Die Revision ist entgegen der Meinung des Beklagten schon deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht die bei fehlender positiver oder negativer Feststellung über das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht rein rechtlich zu lösende Frage, ob bei der Herausgabe eines Prospektes durch einen Fremdenverkehrsverein die Absicht, den Wettbewerb seiner Mitglieder zu fördern, gegenüber dem eigentlichen Beweggrund völlig in den Hintergrund getreten ist, unrichtig beurteilt hat.
Die Revision ist auch im Sinne des dritten Eventualbegehrens berechtigt.
Soweit der Kläger den mit dem Hauptbegehren geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines urheberrechtlichen Ausschließungsrechtes auf § 81 Abs 1 UrhG stützt, kann ein allfälliges Ausschließungsrecht des Klägers durch die Aufnahme des beanstandeten Lichtbildes seiner Märchenfiguren in den Prospekt des Beklagten schon deshalb nicht berührt worden sein, weil dieses Lichtbild nach den Feststellungen mit dem Lichtbild auf seinen Hauspostkarten und Hausprospekten gar nicht identisch ist; es handelt sich dabei vielmehr um ein anderes Lichtbild aus dem Archiv des Ferdinand J*****, mag es auch seinerzeit aus Anlaß des Auftrages des Klägers gleichfalls von diesem Fotografen aufgenommen worden sein. Träger der Leistungsschutzrechte an diesem Lichtbild kann gemäß § 74 Abs 1 UrhG nur der Lichtbildhersteller sein. Die Frage, ob das in die Hauspostkarten und Hausprospekte aufgenommene (andere) Lichtbild der Märchenfiguren des Klägers ein Lichtbildwerk im Sinne des § 3 Abs 1 UrhG oder "nur" ein Lichbild im Sinne des § 73 UrhG ist und ob der Kläger allein durch die Zahlung des Werklohnes für die Herstellung der Postkarten und Hausprospekte daran schon die Werknutzungsrechte des Urhebers oder jedenfalls die Verwertungsrechte des Lichtbildherstellers erworben hat, braucht daher nicht mehr näher geprüft zu werden. Soweit aber der Kläger in diesem Zusammenhang in der Revision erstmals behauptet, die auf dem Lichtbild ersichtlichen Märchenfiguren seien Werke der bildenden Kunst iS des § 3 Abs 1 UrhG, an denen er durch den bloßen Ankauf das alleinige Werknutzungsrecht erworben habe, liegt eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung vor.Soweit der Kläger den mit dem Hauptbegehren geltend gemachten Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines urheberrechtlichen Ausschließungsrechtes auf Paragraph 81, Absatz eins, UrhG stützt, kann ein allfälliges Ausschließungsrecht des Klägers durch die Aufnahme des beanstandeten Lichtbildes seiner Märchenfiguren in den Prospekt des Beklagten schon deshalb nicht berührt worden sein, weil dieses Lichtbild nach den Feststellungen mit dem Lichtbild auf seinen Hauspostkarten und Hausprospekten gar nicht identisch ist; es handelt sich dabei vielmehr um ein anderes Lichtbild aus dem Archiv des Ferdinand J*****, mag es auch seinerzeit aus Anlaß des Auftrages des Klägers gleichfalls von diesem Fotografen aufgenommen worden sein. Träger der Leistungsschutzrechte an diesem Lichtbild kann gemäß Paragraph 74, Absatz eins, UrhG nur der Lichtbildhersteller sein. Die Frage, ob das in die Hauspostkarten und Hausprospekte aufgenommene (andere) Lichtbild der Märchenfiguren des Klägers ein Lichtbildwerk im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG oder "nur" ein Lichbild im Sinne des Paragraph 73, UrhG ist und ob der Kläger allein durch die Zahlung des Werklohnes für die Herstellung der Postkarten und Hausprospekte daran schon die Werknutzungsrechte des Urhebers oder jedenfalls die Verwertungsrechte des Lichtbildherstellers erworben hat, braucht daher nicht mehr näher geprüft zu werden. Soweit aber der Kläger in diesem Zusammenhang in der Revision erstmals behauptet, die auf dem Lichtbild ersichtlichen Märchenfiguren seien Werke der bildenden Kunst iS des Paragraph 3, Absatz eins, UrhG, an denen er durch den bloßen Ankauf das alleinige Werknutzungsrecht erworben habe, liegt eine unzulässige und daher unbeachtliche Neuerung vor.
