Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Mag. Böhm und Dr. Gusenleitner-Helm in der Rechtssache der klagenden Partei * GmbH, *, vertreten durch Hon.-Prof. Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte Partei *, Italien, vertreten durch die Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Veröffentlichung, Rechnungslegung und Zahlung sowie Auskunft, hier wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren 35.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 27. Mai 2025, GZ 5 R 56/25d-16, mit dem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 24. März 2025, GZ 10 Cg 88/24g-11, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die erstinstanzliche einstweilige Verfügung wiederhergestellt, sodass sie – unter Einschluss des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils – wie folgt zu lauten hat:

„1.) Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung, worauf die Klage gerichtet ist, wird dieser bis zur Rechtskraft des darüber ergehenden Urteils geboten, es in der Republik Österreich zu unterlassen, das Zeichen 'GOLDEN HILL', unabhängig ob in Groß- und/oder Kleinbuchstaben, insbesondere als Bestandteil von Domains wie <golden-hill.it> und/oder in nachstehender graphischer Gestaltung

und/oder andere Zeichen, die mit dem Zeichen 'GOLDEN HILL' verwechselbar ähnlich sind, für Dienstleistungen zur Beherbergung und/oder Verpflegung von Gästen, und/oder ähnliche Dienstleistungen, selbst und/oder durch Dritte zu verwenden.

2.) Das Mehrbegehren, es werde der beklagten Partei geboten, es in der Republik Österreich zu unterlassen, das Zeichen 'GOLDEN HILL' als Bestandteil ihres Handelsnamens zu verwenden, wird abgewiesen.

3.) Die klagende Partei hat ihre Kosten des Verfahrens über ihren Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vorerst selbst, die beklagte Partei ihre Kosten des erstinstanzlichen Sicherungsverfahrens endgültig selbst zu tragen.“

              Die klagende Partei hat ihre Kosten des Rechtsmittelverfahrens über ihren Sicherungsantrag vorläufig, die beklagte Partei endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

[1]              Die Klägerin betreibt eine Unterkunft in der Südsteiermark und vermietet gehobene Ferienwohnungen und Zimmer unter dem Schlagwort „Golden Hill“, das seit dem Jahr 2014 auch Bestandteil ihrer Firma ist. Weiters ist sie Inhaberin der Domains www.golden-hill.at, goldenhill.at und goldenhill-ranch.at, auf denen sie ihre Dienstleistungen bewirbt und anbietet. Auf der Webseite www.golden-hill.at veröffentlichte sie 2014 folgendes Zeichen:

[2]              Zumindest seit Dezember 2017 bietet die Klägerin ihre Ferienwohnungen unter dem Titel „Golden Hill“ auch über die Onlinebuchungsplattform airbnb.de an.

[3]              Im österreichischen Branchenmagazin „WellHotel“, das in Österreich, Südtirol, Deutschland und der Schweiz erscheint, wurde 2021 ein Beitrag über die Unterkünfte der Klägerin veröffentlicht, dies unter der Bezeichnung „Golden Hill Country Chalets & Suites, St. *“ sowie unter Anführung der Webseite www.golden-hill.at und des Zeichens.

[4]              Die Beklagte ist Inhaberin eines Einzelunternehmens in Italien, konkret in der autonomen Provinz Bozen-Südtirol, und seit 2023 im Handelsregister von Bozen mit der Bezeichnung „Golden Hill der [Vor- und Nachname der Beklagten]“ eingetragen. Seit Jänner 2024 vermietet sie ebenfalls Ferienwohnungen und bewirbt diese als Luxusappartements, ua auf ihrer Webseite www.golden-hill.it. Sie nutzt diese Domain auch als Bestandteil von E-Mail-Adressen für Gästebuchungen. Auf ihrer Webseite verwendet die Beklagte ua folgendes Zeichen:

[5]              Auf der Main-Page von www.golden-hill.it ist stets ein gut erkennbarer Bezug zu den Dolomiten hergestellt, wenn auch nicht in unmittelbarer Nähe zu diesem Zeichen („Dolomiten-Luxus pur“; „Urlaub in den Dolomiten“, „Am Tor zu den Dolomiten“). Bei Anwahl der Main-Page wird einem Nutzer mit einer österreichischen IP-Adresse die Webseite in deutscher Sprache angezeigt. Es besteht die Möglichkeit, die Sprache auf Englisch oder Italienisch zu ändern.

[6]              Die Beklagte bewirbt ihr Hotel weiters als „Neubau Golden Hill ab 2024“ auf der Hotelreservierungs- und Buchungsplattform Booking.com sowie als „Ferienwohnung Golden Hill in den Dolomiten“ auf airbnb.de. Diese Veröffentlichungen sind auch über österreichische IP-Adressen abrufbar; Nutzer mit österreichischer IP-Adresse können derart Verträge mit der Beklagten abschließen.

[7]              Schließlich nutzt die Beklagte die Social-Media-Anbieter Instagram und Facebook unter dem Profilnamen „goldenhill.dolomites“ bzw „Golden Hill Dolomites“ zur Bewerbung ihrer Ferienapartments, wofür sie das abgebildete Zeichen sowie abgewandelte Formen davon verwendet.

[8]              Sowohl die Buchungsplattformen, als auch die Social-Media-Veröffentlichungen sind in deutscher Sprache gehalten und über österreichische IP-Adressen abrufbar.

[9]              Nachdem die Klägerin die Beklagte am 13. 3. 2024 (erfolglos) abgemahnt hatte, meldete die Beklagte am 14. 3. 2024 für Italien die Wortbildmarke „GOLDEN HILL“ in der Klasse 43 (ua Dienstleistungen von Hotels; Vermietung von vorübergehenden Unterkünften in Ferienhäusern und -wohnungen) beim italienischen Markenamt an, die am 22. 8. 2024 registriert wurde. Diese entspricht dem im Spruch wiedergegebenen Zeichen.

[10]          Am 25. 3. 2024 meldete sodann die Klägerin in Österreich die Wortmarke AT 326423 „GOLDEN HILL“ ua für die Klasse 43 an (Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen; registriert am 27. 3. 2024). Es konnte nicht bescheinigt werden, dass ein beachtlicher Teil der österreichischen Verkehrskreise die Wortfolge „Golden Hill“ oder das Zeichen der Klägerin als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin erkennt.

[11]          Im Juni 2024 erschien (auch) in Österreich im österreichischen Branchenmagazin „WellHotel“ unter Mitwirkung der Beklagten ein Beitrag über ihren Betrieb unter der Bezeichnung „Ferienwohnung Golden Hill, T*“ und unter Anführung ihres Zeichens. In diesem Beitrag wird die Beklagte wie folgt zitiert: „Wir freuen uns, dass wir nach monatelangen Umbauarbeiten nun Gäste aus der ganzen Welt willkommen heißen können.“

[12]          Mit ihrer Klage und ihrem Sicherungsantrag will die Klägerin, soweit hier relevant, der Beklagten verbieten, in Österreich das Zeichen „GOLDEN HILL“ und/oder verwechselbar ähnliche Zeichen für Dienstleistungen für die Beherbergung und/oder Verpflegung von Gästen zu verwenden. Sie stützt ihren Unterlassungsanspruch auf ihre nationale Marke (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG), ihre Firma (§ 43 ABGB, § 9 Abs 1 UWG), unlautere Ausbeutung und Irreführung iSv §§ 1, 2 UWG sowie Titelschutz nach § 80 UrhG. Mit ihrer Klage und ihrem Sicherungsantrag will die Klägerin, soweit hier relevant, der Beklagten verbieten, in Österreich das Zeichen „GOLDEN HILL“ und/oder verwechselbar ähnliche Zeichen für Dienstleistungen für die Beherbergung und/oder Verpflegung von Gästen zu verwenden. Sie stützt ihren Unterlassungsanspruch auf ihre nationale Marke (Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG), ihre Firma (Paragraph 43, ABGB, Paragraph 9, Absatz eins, UWG), unlautere Ausbeutung und Irreführung iSv Paragraphen eins, 2, UWG sowie Titelschutz nach Paragraph 80, UrhG.

