische Grenzen gesetzt waren, als er ausgehend von Foto Nr 1 möglichst gut das tatsächliche Aussehen des vermissten Mädchens Jahre später darstellen wollte. Die durchgeführten digitalen Veränderungen bewirken einen derart großen Abstand zur Abbildung Nr 1, dass die Individualität der Vorlage im Vergleich zum neuen Werk verblasst. Die Computeranimation ist somit als eine freie Benützung von Abbildung Nr 1 im Sinn des § 5 Abs 2 UrhG zu beurteilen. Sie ist ein neues, unabhängiges und selbst urheberrechtlich geschütztes Werk. Ihre Veröffentlichung bedurfte daher der Zustimmung der Klägerin nicht, weshalb dem Sicherungsantrag in Ansehung der Abbildung Nr 5 mangels bescheinigtem Eingriffs in die Urheberrechte der Klägerin die Berechtigung fehlt.Das Gesicht aus der Abbildung Nr 1 wurde für die Computeranimation farblich adaptiert, etwas um die eigene Achse gedreht, vergrößert und gezerrt. Auch die Form der Augen und Ohren wurden verändert. Lediglich Lichtsituation, Mund, Haaransatz und Handstellung sind ident. Zu berücksichtigen ist auch, dass dem Schöpfer der Computeranimation enge gestalterische Grenzen gesetzt waren, als er ausgehend von Foto Nr 1 möglichst gut das tatsächliche Aussehen des vermissten Mädchens Jahre später darstellen wollte. Die durchgeführten digitalen Veränderungen bewirken einen derart großen Abstand zur Abbildung Nr 1, dass die Individualität der Vorlage im Vergleich zum neuen Werk verblasst. Die Computeranimation ist somit als eine freie Benützung von Abbildung Nr 1 im Sinn des Paragraph 5, Absatz 2, UrhG zu beurteilen. Sie ist ein neues, unabhängiges und selbst urheberrechtlich geschütztes Werk. Ihre Veröffentlichung bedurfte daher der Zustimmung der Klägerin nicht, weshalb dem Sicherungsantrag in Ansehung der Abbildung Nr 5 mangels bescheinigtem Eingriffs in die Urheberrechte der Klägerin die Berechtigung fehlt.
Dies bedeutet auch, dass kein Eingriff in Ansehung des Fotos Nr 1 bescheinigt ist, weil die Beklagte diese Abbildung in ihrer ursprünglichen Form nicht veröffentlichte. Dass ein Eingriff drohe, behauptet die Klägerin nicht. Da ein Unterlassungsgebot am konkreten oder drohenden Verstoß zu orientieren ist und dieser für die Abbildung Nr. 1 nicht vorliegt, ist auch der Sicherungsantrag in Ansehung dieses Fotos abzuweisen.
7. Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Sicherungsverfahrens beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm § 41 ZPO; die Widerklägerin ist lediglich mit einem Drittel ihres Begehrens durchgedrungen, weshalb sie der Widerbeklagten zwei Drittel ihrer Äußerungskosten zu ersetzen hat. Die Kostenentscheidung in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Widerklägerin ist mit zwei Dritteln des strittig verbliebenen Begehrens (Bemessungsgrundlage nur mehr 25.000 EUR) durchgedrungen, weshalb sie der Widerbeklagten ein Drittel der Rekurs- und Revisionsrekurskosten zu ersetzen hat.7. Die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Sicherungsverfahrens beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraph 41, ZPO; die Widerklägerin ist lediglich mit einem Drittel ihres Begehrens durchgedrungen, weshalb sie der Widerbeklagten zwei Drittel ihrer Äußerungskosten zu ersetzen hat. Die Kostenentscheidung in Ansehung des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO. Die Widerklägerin ist mit zwei Dritteln des strittig verbliebenen Begehrens (Bemessungsgrundlage nur mehr 25.000 EUR) durchgedrungen, weshalb sie der Widerbeklagten ein Drittel der Rekurs- und Revisionsrekurskosten zu ersetzen hat.
(Fotos nur in der Originalentscheidung ersichtlich.)