Im übrigen stützt der Kläger sein Hauptbegehren (auch) und das erste Eventualbegehren (nur) auf einen Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG, das zweite und dritte Eventualbegehren hingegen auf einen Verstoß gegen § 2 UWG. Alle diese Tatbestände haben ausschließlich Handlungen "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" zum Gegenstand. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß der Beklagte auch als ideeller Verein "im geschäftlichen Verkehr" gehandelt hat, weil darunter jede selbständige auf Erwerb gerichtete Tätigkeit - im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit - fällt, also jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn, ohne daß Gewinnabsicht notwendig wäre; vielmehr genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 17 f; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 176 ff EinlUWG Rz 208 ff; SZ 61/193; MR 1990, 99; ÖBl 1990, 21 ua). "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" erfordert in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten, will doch das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun erfassen, das geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 40 Rz 26; ÖBl 1991, 13 mwH). Demgemäß kann nach § 14 Abs 1 UWG (ua) in den Fällen der §§ 1 und 2 UWG der Anspruch auf Unterlassung auch nur von einem Mitbewerber des Beklagten geltend gemacht werden.Im übrigen stützt der Kläger sein Hauptbegehren (auch) und das erste Eventualbegehren (nur) auf einen Verstoß des Beklagten gegen Paragraph eins, UWG, das zweite und dritte Eventualbegehren hingegen auf einen Verstoß gegen Paragraph 2, UWG. Alle diese Tatbestände haben ausschließlich Handlungen "im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs" zum Gegenstand. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, daß der Beklagte auch als ideeller Verein "im geschäftlichen Verkehr" gehandelt hat, weil darunter jede selbständige auf Erwerb gerichtete Tätigkeit - im Gegensatz zu rein privater oder amtlicher Tätigkeit - fällt, also jede geschäftliche Betätigung im weitesten Sinn, ohne daß Gewinnabsicht notwendig wäre; vielmehr genügt eine selbständige, zu wirtschaftlichen Zwecken ausgeübte Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 17 f; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 176 ff EinlUWG Rz 208 ff; SZ 61/193; MR 1990, 99; ÖBl 1990, 21 ua). "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" erfordert in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Beteiligten, will doch das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun erfassen, das geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (Nordemann, Wettbewerbsrecht6, 40 Rz 26; ÖBl 1991, 13 mwH). Demgemäß kann nach Paragraph 14, Absatz eins, UWG (ua) in den Fällen der Paragraphen eins und 2 UWG der Anspruch auf Unterlassung auch nur von einem Mitbewerber des Beklagten geltend gemacht werden.
Ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen und immer dann zu bejahen, wenn sich die beteiligten Unternehmen an einen im wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden. Konkreter Wettbewerb zwischen den Parteien ist aber nicht erforderlich; vielmehr genügt es, daß die von ihnen vertriebenen Waren oder gewerblichen Dienstleistungen ihrer Art nach in Konkurrenz treten und einander daher nach der Verkehrsauffassung behindern können (SZ 54/77; SZ 60/78; RdW 1990, 312; WBl 1991, 297 uva). Daß nach diesen Grundsätzen zwischen dem Kläger als dem Inhaber einer Gasthof-Pension und dem Beklagten als dem Betreiber zweier Schilifte kein Wettbewerbsverhältnis besteht, liegt entgegen der Meinung des Rechtsmittelwerbers auf der Hand und bedarf keiner näheren Begründung. Das beanstandete Lichtbild befand sich auf der Seite "Winter-Erlebnis-L*****" des Ferienprospektes des Beklagten, diente also der Fremdenverkehrswerbung für die Wintersaison (Winterferien). Jedenfalls für diese Zeitperiode hat aber das Berufungsgericht im Ergebnis richtig erkannt, daß auch der Betreiber eines nur von Mai bis Oktober geöffneten Campingplatzes (s S 2 des dem Prospekt des Beklagten beiliegenden Zimmernachweises in Beilage F) mit dem Inhaber einer Gasthof-Pension in keinem Wettbewerbsverhältnis steht.