[13]          Die Beklagte profitiere von dem von der Klägerin seit dem Jahr 2014 im deutschsprachigen Alpenraum aufgebauten guten Ruf des Zeichens „Golden Hill“ für Beherbergungs- und Gastronomieleistungen im Luxussegment und erwecke den irreführenden Eindruck, die Klägerin hätte mit einem „Neubau“ ihr Angebot auf Südtirol erweitert.

[14]          Zur internationalen Zuständigkeit berief sich die Klägerin auf Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 iVm §§ 51, 56a MSchG iVm § 387 EO. Die ihre Kennzeichen verletzenden und unlauteren Handlungen der Beklagten in der (deutschsprachigen) Online- und Printwerbung, die sich jedenfalls auch an österreichische Kunden richteten, hätten relevante wirtschaftliche Auswirkungen im Inland. Die Klägerin generiere ca 90 % ihres Umsatzes über Internetwerbung sowie die Social-Media-Plattformen Instagram und Facebook. Zur internationalen Zuständigkeit berief sich die Klägerin auf Artikel 7, Nr 2 EuGVVO 2012 in Verbindung mit Paragraphen 51, 56 a, MSchG in Verbindung mit Paragraph 387, EO. Die ihre Kennzeichen verletzenden und unlauteren Handlungen der Beklagten in der (deutschsprachigen) Online- und Printwerbung, die sich jedenfalls auch an österreichische Kunden richteten, hätten relevante wirtschaftliche Auswirkungen im Inland. Die Klägerin generiere ca 90 % ihres Umsatzes über Internetwerbung sowie die Social-Media-Plattformen Instagram und Facebook.

[15]          Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen, weil sie ihre Dienstleistungen ausschließlich in Italien erbringe und damit nicht in allfällige Kennzeichenrechte der Klägerin in Österreich eingreife. Bei jeder Werbung werde deutlich hervorgehoben, wo sich die Unterkunft befinde, wobei der Standort für potentielle Gäste ganz essentiell sei. Sie werbe keineswegs gezielt um Gäste aus Österreich; Deutsch sei Amtssprache in Südtirol und ihre Webseite habe die Länderkennung Italiens. Nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs (I ZR 163/02, Hotel Maritime) werde eine Marke für ein Hotel nur in dem Land benutzt, in dem sich das Hotel befinde, nicht aber in Ländern, aus denen mögliche Gäste stammen und in denen Werbung veröffentlicht werde.

[16]          Im Übrigen könne sie sich auf ältere Rechte stützen, ua weil die Markenanmeldung der Klägerin bösgläubig erfolgt sei. Selbst wenn man Kennzeichenrechte der Klägerin bejahe, bestünde keine Verwechslungsgefahr. Das Begehren sei auch überschießend.

[17]          Das Erstgericht erließ eine einstweilige Verfügung, wie aus dem Spruch ersichtlich, und wies nur das Sicherungs-Mehrbegehren (rechtskräftig) ab, das sich auf „GOLDEN HILL“ als Bestandteil des Handelsnamens der Beklagten bezog.

[18]          Es ging dabei von einer (für den Unterlassungsanspruch zugestandenen) internationalen Zuständigkeit nach Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 aus sowie gemäß Art 6, 8 Rom II-VO von der Anwendbarkeit materiellen österreichischen Rechts. Die Vermietung von Unterkünften sei auch kein Dienst der Informationsgesellschaft iSd § 3 Z 1 ECG, sodass das Herkunftslandprinzip des § 20 ECG nicht zur Anwendung gelange. Das Begehren stehe schließlich in Einklang mit Art 3 Abs 3 der Geoblocking-VO (VO [EU] 2018/302). Es ging dabei von einer (für den Unterlassungsanspruch zugestandenen) internationalen Zuständigkeit nach Artikel 7, Nr 2 EuGVVO 2012 aus sowie gemäß Artikel 6, 8, Rom II-VO von der Anwendbarkeit materiellen österreichischen Rechts. Die Vermietung von Unterkünften sei auch kein Dienst der Informationsgesellschaft iSd Paragraph 3, Ziffer eins, ECG, sodass das Herkunftslandprinzip des Paragraph 20, ECG nicht zur Anwendung gelange. Das Begehren stehe schließlich in Einklang mit Artikel 3, Absatz 3, der Geoblocking-VO (VO [EU] 2018/302).

[19]          Unter Verweis ua auf die Entscheidung 4 Ob 82/12f, Wintersteiger III, hielt das Erstgericht fest, dass eine Markenverletzung im Inland bei einer Werbung im Internet nur dann zu bejahen sei, wenn ein wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug, also eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt („commercial effect“) vorliege oder wenigstens realistischerweise zu erwarten sei. Die Domain der Beklagten habe zwar die Top-Level-Endung von Italien, deren Internetauftritt sei aber nach seinem Inhalt und angesichts der Möglichkeit, neben den Amtssprachen Italienisch und Deutsch auch Englisch auszuwählen, klar international ausgerichtet. Die Voreinstellung sei Deutsch, und das beworbene Unternehmen liege in geografischer Nähe zu Österreich, wobei die Beliebtheit dieser Region bei österreichischen Touristen allgemein bekannt sei. Insgesamt sei daher von einer Ausrichtung des Webauftritts (auch) auf den österreichischen Markt auszugehen. Unter Verweis ua auf die Entscheidung 4 Ob 82/12f, Wintersteiger römisch drei, hielt das Erstgericht fest, dass eine Markenverletzung im Inland bei einer Werbung im Internet nur dann zu bejahen sei, wenn ein wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug, also eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt („commercial effect“) vorliege oder wenigstens realistischerweise zu erwarten sei. Die Domain der Beklagten habe zwar die Top-Level-Endung von Italien, deren Internetauftritt sei aber nach seinem Inhalt und angesichts der Möglichkeit, neben den Amtssprachen Italienisch und Deutsch auch Englisch auszuwählen, klar international ausgerichtet. Die Voreinstellung sei Deutsch, und das beworbene Unternehmen liege in geografischer Nähe zu Österreich, wobei die Beliebtheit dieser Region bei österreichischen Touristen allgemein bekannt sei. Insgesamt sei daher von einer Ausrichtung des Webauftritts (auch) auf den österreichischen Markt auszugehen.

[20]          Hinzu komme, dass die Beklagte im Juni 2024 in einer im Inland erscheinenden Publikation ihre Dienstleistungen unter Anführung des strittigen Zeichens beworben habe. Dies sei keine unvermeidbare Begleiterscheinung gewesen, sondern die Beklagte habe damit bewusst Werbemaßnahmen im Inland gesetzt und österreichische Kunden angesprochen.

[21]          Die Berufung der Klägerin auf ihre erst am 25. 3. 2024 angemeldete Marke sei nicht bösgläubig, weil sie dieses Zeichen nach den Feststellungen schon seit 2014 nutze. Sie könne ihren (von vornherein auf Österreich beschränkten) Unterlassungsanspruch daher auf § 10 Abs 1 Z 2 MSchG stützen. Dem könne die Beklagte ihre eigene, prioritätsältere Marke nicht entgegenhalten, weil diese Wirkungen nur für Italien entfalte, und ihren Handelsnamen „Golden Hill der [Vor- und Nachname der Beklagten]“ iSd Art 8 PVÜ nur insoweit, als die Führung der Firma nicht (mittels einstweiliger Verfügung) verboten werden dürfe. Allfällige prioritätsältere Rechte (nur) an „Golden Hill“, die sie der österreichischen Marke entgegenhalten könnte, habe die Beklagte nicht behauptet. Die Berufung der Klägerin auf ihre erst am 25. 3. 2024 angemeldete Marke sei nicht bösgläubig, weil sie dieses Zeichen nach den Feststellungen schon seit 2014 nutze. Sie könne ihren (von vornherein auf Österreich beschränkten) Unterlassungsanspruch daher auf Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG stützen. Dem könne die Beklagte ihre eigene, prioritätsältere Marke nicht entgegenhalten, weil diese Wirkungen nur für Italien entfalte, und ihren Handelsnamen „Golden Hill der [Vor- und Nachname der Beklagten]“ iSd Artikel 8, PVÜ nur insoweit, als die Führung der Firma nicht (mittels einstweiliger Verfügung) verboten werden dürfe. Allfällige prioritätsältere Rechte (nur) an „Golden Hill“, die sie der österreichischen Marke entgegenhalten könnte, habe die Beklagte nicht behauptet.

[22]          Da Dienstleistungsidentität bestehe, der prägende Bestandteil „Golden Hill“ gleich sei und allfällige Zusätze wie „enjoy“, „timeless“ und „luxury“ als beschreibend in den Hintergrund träten, sei auch eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Verweise auf den Ort würden zwar als geografische Angabe wahrgenommen, nicht aber als Hinweis auf ein anderes Unternehmen. Vielmehr gingen die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, dass vom selben Unternehmen unter derselben Marke Unterkünfte an verschiedenen Standorten betrieben würden.

[23]          Das (nur von der Beklagten angerufene) Rekursgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichts und ging ebenfalls von einer Ausrichtung des Angebots der Beklagten (auch) auf inländische Verkehrskreise aus. Dies sei jedoch dem Tourismusbereich immanent und könne nicht ohne weiteres eine Auswirkung auf den österreichischen Markt im Sinn der Rechtsprechung zum „commercial effect“ begründen. So habe der Bundesgerichtshof in der Entscheidung I ZR 163/02, Hotel Maritime, festgehalten, dass selbst bei einem in Druckwerken enthaltenen Angebot ausländischer Dienstleistungen im Inland eine nicht bloß unwesentliche Beeinträchtigung des Inhabers des inländischen Kennzeichens erforderlich sei.

[24]          Die Klägerin habe zwar vorgebracht, sie sei durch die Verwendung des Zeichens wirtschaftlich gefährdet. Sie hätte diesen Umstand aber auch bescheinigen müssen, wie etwa durch eine Nutzerbefragung, dass die angesprochenen Kreise im relevanten Ausmaß auf die Webseite bzw die Buchungsplattformen der Beklagten zugreifen und gerade durch die Nutzung des Zeichens „Golden Hill“ ein „commercial effect“ (Kundenakquisition, Umsätze) im Inland entstanden sei.

[25]          Damit scheitere ein auf Marken- und Lauterkeitsrecht gestützter Anspruch. Auch ein rechtswidriger Eingriff in das Namensrecht sei zu verneinen.

[26]          Das Rekursgericht bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und ließ den Revisionsrekurs nicht zu, weil die Frage, ob ein „commercial effect“ im Inland vorliege, nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden könnte.

[27]          Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs strebt die Klägerin (erkennbar) eine Wiederherstellung der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung an; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

[28]          Die Beklagte beantragt in ihrer vom Obersten Gerichtshof freigestellten Rechtsmittelbeantwortung, den Revisionsrekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

[29]          Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zur Klarstellung zulässig und im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung auch berechtigt.

[30]          1. Die Zuständigkeit ist hier nicht mehr zu prüfen. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die internationale Zuständigkeit für den Unterlassungsanspruch der Klägerin, den sie aus ihrer österreichischen Marke für den österreichischen Markt ableitet, aus Art 7 Nr 2 EuGVVO 2012 ergibt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (C-523/10, Wintersteiger; noch zu Art 5 Nr 3 EuGVVO 2001) und des Obersten Gerichtshofs (vgl 4 Ob 82/12f, Wintersteiger III; RS0127998, RS0126224, RS0115357) hängt die Zuständigkeit des Registerstaats bei behaupteten Markenrechtseingriffen im Internet nicht davon ab, ob die Eingriffshandlung oder die sonstige Geschäftstätigkeit des belangten Unternehmens einen besonderen (ausreichenden) Bezug zu diesem Staat aufweist; vielmehr genügt die – regelmäßig gegebene – Abrufbarkeit der Webseite und die Behauptung des Klägers, dass dadurch Markenrechte verletzt worden seien. 1. Die Zuständigkeit ist hier nicht mehr zu prüfen. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die internationale Zuständigkeit für den Unterlassungsanspruch der Klägerin, den sie aus ihrer österreichischen Marke für den österreichischen Markt ableitet, aus Artikel 7, Nr 2 EuGVVO 2012 ergibt. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (C-523/10, Wintersteiger; noch zu Artikel 5, Nr 3 EuGVVO 2001) und des Obersten Gerichtshofs vergleiche 4 Ob 82/12f, Wintersteiger römisch drei; RS0127998, RS0126224, RS0115357) hängt die Zuständigkeit des Registerstaats bei behaupteten Markenrechtseingriffen im Internet nicht davon ab, ob die Eingriffshandlung oder die sonstige Geschäftstätigkeit des belangten Unternehmens einen besonderen (ausreichenden) Bezug zu diesem Staat aufweist; vielmehr genügt die – regelmäßig gegebene – Abrufbarkeit der Webseite und die Behauptung des Klägers, dass dadurch Markenrechte verletzt worden seien.

[31]          2. Das materielle Recht bestimmt sich nach der Rom II-VO (VO [EG] Nr 864/2007). Gemäß Art 8 Abs 1 Rom II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staats anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird, hier also Österreich (zu den Lauterkeitsansprüchen s Art 6 Rom II-VO; zur „Mosaikbetrachtung“ s RS0127138). 2. Das materielle Recht bestimmt sich nach der Rom II-VO (VO [EG] Nr 864 aus 2007,). Gemäß Artikel 8, Absatz eins, Rom II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staats anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird, hier also Österreich (zu den Lauterkeitsansprüchen s Artikel 6, Rom II-VO; zur „Mosaikbetrachtung“ s RS0127138).

[32]          Der Begriff des geistigen Eigentums umfasst auch gewerbliche Schutzrechte. Dazu gehören Unternehmenskennzeichen jeder Art und somit auch der Handelsname (Firma) des Unternehmens (vgl RS0127137). Der Begriff des geistigen Eigentums umfasst auch gewerbliche Schutzrechte. Dazu gehören Unternehmenskennzeichen jeder Art und somit auch der Handelsname (Firma) des Unternehmens vergleiche RS0127137).

[33]          Auf das Herkunftslandprinzip nach § 20 ECG kommt die Beklagte nicht mehr zurück. Auf das Herkunftslandprinzip nach Paragraph 20, ECG kommt die Beklagte nicht mehr zurück.