Damit ist aber für den Beklagten noch nichts gewonnen, weil es auf ein Wettbewerbsverhältnis zwischen ihm und dem Kläger dann nicht mehr ankommt, wenn er bei der Herausgabe des Prospektes in der Absicht gehandelt hat, Mitbewerber des Klägers zu dessen Nachteil zu fördern. In einem solchen Fall können auch Personen in die wettbewerbsrechtliche Beurteilung einbezogen werden, die miteinander nicht konkurrieren; schalten sie sich in den Wettbewerb anderer ein, dann steht ihr Verhalten dem des Wettbewerbers gleich, den zu fördern sie beabsichtigen (Baumbach-Hefermehl aaO 187 Rz 233; ÖBl 1991, 15). Während bei Handlungen mit typisch wettbewerblichem Charakter oder bei Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses die Wettbewerbsabsicht schon nach der Lebenserfahrung zu vermuten ist, bleibt im Fall der Förderung fremden Wettbewerbs für eine solche tatsächliche Vermutung im allgemeinen kein Raum; vielmehr muß hier der Kläger die Absicht des Beklagten nachweisen, zugunsten des einen und zum Nachteil des anderen Mitbewerbers in den Wettbewerb einzugreifen (ÖBl 1977, 117; ÖBl 1983, 13; WBl 1988, 99; SZ 61/194; ÖBl 1991, 15 uva). Ein solcher Nachweis ist aber auch im Fall der Förderung fremden Wettbewerbs dann entbehrlich, wenn eine typisch darauf gerichtete Handlung vorliegt, wie dies etwa auf die satzungsmäßige Herausgabe eines Regionalprospektes durch einen Fremdenverkehrsverein schon deshalb zutrifft, weil damit gar kein anderer Zweck verfolgt werden kann als der, die Fremdenverkehrsbetriebe und -einrichtungen dieser Region gegenüber solchen in anderen Gebieten zu fördern. Enthält aber ein solcher Regionalprospekt darüber hinaus ein auf die Mitglieder des ihn herausgebenden Vereines beschränktes Verzeichnis der regionalen Fremdenverkehrsbetriebe oder liegt - wie hier - ein Zimmernachweis bei, der nicht alle "Gasthöfe/Pensionen/Privatzimmer/Ferienwohnungen" der beworbenen Region enthält, sondern nur solche, die von den Mitgliedern des Vereins betrieben werden, dann ist auch damit typischerweise ein Eingriff in den Wettbewerb zugunsten dieser Mitglieder und zum Nachteil ihrer dem Verein nicht angehörenden Mitbewerber verbunden. Eine solche Beschränkung des Verzeichnisses der regionalen Fremdenverkehrsbetriebe läßt somit gar keinen anderen Zweck erkennen als den einer Förderung des Wettbewerbs der Mitglieder zum Nachteil der im Verzeichnis nicht aufscheinenden Mitbewerber, so daß schon deshalb die entsprechende Absicht des Herausgebers des Prospektes gegenüber dem anderen
Ziel - regionale Fremdenverkehrsförderung gegenüber anderen Gebieten - keineswegs völlig in den Hintergrund getreten sein kann.
Damit ist aber in die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des beanstandeten Verhaltens des Beklagten einzutreten:
Hier ist in bezug auf das Hauptbegehren der Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe durch die unmittelbare Übernahme des Lichtbildes seiner Märchenfiguren aus den Hauspostkarten und -prospekten des Klägers in seinen eigenen Ferienprospekt gegen die guten Sitten (§ 1 UWG) verstoßen, schon duch die Feststellung widerlegt, daß die Lichtbilder gar nicht identisch sind. Aber auch sittenwidriges Nachahmen fremder Werbung kann dem Beklagten schon deshalb nicht zur Last fallen, weil das Lichtbild der Märchenfiguren des Klägers als Werbemittel in dessen Hauspostkarten und -prospekten keinen neuen, eigenartigen und selbständigen Gedanken enthält, ergibt sich doch die Aufnahme eines solchen Lichtbildes in einem der Werbung dienenden Prospekt schon aus der Natur der Sache (Baumbach-Hefermehl aaO 557 Rz 537; ÖBl 1983, 75 mwH).Hier ist in bezug auf das Hauptbegehren der Vorwurf des Klägers, der Beklagte habe durch die unmittelbare Übernahme des Lichtbildes seiner Märchenfiguren aus den Hauspostkarten und -prospekten des Klägers in seinen eigenen Ferienprospekt gegen die guten Sitten (Paragraph eins, UWG) verstoßen, schon duch die Feststellung widerlegt, daß die Lichtbilder gar nicht identisch sind. Aber auch sittenwidriges Nachahmen fremder Werbung kann dem Beklagten schon deshalb nicht zur Last fallen, weil das Lichtbild der Märchenfiguren des Klägers als Werbemittel in dessen Hauspostkarten und -prospekten keinen neuen, eigenartigen und selbständigen Gedanken enthält, ergibt sich doch die Aufnahme eines solchen Lichtbildes in einem der Werbung dienenden Prospekt schon aus der Natur der Sache (Baumbach-Hefermehl aaO 557 Rz 537; ÖBl 1983, 75 mwH).