3. Zum Erfordernis eines „commercial effects“ im Inland:

[34]          3.1 Gemäß § 10 Abs 1 MSchG gewährt die eingetragene Marke – vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte – ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist (Z 1); oder ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird (Z 2). 3.1 Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, MSchG gewährt die eingetragene Marke – vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte – ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (Paragraph 10 a,), die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist (Ziffer eins,); oder ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (Paragraph 10 a,), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird (Ziffer 2,).

[35]          § 10a MSchG zählt beispielhaft Arten der Zeichenbenutzung auf, die der Markeninhaber verbieten kann, wie insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen (Z 2) sowie das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen (Z 5). Paragraph 10 a, MSchG zählt beispielhaft Arten der Zeichenbenutzung auf, die der Markeninhaber verbieten kann, wie insbesondere unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen (Ziffer 2,) sowie das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen (Ziffer 5,).

[36]          3.2.1 Zunächst ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass eine Ware unter einem Zeichen schon dann im Sinn des MSchG im Inland „angeboten“ wird, wenn im Internet eine Webseite aufgesucht werden kann, auf der die Ware in einer dem Zeichen verwechselbar ähnlichen Ausstattung abgebildet ist und auf der für sie geworben wird (vgl 4 Ob 81/01t; RS0115206). 3.2.1 Zunächst ging der Oberste Gerichtshof davon aus, dass eine Ware unter einem Zeichen schon dann im Sinn des MSchG im Inland „angeboten“ wird, wenn im Internet eine Webseite aufgesucht werden kann, auf der die Ware in einer dem Zeichen verwechselbar ähnlichen Ausstattung abgebildet ist und auf der für sie geworben wird vergleiche 4 Ob 81/01t; RS0115206).

[37]          3.2.2 Diese Ansicht relativierte der Oberste Gerichtshof in 4 Ob 82/12f, Wintersteiger III, (vgl RS0127999) dahingehend, dass eine Markenverletzung durch Werbung im Internet einen über die bloße Abrufbarkeit einer Webseite hinausgehenden Inlandsbezug voraussetzt. 3.2.2 Diese Ansicht relativierte der Oberste Gerichtshof in 4 Ob 82/12f, Wintersteiger römisch drei, vergleiche RS0127999) dahingehend, dass eine Markenverletzung durch Werbung im Internet einen über die bloße Abrufbarkeit einer Webseite hinausgehenden Inlandsbezug voraussetzt.

[38]          Dies wurde einerseits mit Rn 63 ff der Entscheidung C-324/09, L'Oréal/eBay, des Gerichtshofs der Europäischen Union begründet. Demnach könne nicht schon aus der bloßen Zugänglichkeit einer Webseite (dort dem Online-Marktplatz www.ebay.co.uk) in dem durch die Marke erfassten Gebiet darauf geschlossen werden, dass sich die auf ihr angezeigten Verkaufsangebote an Verbraucher in diesem Gebiet richteten. Würde nämlich die Zugänglichkeit zu einem Online-Marktplatz in diesem Gebiet dafür ausreichen, dass die dort eingeblendeten Anzeigen in den Anwendungsbereich der [damals anwendbaren] RL 89/104 und der VO Nr 40/94 fallen, unterlägen Webseiten und Anzeigen, die zwar offensichtlich ausschließlich an Verbraucher in Drittstaaten gerichtet, gleichwohl aber im Gebiet der Union technisch zugänglich sind, ungerechtfertigterweise dem Unionsrecht. Es sei daher Sache der nationalen Gerichte, im Einzelfall zu prüfen, ob relevante Indizien vorliegen, die darauf schließen lassen, dass sich ein Verkaufsangebot, das auf einem Online-Marktplatz angezeigt wird, der in dem durch die Marke erfassten Gebiet zugänglich ist, an dort ansässige Verbraucher richtet. Gingen mit dem Verkaufsangebot Angaben der geografischen Gebiete einher, in die der Verkäufer bereit sei, die Ware zu liefern, komme derartigen Angaben im Rahmen dieser Prüfung eine besondere Bedeutung zu.

[39]          Andererseits stützte sich der Oberste Gerichtshof auf die nunmehr von der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung I ZR 163/02, Hotel Maritime, des deutschen Bundesgerichtshofs, wonach eine Markenrechtsverletzung bei Werbung im Internet nur dann angenommen werden könne, wenn das Angebot einen wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug aufweise. Es sei daher zu verlangen, dass sich die Webseite zumindest auch an inländische Nutzer richte. Diese Frage sei objektiv zu beurteilen und werde nur dann zu bejahen sein, wenn ein wirtschaftlich relevanter Inlandsbezug, also eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt (ein „commercial effect“) vorliege oder wenigstens realistischerweise zu erwarten sei.

[40]          3.2.3 Beurteilungskriterien sind nach der (jüngeren) Rechtsprechung (ua) die Top-Level-Domain, die Sprache der Webseite, deren Inhalt sowie die wirtschaftliche Ausrichtung des Unternehmens (vgl 4 Ob 18/22h mwN). 3.2.3 Beurteilungskriterien sind nach der (jüngeren) Rechtsprechung (ua) die Top-Level-Domain, die Sprache der Webseite, deren Inhalt sowie die wirtschaftliche Ausrichtung des Unternehmens vergleiche 4 Ob 18/22h mwN).

[41]          „Disclaimer“ auf einer Webseite, wonach das Angebot nur für bestimmte Märkte gelte, sind ebenfalls ein gewichtiges Indiz, dürfen aber weder durch den sonstigen Inhalt der Webseite noch durch das tatsächliche Verhalten des werbenden Unternehmens widerlegt sein (vgl RS0121909; 4 Ob 18/22h: Belieferung österreichischer Kunden trotz Schweizer Domain und Disclaimer). „Disclaimer“ auf einer Webseite, wonach das Angebot nur für bestimmte Märkte gelte, sind ebenfalls ein gewichtiges Indiz, dürfen aber weder durch den sonstigen Inhalt der Webseite noch durch das tatsächliche Verhalten des werbenden Unternehmens widerlegt sein vergleiche RS0121909; 4 Ob 18/22h: Belieferung österreichischer Kunden trotz Schweizer Domain und Disclaimer).

[42]          Im Kern geht es also um die Beurteilung, ob ein im Ausland gesetztes Verhalten wegen seiner Auswirkung auf Österreich in ein inländisches Schutzrecht eingreifen kann, wofür es in „Internetfällen“ eines über die bloße Abrufbarkeit einer Webseite hinausgehenden Inlandsbezugs bedarf, insbesondere eines „Ausrichtens“ der Tätigkeit (vgl 4 Ob 140/13m). Im Kern geht es also um die Beurteilung, ob ein im Ausland gesetztes Verhalten wegen seiner Auswirkung auf Österreich in ein inländisches Schutzrecht eingreifen kann, wofür es in „Internetfällen“ eines über die bloße Abrufbarkeit einer Webseite hinausgehenden Inlandsbezugs bedarf, insbesondere eines „Ausrichtens“ der Tätigkeit vergleiche 4 Ob 140/13m).

[43]          3.3 Soweit sich die Beklagte und das Rekursgericht auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, insbesondere die Entscheidung I ZR 163/02, Hotel Maritime, stützen, ist zum einen zu betonen, dass sich die wirtschaftliche Bedeutung von Werbung und Buchungsmöglichkeiten von und für Hotels im Internet in den letzten mehr als 20 Jahren entscheidend geändert hat. Während dort von den Vorinstanzen (unbestritten) festgestellt wurde, dass die wirtschaftlichen Auswirkungen der Werbung und des Angebots der Leistungen der (dortigen) Beklagten für ihr Stadthotel in Kopenhagen auf die wirtschaftliche Tätigkeit der (dortigen) Klägerin in Deutschland nur geringfügig waren, und bloß auf Einzelanfragen Hotelprospekte versandt wurden, brachte die Klägerin hier (unwiderlegt) vor, dass sie rund 90 % ihres Umsatzes über das Internet generiere und sie und die Beklagte dabei dieselbe Sparte bedienten. Auch die Beklagte wirbt für ihre Unterkunft primär im Internet, und zwar nicht nur mittels eigener Webseite, sondern auch über zwei große Online-Plattformen.

[44]          Zum anderen präzisierte der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung in der Folge: Demnach ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der auf der einen Seite zu berücksichtigen ist, wie groß die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die inländischen wirtschaftlichen Interessen des Zeicheninhabers sind. Auf der anderen Seite ist maßgebend, ob und inwieweit die Rechtsverletzung sich als unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der Inanspruchgenommene keinen Einfluss hat, oder ob dieser etwa – zB durch die Schaffung von Bestellmöglichkeiten aus dem Inland oder die Lieferung auch ins Inland – zielgerichtet von der inländischen Erreichbarkeit profitiert (vgl I ZR 75/10, OSCAR, Rz 34; I ZR 222/17, Club Hotel Robinson, Rz 24 ff). Zum anderen präzisierte der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung in der Folge: Demnach ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der auf der einen Seite zu berücksichtigen ist, wie groß die Auswirkungen der Kennzeichenbenutzung auf die inländischen wirtschaftlichen Interessen des Zeicheninhabers sind. Auf der anderen Seite ist maßgebend, ob und inwieweit die Rechtsverletzung sich als unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der Inanspruchgenommene keinen Einfluss hat, oder ob dieser etwa – zB durch die Schaffung von Bestellmöglichkeiten aus dem Inland oder die Lieferung auch ins Inland – zielgerichtet von der inländischen Erreichbarkeit profitiert vergleiche I ZR 75/10, OSCAR, Rz 34; I ZR 222/17, Club Hotel Robinson, Rz 24 ff).

[45]          Der Gedanke ist, dass bei einem schwerpunktmäßig im Ausland gesetzten Verhalten die Gefahr droht, dass es zu einer uferlosen Ausdehnung des Schutzes nationaler Kennzeichenrechte und zu einer unangemessenen Beschränkung der wirtschaftlichen Entfaltung ausländischer Unternehmen kommen kann, die auch in Widerspruch zur unionsrechtlichen Waren- und Dienstleistungsfreiheit stünde (vgl I ZR 50/24, Produktfotografien, Rz 20 ff mwN; s dazu auch RS0121909; 4 Ob 132/24a). Der Gedanke ist, dass bei einem schwerpunktmäßig im Ausland gesetzten Verhalten die Gefahr droht, dass es zu einer uferlosen Ausdehnung des Schutzes nationaler Kennzeichenrechte und zu einer unangemessenen Beschränkung der wirtschaftlichen Entfaltung ausländischer Unternehmen kommen kann, die auch in Widerspruch zur unionsrechtlichen Waren- und Dienstleistungsfreiheit stünde vergleiche I ZR 50/24, Produktfotografien, Rz 20 ff mwN; s dazu auch RS0121909; 4 Ob 132/24a).

[46]          3.4 Der Gerichtshof der Europäischen Union bestätigte jüngst in seiner Entscheidung C-76/24, Tradeinn, (Rn 29 ff) zu Art 10 Abs 3 der MarkenRL, RL (EU) 2015/2436, dass der durch die Eintragung einer nationalen Marke gewährte Schutz grundsätzlich auf das Gebiet des Eintragungsmitgliedstaats beschränkt ist. Er betonte daneben aber auch den Zweck der Marke, zu dem ebenso die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen gehörten. Der Inhaber einer Marke könne daher einem Dritten verbieten, Waren unter diesem Zeichen ua durch Onlinewerbung anzubieten, und zwar auch dann, wenn sich der Dritte, der Server der von ihm benutzten Webseite oder diese Waren außerhalb des Eintragungsmitgliedstaats befänden, falls sich das Angebot oder die Werbung an Verbraucher in dem Gebiet dieses Mitgliedstaats richte. Andernfalls würden nämlich die Wirtschaftsteilnehmer, die den elektronischen Geschäftsverkehr nutzen und Verbrauchern, die sich in diesem Gebiet befinden, Waren anbieten, die sich außerhalb dieses Gebiets befinden, jeder Verpflichtung zur Beachtung der Rechte aus dieser Marke entgehen, was die praktische Wirksamkeit des durch die RL 2015/2436 gewährleisteten Schutzes beeinträchtigen würde (Rn 34). 3.4 Der Gerichtshof der Europäischen Union bestätigte jüngst in seiner Entscheidung C-76/24, Tradeinn, (Rn 29 ff) zu Artikel 10, Absatz 3, der MarkenRL, RL (EU) 2015/2436, dass der durch die Eintragung einer nationalen Marke gewährte Schutz grundsätzlich auf das Gebiet des Eintragungsmitgliedstaats beschränkt ist. Er betonte daneben aber auch den Zweck der Marke, zu dem ebenso die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktionen gehörten. Der Inhaber einer Marke könne daher einem Dritten verbieten, Waren unter diesem Zeichen ua durch Onlinewerbung anzubieten, und zwar auch dann, wenn sich der Dritte, der Server der von ihm benutzten Webseite oder diese Waren außerhalb des Eintragungsmitgliedstaats befänden, falls sich das Angebot oder die Werbung an Verbraucher in dem Gebiet dieses Mitgliedstaats richte. Andernfalls würden nämlich die Wirtschaftsteilnehmer, die den elektronischen Geschäftsverkehr nutzen und Verbrauchern, die sich in diesem Gebiet befinden, Waren anbieten, die sich außerhalb dieses Gebiets befinden, jeder Verpflichtung zur Beachtung der Rechte aus dieser Marke entgehen, was die praktische Wirksamkeit des durch die RL 2015/2436 gewährleisteten Schutzes beeinträchtigen würde (Rn 34).

[47]          Für die Frage des „Ausrichtens“ des Angebots verwies er dabei (Rn 38) nicht nur auf seine Entscheidung C-324/09, L'Oréal/eBay, sondern auch auf C-585/08 und C-144/09, Pammer und Hotel Alpenhof, also seine Rechtsprechung zur Zuständigkeit in Verbrauchersachen (Art 15 EuGVVO 2001 bzw Art 17 EuGVVO 2012; s auch Art 6 Rom I-VO). In dieser Entscheidung nannte er wiederum zahlreiche mögliche Kriterien für ein „Ausrichten“, „nämlich der internationale Charakter der Tätigkeit, die Angabe von Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten aus zu dem Ort, an dem der Gewerbetreibende niedergelassen ist, die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der in dem Mitgliedstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache, die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl, die Tätigung von Ausgaben für einen Internetreferenzierungsdienst, um in anderen Mitgliedstaaten wohnhaften Verbrauchern den Zugang zur Webseite des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers zu erleichtern, die Verwendung eines anderen Domänennamens oberster Stufe als desjenigen des Mitgliedstaats der Niederlassung des Gewerbetreibenden und die Erwähnung einer internationalen Kundschaft, die sich aus in verschiedenen Mitgliedstaaten wohnhaften Kunden zusammensetzt“. Für die Frage des „Ausrichtens“ des Angebots verwies er dabei (Rn 38) nicht nur auf seine Entscheidung C-324/09, L'Oréal/eBay, sondern auch auf C-585/08 und C-144/09, Pammer und Hotel Alpenhof, also seine Rechtsprechung zur Zuständigkeit in Verbrauchersachen (Artikel 15, EuGVVO 2001 bzw Artikel 17, EuGVVO 2012; s auch Artikel 6, Rom I-VO). In dieser Entscheidung nannte er wiederum zahlreiche mögliche Kriterien für ein „Ausrichten“, „nämlich der internationale Charakter der Tätigkeit, die Angabe von Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten aus zu dem Ort, an dem der Gewerbetreibende niedergelassen ist, die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der in dem Mitgliedstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache, die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl, die Tätigung von Ausgaben für einen Internetreferenzierungsdienst, um in anderen Mitgliedstaaten wohnhaften Verbrauchern den Zugang zur Webseite des Gewerbetreibenden oder seines Vermittlers zu erleichtern, die Verwendung eines anderen Domänennamens oberster Stufe als desjenigen des Mitgliedstaats der Niederlassung des Gewerbetreibenden und die Erwähnung einer internationalen Kundschaft, die sich aus in verschiedenen Mitgliedstaaten wohnhaften Kunden zusammensetzt“.