Die vom Kläger erworbenen, nunmehr auf einer nahe seiner Gasthof-Pension gelegenen Wiese aufgestellten Märchenfiguren sind Teil seines Leistungsangebotes für die Kinder von Hausgästen. Dadurch, daß der Beklagte ein Lichtbild der Märchenfiguren in seinen Ferienprospekt aufgenommen hat, hat er diese Figuren entgegen der Meinung des Klägers noch nicht zum Gegenstand seines eigenen Angebotes gemacht; damit liegt aber weder eine Übernahme noch eine Nachahmung der Märchenfiguren des Klägers selbst vor. Da die Märchenfiguren auch Teil des an die Öffentlichkeit gerichteten Leistungsangebotes des Klägers sind, muß es auch dem Beklagten grundsätzlich freistehen, sie in einem regionalen Fremdenverkehrsprospekt als Bestandteil des Angebotes für die (Winter-)Gäste der beworbenen Gemeinde zu nennen oder abzubilden. Auch dem ersten Eventualbegehren des Klägers kann daher kein Erfolg beschieden sein.
Zutreffend macht aber der Kläger geltend, daß die Aufnahme einer Abbildung seiner Märchenfiguren nur insoweit wettbewerbsrechtlich unbedenklich sein kann, als damit nicht eine Irreführung des angesprochenen Publikums verbunden ist. Er hat aber dem Beklagten mit seinem zweiten und dritten Eventualbegehren nur eine Irreführungsmöglichkeit in zweierlei Hinsicht zum Vorwurf gemacht; sein Vorbringen, das Publikum werde durch das beanstandete Lichtbild auch deshalb getäuscht, weil dieses Foto nicht mehr den aktuellen Aufstellungsort der Märchenfiguren wiedergebe und diese auch nicht der Öffentlichkeit, sondern nur den Kindern seiner Hausgäste zur Verfügung stünden, hat demgegenüber in keinem der insgesamt vier Begehren des Klägers einen Niederschlag gefunden. Die Gefahr einer solchen Irreführung ist daher nicht Klagegegenstand und muß demnach auch nicht mehr näher geprüft werden.
Mit seinem zweiten Eventualbegehren macht der Kläger geltend, daß das Lichtbild seiner Märchenfiguren im Ferienprospekt des Beklagten fälschlich den Eindruck erwecke, sie seien Bestandteil des Angebotes von Mitgliedern des Beklagten, also der Mitbewerber des Klägers. Dabei übersieht der Kläger jedoch, daß eine derartige Täuschung von vornherein ungeeignet wäre, den Entschluß der angesprochenen Interessenten, sich mit dem so verstandenen Angebot der Mitbewerber des Klägers zu befassen, zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen; es fehlt hier also schon die erforderliche Eignung, einen nach § 2 UWG beachtlichen Irrtum auszulösen (ÖBl 1990, 162 mwH): Ein an der Gemeinde L***** interessierter Winterferiengast mit Kindern wird nämlich dem beanstandeten Lichtbild nur entnehmen, daß es in dieser Region einen Platz mit Märchenfiguren gibt, der seinen Kindern entweder kostenlos oder auch entgeltlich zum Schifahren und Spielen offensteht; hingegen wird das solcherart angesprochene Publikum der Frage, ob die Märchenfiguren der Gemeinde oder dem örtlichen Fremdenverkehrsverein oder einem bestimmten Hotelier oder Gastwirt gehören - wer also einen solchen Kinderspielplatz überhaupt betreibt -, keine wesentliche Bedeutung beimessen. Schon aus diesem Grund ist der dem Beklagten mit dem zweiten Eventualbegehren gemachte Vorwurf eines Verstoßes gegen § 2 UWG nicht begründet.Mit seinem zweiten Eventualbegehren macht der Kläger geltend, daß das Lichtbild seiner Märchenfiguren im Ferienprospekt des Beklagten fälschlich den Eindruck erwecke, sie seien Bestandteil des Angebotes von Mitgliedern des Beklagten, also der Mitbewerber des Klägers. Dabei übersieht der Kläger jedoch, daß eine derartige Täuschung von vornherein ungeeignet wäre, den Entschluß der angesprochenen Interessenten, sich mit dem so verstandenen Angebot der Mitbewerber des Klägers zu befassen, zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen; es fehlt hier also schon die erforderliche Eignung, einen nach Paragraph 2, UWG beachtlichen Irrtum auszulösen (ÖBl 1990, 162 mwH): Ein an der Gemeinde L***** interessierter Winterferiengast mit Kindern wird nämlich dem beanstandeten Lichtbild nur entnehmen, daß es in dieser Region einen Platz mit Märchenfiguren gibt, der seinen Kindern entweder kostenlos oder auch entgeltlich zum Schifahren und Spielen offensteht; hingegen wird das solcherart angesprochene Publikum der Frage, ob die Märchenfiguren der Gemeinde oder dem örtlichen Fremdenverkehrsverein oder einem bestimmten Hotelier oder Gastwirt gehören - wer also einen solchen Kinderspielplatz überhaupt betreibt -, keine wesentliche Bedeutung beimessen. Schon aus diesem Grund ist der dem Beklagten mit dem zweiten Eventualbegehren gemachte Vorwurf eines Verstoßes gegen Paragraph 2, UWG nicht begründet.