[48]          3.5 Als Zwischenergebnis ist daher daran festzuhalten, dass das Vorliegen einer Markenverletzung durch Werbung im Internet einen über die bloße Abrufbarkeit einer Webseite hinausgehenden Inlandsbezug voraussetzt. Dafür kann grundsätzlich auch auf die zur EuGVVO (und zur Rom I-VO) ergangene Rechtsprechung zum „Ausrichten“ einer Geschäftstätigkeit auf das Inland zurückgegriffen werden, allerdings nicht mit Blick auf den Verbraucherschutz, sondern auf die Frage, ob eine „Benutzung der Marke im Inland“ vorliegt. Die Beurteilung des insoweit geforderten „commercial effects“ im Inland, also einer nicht bloß unerheblichen Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt, hat im Rahmen einer Gesamtabwägung zu erfolgen. Dabei ist für den Bereich des Markenrechts auf eine (bereits eingetretene oder realistisch zu erwartende) Beeinträchtigung aller Markenfunktionen abzustellen. Im Gegenzug soll die wirtschaftliche Entfaltung ausländischer Unternehmen nicht unangemessen beschränkt werden, sodass insbesondere zu fragen ist, ob und inwieweit sich die Rechtsverletzung als unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte darstellt, auf die der Werbende keinen Einfluss hat.

[49]          3.6 Dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten als Betreiberin einer Unterkunft im Ausland nicht in Österreich liegt, ist zwar richtig. Dessen ungeachtet kann aber ein im Ausland gesetztes Verhalten wegen seiner Auswirkung auf Österreich dennoch in ein inländisches Schutzrecht eingreifen.

[50]          Ausgehend von den unter Punkt 3.5 präzisierten Grundsätzen kann kein Zweifel bestehen, dass die Beklagte ihr Anbot (auch) auf den österreichischen Markt ausrichtet und durch die Nutzung des beanstandeten Zeichens im Internet eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung auf den inländischen Markt im Sinne einer Beeinträchtigung der Funktionen der klägerischen Marke im Inland zumindest realistischerweise zu erwarten ist. Auch eine Gesamtabwägung mit den berechtigten Interessen der Beklagten an ihren wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeiten im Ausland spricht nicht gegen die Qualifikation als Benutzung der Marke im Inland.

[51]          Der Unternehmensgegenstand der Beklagten, nämlich die Vermietung von (luxuriösen) Ferienwohnungen, die von Österreich aus gut erreichbar sind, ist schon seiner Natur nach geeignet, österreichische Kunden anzusprechen. Solche werden weiters nicht etwa durch einen Disclaimer odgl von einer Buchung ausgeschlossen, sondern vielmehr durch die Voreinstellung auf die deutsche Sprache sowie einfache Buchungsmöglichkeiten per E-Mail und über in Österreich gängige Online-Plattformen angesprochen. Dass die Beklagte überdies auf Englisch sowie unter den englischen Begriffen „Golden Hill“, „enjoy“, „timeless“ und „luxury“ auftritt und wirbt, spricht ebenfalls für ihre Ausrichtung auf internationales (und zahlungskräftiges) Publikum (wobei es sich um gängige Begriffe der englischen Sprache handelt, die auch in Österreich allgemein verstanden werden). Diese Auslegung wird durch ihre Aussage untermauert, wonach sie „Gäste aus der ganzen Welt“ begrüße.

[52]          Die italienische Top-Level-Domain wird im konkreten Zusammenhang von potentiellen Gästen mehr als Hinweis auf den Ort als als Beschränkung des angesprochenen Marktes verstanden (anders als etwa bei einem Webshop). Auch dem Umstand, dass Deutsch eine Amtssprache in Südtirol ist, kommt insoweit keine besondere Bedeutung zu. Aus dem gesamten Onlineauftritt der Beklagten ergibt sich gerade nicht, dass es sich etwa um eine kleine, auf „Einheimische“ ausgerichtete Zimmer-(unter-)vermietung handeln soll und Österreicher nur wegen der gemeinsamen Sprache mitangesprochen werden. Die Beklagte hat ihren Auftritt auch nicht nach Abmahnung und Registrierung der klägerischen Marke in diesem Sinne geändert (sondern nach dem bescheinigten Sachverhalt vielmehr an einem Beitrag in einem österreichischen Printmagazin mitgewirkt).

[53]          Dem Erstgericht ist daher beizupflichten, dass es sich bei der Werbung der Beklagten unter dem strittigen Zeichen um ein gezieltes Ausrichten ihres Angebots (auch) auf Österreich handelt und nicht etwa um eine unvermeidbare Begleiterscheinung technischer oder organisatorischer Sachverhalte. Dies gilt umso mehr für das Interview im österreichischen Branchenmagazin.

[54]          3.7 Soweit das Rekursgericht eine Bescheinigung des „commercial effects“ mittels Nutzerbefragung verlangte, hat es die Entscheidung 4 Ob 82/12f, Wintersteiger III, missverstanden. Nach dieser ist der „commercial effect“ objektiv zu beurteilen, wobei es genügt, dass eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt wenigstens realistischerweise zu erwarten ist. Dort war aber (nicht zuletzt aufgrund des konkreten Klagebegehrens) die Bedeutung der Suchmaschine google.de für den österreichischen Markt strittig, zumal es damals auch google.at und google.com gab und insoweit keinen Erfahrungssatz, der vom Obersten Gerichtshof herangezogen hätte werden können (Pkt 2.2 e ff). 3.7 Soweit das Rekursgericht eine Bescheinigung des „commercial effects“ mittels Nutzerbefragung verlangte, hat es die Entscheidung 4 Ob 82/12f, Wintersteiger römisch drei, missverstanden. Nach dieser ist der „commercial effect“ objektiv zu beurteilen, wobei es genügt, dass eine nicht bloß unerhebliche Auswirkung der Werbung auf den inländischen Markt wenigstens realistischerweise zu erwarten ist. Dort war aber (nicht zuletzt aufgrund des konkreten Klagebegehrens) die Bedeutung der Suchmaschine google.de für den österreichischen Markt strittig, zumal es damals auch google.at und google.com gab und insoweit keinen Erfahrungssatz, der vom Obersten Gerichtshof herangezogen hätte werden können (Pkt 2.2 e ff).

[55]          Hier kann eine (zumindest realistisch zu erwartende) Beeinträchtigung der Funktionen der klägerischen Marke aber bereits aus dem Vorbringen und dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt abgeleitet werden. Der von der Beklagten ins Treffen geführte Erfahrungssatz, dass Urlauber stets zuerst den Ort und dann erst das Quartier suchen würden, existiert hingegen nicht; vielmehr ist es (gerade innerhalb der EU und im Lifestyle- und Luxussegment) genauso denkbar, dass etwa nur nach einem Quartier mit einem gewissen Standard (wie ihn eine Marke nahelegen kann) und guter Erreichbarkeit gesucht wird.

[56]          Im Ergebnis ist daher der erforderliche „commercial effect“ im Inland zu bejahen.

4. Zum Eingriff:

[57]          4.1 Die Beklagte vertritt weiters die Ansicht, dass die Klägerin bei der Markenanmeldung (erst) am 25. 3. 2024 bösgläubig gehandelt habe und ihre Berufung darauf als sittenwidriger Behinderungswettbewerb iSd § 1 UWG qualifiziert werden müsse. 4.1 Die Beklagte vertritt weiters die Ansicht, dass die Klägerin bei der Markenanmeldung (erst) am 25. 3. 2024 bösgläubig gehandelt habe und ihre Berufung darauf als sittenwidriger Behinderungswettbewerb iSd Paragraph eins, UWG qualifiziert werden müsse.

[58]          Grundlage für das Unwerturteil ist bei dieser Fallgruppe die Absicht des Anmelders, eine Waffe in die Hand zu bekommen, um ein von einem Mitbewerber aufgebautes System zu stören. Diese Absicht muss nicht der einzige Beweggrund des Anmelders sein, es genügt, dass es sich um ein wesentliches Motiv handelt (vgl RS0112308, RS0123318). Grundlage für das Unwerturteil ist bei dieser Fallgruppe die Absicht des Anmelders, eine Waffe in die Hand zu bekommen, um ein von einem Mitbewerber aufgebautes System zu stören. Diese Absicht muss nicht der einzige Beweggrund des Anmelders sein, es genügt, dass es sich um ein wesentliches Motiv handelt vergleiche RS0112308, RS0123318).

[59]          Dem ist hier aber entgegenzuhalten, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen (und den dazu geltend gemachten sekundären Feststellungsmängeln) ihr Unternehmen seit Jänner 2024 betreibt und dafür ua ihr Logo hat designen lassen. Demgegenüber nutzt die Klägerin das Schlagwort „Golden Hill“ für die von ihr angemeldeten Dienstleistungen bereits seit 2014 als Firmenbestandteil und für ihren Online-Auftritt. Zudem hat die Klägerin dieses Zeichen nur als österreichische Marke registrieren lassen und auch ihr Begehren von vornherein auf Österreich beschränkt.

[60]          Da die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen zum „commercial effect“ nicht in Österreich tätig war und ist, ist nicht ersichtlich, inwiefern durch die Markenanmeldung in Österreich rund zwei Monate nach Inbetriebnahme ihrer Unterkunft in Italien ein von ihr „aufgebautes System“ gestört wird. Die Revisionsrekursbeantwortung setzt der auch insofern zutreffenden Beurteilung des Erstgerichts nichts Stichhaltiges entgegen.

[61]          4.2 Weiters fehle der klägerischen Marke nach Ansicht der Beklagten die erforderliche (originäre oder durch Verkehrsgeltung erworbene) Unterscheidungskraft. Selbst wenn man „Golden Hill“ aber zwanglos als „goldener Hügel“ versteht, handelt es sich dabei weder um einen realen Ort in Österreich, noch um einen konkreten Hinweis auf eine bestimmte Lage, Beschaffenheit oder Zweckbestimmung. Vielmehr verbleibt erheblicher Interpretationsspielraum, was den Hügel (und die Leistungen der Klägerin) „golden“ macht. Damit ist diese Bezeichnung für Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen aber weder beschreibend iSd § 4 Abs 1 Z 4 MSchG, noch fehlt es ihr an Unterscheidungskraft iSd Z 3. Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke nach ständiger Rechtsprechung, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (vgl RS0132933, RS0118396; 4 Ob 148/24d). Dies ist hier zu bejahen. 4.2 Weiters fehle der klägerischen Marke nach Ansicht der Beklagten die erforderliche (originäre oder durch Verkehrsgeltung erworbene) Unterscheidungskraft. Selbst wenn man „Golden Hill“ aber zwanglos als „goldener Hügel“ versteht, handelt es sich dabei weder um einen realen Ort in Österreich, noch um einen konkreten Hinweis auf eine bestimmte Lage, Beschaffenheit oder Zweckbestimmung. Vielmehr verbleibt erheblicher Interpretationsspielraum, was den Hügel (und die Leistungen der Klägerin) „golden“ macht. Damit ist diese Bezeichnung für Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen aber weder beschreibend iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, MSchG, noch fehlt es ihr an Unterscheidungskraft iSd Ziffer 3, Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke nach ständiger Rechtsprechung, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können vergleiche RS0132933, RS0118396; 4 Ob 148/24d). Dies ist hier zu bejahen.

[62]          4.3 Hilfsweise bestreitet die Beklagte die Verwechslungsgefahr. Entgegen der Argumentation der Revisionsrekursbeantwortung ist hier aber nicht eine Gegenüberstellung der jeweiligen Firma maßgeblich, sondern der klägerischen Wortmarke „GOLDEN HILL“ mit den von der Beklagten genutzten Zeichen „Golden Hill“ in diversen Abwandlungen. Angesichts der Dienstleistungsidentität, nämlich der Beherbergung von Gästen (im Luxussegment), sowie der Übereinstimmung des prägenden Bestandteils kann an der Verwechslungsgefahr aber kein Zweifel bestehen. Maßgeblich ist in der Regel der Wortbestandteil (vgl RS0066779), und Schutzgegenstand einer Wortmarke ist die Wiedergabe in allen Standardschreibweisen und -schrifttypen (vgl RS0122378 [T1]). Die verschiedenen grafischen Ausgestaltungen der Beklagten (in Gold sowie als stilisierter Hügel) betonen den Wortbestandteil nur, während die Zusätze „enjoy – Timeless – luxury“ lediglich als Werbeanpreisung wahrgenommen werden. Letztlich vermögen auch Verweise der Beklagten auf ihren Standort und die Dolomiten die Verwechslungsgefahr nicht zu beseitigen, arbeitete doch schon das Erstgericht zutreffend heraus, dass dies angesichts der Übereinstimmung des Zeichens von den Verkehrskreisen (gerade in der gehobenen Hotelbranche) als weiterer Standort desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens verstanden werden wird (zur mittelbaren Verwechslungsgefahr s RS0078978, RS0079620). 4.3 Hilfsweise bestreitet die Beklagte die Verwechslungsgefahr. Entgegen der Argumentation der Revisionsrekursbeantwortung ist hier aber nicht eine Gegenüberstellung der jeweiligen Firma maßgeblich, sondern der klägerischen Wortmarke „GOLDEN HILL“ mit den von der Beklagten genutzten Zeichen „Golden Hill“ in diversen Abwandlungen. Angesichts der Dienstleistungsidentität, nämlich der Beherbergung von Gästen (im Luxussegment), sowie der Übereinstimmung des prägenden Bestandteils kann an der Verwechslungsgefahr aber kein Zweifel bestehen. Maßgeblich ist in der Regel der Wortbestandteil vergleiche RS0066779), und Schutzgegenstand einer Wortmarke ist die Wiedergabe in allen Standardschreibweisen und -schrifttypen vergleiche RS0122378 [T1]). Die verschiedenen grafischen Ausgestaltungen der Beklagten (in Gold sowie als stilisierter Hügel) betonen den Wortbestandteil nur, während die Zusätze „enjoy – Timeless – luxury“ lediglich als Werbeanpreisung wahrgenommen werden. Letztlich vermögen auch Verweise der Beklagten auf ihren Standort und die Dolomiten die Verwechslungsgefahr nicht zu beseitigen, arbeitete doch schon das Erstgericht zutreffend heraus, dass dies angesichts der Übereinstimmung des Zeichens von den Verkehrskreisen (gerade in der gehobenen Hotelbranche) als weiterer Standort desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens verstanden werden wird (zur mittelbaren Verwechslungsgefahr s RS0078978, RS0079620).