Mit Recht beharrt aber der Kläger darauf, daß die Bezeichnung des Lichtbildes im Ferienprospekt des Beklagten als "Schi-Kindergarten" eine Täuschung des Publikums über die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der Gemeinde L***** im Sinne des § 2 UWG bewirkt. Den angesprochenen Interessenten wird nämlich mit einer solchen Beschriftung des Fotos vorgespiegelt, daß Wintergäste der beworbenen Region ihre Kinder im Vorschulalter ganztägig zum Spielen und zur Erlernung des Schilaufes in einem "Schi-Kindergarten" unterbringen können; damit werden aber Gäste angelockt, die erst nach ihrer Ankunft zur Kenntnis nehmen müssen, daß eine derartige Einrichtung im gesamten Gemeindegebiet von L***** gar nicht existiert. An der so bewirkten Täuschung ändert es auch nichts, daß ein Schi-Kindergarten allenfalls organisiert werden könnte, hätte dies doch zur Voraussetzung, daß die Kinder schon einen Monat vorher angemeldet werden und daß überdies eine ausreichende Anzahl von Ammeldungen einlangt. Die beanstandete Anpreisung eines "Schi-Kindergartens" durch den Beklagten verstößt daher gegen § 2 UWG, weshalb dem dritten Eventualbegehren des Klägers stattzugeben war.Mit Recht beharrt aber der Kläger darauf, daß die Bezeichnung des Lichtbildes im Ferienprospekt des Beklagten als "Schi-Kindergarten" eine Täuschung des Publikums über die geschäftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der Gemeinde L***** im Sinne des Paragraph 2, UWG bewirkt. Den angesprochenen Interessenten wird nämlich mit einer solchen Beschriftung des Fotos vorgespiegelt, daß Wintergäste der beworbenen Region ihre Kinder im Vorschulalter ganztägig zum Spielen und zur Erlernung des Schilaufes in einem "Schi-Kindergarten" unterbringen können; damit werden aber Gäste angelockt, die erst nach ihrer Ankunft zur Kenntnis nehmen müssen, daß eine derartige Einrichtung im gesamten Gemeindegebiet von L***** gar nicht existiert. An der so bewirkten Täuschung ändert es auch nichts, daß ein Schi-Kindergarten allenfalls organisiert werden könnte, hätte dies doch zur Voraussetzung, daß die Kinder schon einen Monat vorher angemeldet werden und daß überdies eine ausreichende Anzahl von Ammeldungen einlangt. Die beanstandete Anpreisung eines "Schi-Kindergartens" durch den Beklagten verstößt daher gegen Paragraph 2, UWG, weshalb dem dritten Eventualbegehren des Klägers stattzugeben war.
Dem Kläger kann auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufklärung des Publikums über den Gesetzesverstoß des Beklagten nicht abgesprochen werden. Zur Richtigstellung der durch den Wettbewerbsverstoß hervorgerufenen unrichtigen Meinung, die sich zufolge der laufenden Abgabe des Ferienprospektes an einen nicht beschränkten Personenkreis verbreiten konnte, erscheint die beantragte Urteilsveröffentlichung gemäß § 25 Abs 3 UWG angemessen.Dem Kläger kann auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufklärung des Publikums über den Gesetzesverstoß des Beklagten nicht abgesprochen werden. Zur Richtigstellung der durch den Wettbewerbsverstoß hervorgerufenen unrichtigen Meinung, die sich zufolge der laufenden Abgabe des Ferienprospektes an einen nicht beschränkten Personenkreis verbreiten konnte, erscheint die beantragte Urteilsveröffentlichung gemäß Paragraph 25, Absatz 3, UWG angemessen.
Der Ausspruch über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf § 41 ZPO, jener über die Kosten der Rechtsmittelverfahren auf §§ 41, 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens beruht auf Paragraph 41, ZPO, jener über die Kosten der Rechtsmittelverfahren auf Paragraphen 41, 50, ZPO.