[63]          4.4 § 10 Abs 1 MSchG steht unter dem Vorbehalt älterer Rechte im Inland, wofür sich die Beklagte vorrangig auf den Schutz ihres Handelsnamens nach Art 8 PVÜ sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Art 2 PVÜ stützt. 4.4 Paragraph 10, Absatz eins, MSchG steht unter dem Vorbehalt älterer Rechte im Inland, wofür sich die Beklagte vorrangig auf den Schutz ihres Handelsnamens nach Artikel 8, PVÜ sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß Artikel 2, PVÜ stützt.

[64]          Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag, soweit er sich auf das Verbot erstreckte, das Zeichen „Golden Hill“ als Bestandteil des Handelsnamens in Österreich zu verwenden, (unbekämpft) ab. Im Übrigen vertrat es die Ansicht, dass die Beklagte in Österreich gerade nicht unter ihrem Handelsnamen aufgetreten sei, nämlich „Golden Hill der [Vor- und Nachname der Beklagten]“, sondern nur unter dem isolierten Zeichen „Golden Hill“. Dass sie daran im Verhältnis zur klägerischen Marke prioritätsältere Rechte in Italien erworben oder in Österreich für „Golden Hill“ früher Verkehrsgeltung erlangt habe (vgl RS0079024), habe sie nicht behauptet. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag, soweit er sich auf das Verbot erstreckte, das Zeichen „Golden Hill“ als Bestandteil des Handelsnamens in Österreich zu verwenden, (unbekämpft) ab. Im Übrigen vertrat es die Ansicht, dass die Beklagte in Österreich gerade nicht unter ihrem Handelsnamen aufgetreten sei, nämlich „Golden Hill der [Vor- und Nachname der Beklagten]“, sondern nur unter dem isolierten Zeichen „Golden Hill“. Dass sie daran im Verhältnis zur klägerischen Marke prioritätsältere Rechte in Italien erworben oder in Österreich für „Golden Hill“ früher Verkehrsgeltung erlangt habe vergleiche RS0079024), habe sie nicht behauptet.

[65]          Auf den Erwerb einer gewissen Verkehrsbekanntheit kommt es für den Schutz der Firma nach PVÜ (entgegen älterer Rechtsprechung) zwar nicht an, aber es ist maßgebend, ob und wann die Firma so in Österreich in Gebrauch genommen wurde, dass daraus auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland geschlossen werden kann (vgl 17 Ob 6/11y Pkt 3.4). Auf den Erwerb einer gewissen Verkehrsbekanntheit kommt es für den Schutz der Firma nach PVÜ (entgegen älterer Rechtsprechung) zwar nicht an, aber es ist maßgebend, ob und wann die Firma so in Österreich in Gebrauch genommen wurde, dass daraus auf den Beginn einer dauernden wirtschaftlichen Betätigung im Inland geschlossen werden kann vergleiche 17 Ob 6/11y Pkt 3.4).

[66]          Das bloß pauschale Vorbringen der Beklagten im Revisionsrekursverfahren, wonach man ihr „Kennzeichenrechte nach italienischem und österreichischem Recht (§ 9 Abs 1 UWG, § 37 UGB, § 43 ABGB)“ ab Jänner 2024 zuerkennen müsse, wenn man davon ausgehe, dass sie ihre Zeichen, insbesondere ihren Handelsnamen, in relevanter Weise in Österreich verwendet habe, vermag die Beurteilung des Erstgerichts jedoch weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu widerlegen. Das bloß pauschale Vorbringen der Beklagten im Revisionsrekursverfahren, wonach man ihr „Kennzeichenrechte nach italienischem und österreichischem Recht (Paragraph 9, Absatz eins, UWG, Paragraph 37, UGB, Paragraph 43, ABGB)“ ab Jänner 2024 zuerkennen müsse, wenn man davon ausgehe, dass sie ihre Zeichen, insbesondere ihren Handelsnamen, in relevanter Weise in Österreich verwendet habe, vermag die Beurteilung des Erstgerichts jedoch weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu widerlegen.

[67]          4.5 Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, dass das Sicherungsbegehren unbestimmt und überschießend sei. Die Erbringung ihrer Hotellerie-Dienstleistungen unter ihrer Marke an ihrem Unternehmenssitz wird ihr dadurch jedoch nicht untersagt, ist das Gebot doch ausdrücklich auf Österreich beschränkt. Warum ihr nur genau jene Handlungen verboten werden dürften, wie zB konkrete Werbehandlungen, die einen „commercial effect“ in Österreich begründeten und hinsichtlich derer Begehungsgefahr bestehe, ist nicht ersichtlich. Aus § 10 MSchG ergibt sich ein genereller Anspruch der Klägerin, Dritten zu verbieten, in Österreich ohne ihre Zustimmung ein mit der Marke gleiches oder verwechselbar ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen. Ein auf Abwehr störender Handlungen gerichteter Unterlassungsanspruch begründet weiters kein Handlungs-, sondern ein Erfolgsverbot, sodass es grundsätzlich dem Verpflichteten überlassen zu bleiben hat, wie er den gesetzeskonformen Zustand herstellt (RS0010566 [T19]). 4.5 Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, dass das Sicherungsbegehren unbestimmt und überschießend sei. Die Erbringung ihrer Hotellerie-Dienstleistungen unter ihrer Marke an ihrem Unternehmenssitz wird ihr dadurch jedoch nicht untersagt, ist das Gebot doch ausdrücklich auf Österreich beschränkt. Warum ihr nur genau jene Handlungen verboten werden dürften, wie zB konkrete Werbehandlungen, die einen „commercial effect“ in Österreich begründeten und hinsichtlich derer Begehungsgefahr bestehe, ist nicht ersichtlich. Aus Paragraph 10, MSchG ergibt sich ein genereller Anspruch der Klägerin, Dritten zu verbieten, in Österreich ohne ihre Zustimmung ein mit der Marke gleiches oder verwechselbar ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen. Ein auf Abwehr störender Handlungen gerichteter Unterlassungsanspruch begründet weiters kein Handlungs-, sondern ein Erfolgsverbot, sodass es grundsätzlich dem Verpflichteten überlassen zu bleiben hat, wie er den gesetzeskonformen Zustand herstellt (RS0010566 [T19]).

[68]          Damit ist im Ergebnis die erstinstanzliche Sicherungsverfügung wiederherzustellen.

[69]          5. Dies gilt auch für die Kostenentscheidung betreffend das erstinstanzliche Sicherungsverfahren. Die Beklagte wandte sich nicht gegen die Begründung des Erstgerichts, wonach das abgewiesene Mehrbegehren kostenmäßig nicht ins Gewicht falle.

[70]          Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren beruht auf § 393 Abs 1 EO. Die Kostenentscheidung im Rechtsmittelverfahren beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO.