Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard M*****Gesellschaft m. b.H., *****, vertreten durch Dr.Bernhard Aschauer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei Manfred O*****, vertreten durch Dr.Josef Kaiblinger und Mag.Franz Eschlböck, Rechtsanwälte in Gunskirchen, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 500.000,--), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 5. Mai 1994, GZ 2 R 75/94-16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 17. Dezember 1993, GZ 5 Cg 307/92-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.375,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.562,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin betreibt in L*****, einen "Slender You Figure Salon". Bei "Slender You" handelt es sich um ein Konzept zur Förderung der Beweglichkeit und der Körperstraffung, das motorbetriebene Übungstische für Heilgymnastik, mechanische Lymphdrainagegeräte, aufblasbare Kunstlederbandagen zur Erzeugung eines Tiefenwärmeeffektes sowie Mittel zur Schönheitspflege in sich schließt und das ursprünglich in Amerika entwickelt worden war. Die Klägerin hatte im Dezember 1988 ein "Slender You"-Konzept von der Slender You Germany GmbH gekauft und dabei insofern "Gebietsschutz" für L*****zugesichert erhalten, als sich die Slender You Germany GmbH ihr gegenüber laut § 8 Abs 3 der dem Vertrag zugrunde gelegten Liefer- und Zahlungsbedingungen verpflichtete, "Slender You"-Geräte nicht an Dritte zu verkaufen, die sie innerhalb des Verkaufsgebietes der Klägerin betreiben wollen. Im April 1989 erwarb der Beklagte ein "Slender You"-Konzept von derselben Verkäuferin unter denselben Bedingungen für seinen damaligen Standort R*****. Beide Kaufverträge wurden von Sonja K*****vermittelt, die selbst auch schon im August 1988 ein "Slender You"-Konzept erworben hatte und danach als Handelsvertreterin für die Slender You Germany GmbH in Österreich tätig war und rund 25 bis 30 Konzepte an Studios verkaufte, welche sodann unter den Namen "Slender You" betrieben wurden.Die Klägerin betreibt in L*****, einen "Slender You Figure Salon". Bei "Slender You" handelt es sich um ein Konzept zur Förderung der Beweglichkeit und der Körperstraffung, das motorbetriebene Übungstische für Heilgymnastik, mechanische Lymphdrainagegeräte, aufblasbare Kunstlederbandagen zur Erzeugung eines Tiefenwärmeeffektes sowie Mittel zur Schönheitspflege in sich schließt und das ursprünglich in Amerika entwickelt worden war. Die Klägerin hatte im Dezember 1988 ein "Slender You"-Konzept von der Slender You Germany GmbH gekauft und dabei insofern "Gebietsschutz" für L*****zugesichert erhalten, als sich die Slender You Germany GmbH ihr gegenüber laut Paragraph 8, Absatz 3, der dem Vertrag zugrunde gelegten Liefer- und Zahlungsbedingungen verpflichtete, "Slender You"-Geräte nicht an Dritte zu verkaufen, die sie innerhalb des Verkaufsgebietes der Klägerin betreiben wollen. Im April 1989 erwarb der Beklagte ein "Slender You"-Konzept von derselben Verkäuferin unter denselben Bedingungen für seinen damaligen Standort R*****. Beide Kaufverträge wurden von Sonja K*****vermittelt, die selbst auch schon im August 1988 ein "Slender You"-Konzept erworben hatte und danach als Handelsvertreterin für die Slender You Germany GmbH in Österreich tätig war und rund 25 bis 30 Konzepte an Studios verkaufte, welche sodann unter den Namen "Slender You" betrieben wurden.

Nachdem die Slender You Germany GmbH gemeinsam mit dem ganzen Slender You-Konzern im Jahr 1990 in Konkurs gegangen war, sicherte sich Sonja K*****von der Konzernmutter das Recht, die Marke "Slender You" schützen zu lassen. Sie ließ darauf die Marke in Österreich und europaweit für sich registrieren. Gleichzeitig mit dem Markenschutz - welcher mit 31.10.1990 begonnen hat - erwarb Sonja K*****auch das Recht des ausschießlichen Vertriebs von "Slender You"-Konzepten in zehn Ländern Europas.

Anfang Mai 1991 übersiedelte der Beklagte nach L*****und eröffnete unter der Anschrift S*****wiederum einen "Slender You Figure Salon". Dieser Standort liegt in dem Gebiet, für das der Klägerin "Gebietsschutz" zugesichert worden war. Die Klägerin forderte daher den Beklagten mit Schreiben vom 21.5.1991 unter Hinweis auf diesen Gebietsschutz auf, in Hinkunft nicht mehr mit dem Unternehmenskennzeichen "Slender You" für den Standort L*****, zu werben, widrigenfalls sie gerichtliche Schritte einleiten würde. Mit Schreiben vom 7.1.1992 erklärte der Beklagte darauf, daß er - nach Rücksprache mit Sonja K***** - die Verwendung des Unternehmenskennzeichens "Slender You" nunmehr unterlassen werde. Anfang 1992 änderte der Beklagte den Studionamen auf "Slender Figur- und Bräunungsstudio"; erst ab Mitte 1992 wählte er die Bezeichnung als "Figur- und Bräunungsstudio".

Die Markeninhaberin Sonja K*****plante Anfang 1992, durch Partnerschaftsvereinbarungen zwischen ihrer Gesellschaft und den Unternehmen, die im Besitz eines "Slender You"-Konzeptes waren, eine aktive Werbegemeinschaft aufzubauen. Im März 1993 unterbreitete sie auch dem Beklagten eine solche von ihr bereits unterzeichnete Partnerschaftsvereinbarung. Der Beklagte unterfertigte diese Vereinbarung am 24.3.1993, so daß sie zwischen den Parteien verbindlich wurde. Auch in dieser Vereinbarung ist unter Punkt 4. ("Rechte der Partner") ein Gebietsschutz vorgesehen, wobei allerdings die entsprechende Leerzeile nicht ausgefüllt wurde. Gemäß Punkt 4. ist der "Slender You"-Active Partner weiters berechtigt, "die geschützten Markenzeichen 'Slender You' und das Erscheinungsbild 'Slender You' in seinem öffentlichen Auftritt in allen bekannten Formen zu führen". Unter Punkt 7. wurde "ausdrücklich festgelegt, daß jenen Slender You Salon Besitzern, die diese Partnerschaftsvereinbarung nicht eingehen, in Zukunft die Nutzung der Markenkennzeichen untersagt wird und diese demgemäß auch über keinen Gebietsschutz mehr verfügen". Auf schriftliche Anfrage des Beklagten vom 9.4.1993 teilte ihm Sonja K*****am 16.4.1993 mit, daß er nun gemäß Punkt 4. zur Benützung der Marke "Slender You" berechtigt sei. Daraufhin warb der Beklagte in den Medien und in eigenen Werbeaussendungen für sich unter Verwendung der registrierten Marke.

Mit der Behauptung, daß der Beklagte mit dem Gebrauch des Zeichens "Slender" in fremde Rechte eingreife und insbesondere dadurch gegen § 9 UWG verstoße, daß er damit Verwechslungen mit dem Kennzeichen der Klägerin hervorrufe, daß er aber auch gegen die guten Sitten (§ 1 UWG) verstoße, weil er die von ihm übernommene Unterlassungsverpflichtung nicht einhalte und am Ruf eines fremden Erzeugnisses schmarotze, obwohl er vom Vertrag der Klägerin Kenntnis habe, begehrt die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Wortes "Slender", sei es als Firmenbestandteil oder zur Kennzeichnung seiner Waren oder Dienstleistungen, unter dem Standort L*****, zu unterlassen. Ferner stellt er ein Veröffentlichungsbegehren.Mit der Behauptung, daß der Beklagte mit dem Gebrauch des Zeichens "Slender" in fremde Rechte eingreife und insbesondere dadurch gegen Paragraph 9, UWG verstoße, daß er damit Verwechslungen mit dem Kennzeichen der Klägerin hervorrufe, daß er aber auch gegen die guten Sitten (Paragraph eins, UWG) verstoße, weil er die von ihm übernommene Unterlassungsverpflichtung nicht einhalte und am Ruf eines fremden Erzeugnisses schmarotze, obwohl er vom Vertrag der Klägerin Kenntnis habe, begehrt die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr die Verwendung des Wortes "Slender", sei es als Firmenbestandteil oder zur Kennzeichnung seiner Waren oder Dienstleistungen, unter dem Standort L*****, zu unterlassen. Ferner stellt er ein Veröffentlichungsbegehren.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Während er zunächst geltend gemacht hatte, daß er seinen Betrieb schon in "Figursalon und Bräunungsstudio" umbenannt habe, so daß keine Wiederholungsgefahr bestehe, berief er sich letztlich darauf, daß er auf Grund seines Vertrages mit der Markeninhaberin nunmehr berechtigt sei, deren Marke "Slender You" in vollem Umfang zu nützen. Im übrigen besitze das Zeichen "Slender You" kaum oder gar keine Verkehrsgeltung. Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert, weil sie weder Inhaberin der Marke noch Lizenznehmerin sei.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Ob der Beklagte zur Zeit der Einbringung der Klage mit der Verwendung der Worte "Slender" oder "Slender You" gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen hat, sei im Hinblick auf die mittlerweile eingetretenen Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse nicht zu prüfen. Die Klägerin sei auf Grund ihres Lizenzvertrages mit der Slender You Germany GmbH quasi als "Vorbenützerin" jedenfalls berechtigt, die Marke "Slender You" im geschäftlichen Verkehr zu verwenden; in diesem Zusammenhang sei unerheblich, daß die Marke zum damaligen Zeitpunkt noch nicht registriert war. Als Lizenznehmerin sei die Klägerin aktiv legitimiert. Aber auch der Beklagte gebrauche das Zeichen nicht unbefugt. Durch die von ihm mit der Markeninhaberin Sonja K***** GmbH im April 1993 abgeschlossene Partnerschaftsvereinbarung - die ein Lizenzvertrag sei - habe er das Recht zur Verwendung der Marke "Slender You" erhalten. Da sohin kein unbefugter Gebrauch durch den Beklagten vorliege, kämen die §§ 43 ABGB, 37 Abs 2 HGB nicht zum Zuge. Auch § 9 UWG scheide aus, weil es an einer Verwechslungsgefahr fehle, setze doch diese begrifflich zwei verschiedene Namen, Bezeichnungen oder Marken voraus, die verwechselt werden können. Hier handle es sich aber um denselben Namen für dasselbe Angebot an Produkten und Dienstleistungen von ein und demselben Hersteller. Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor, weil der Beklagte nicht an einem Vertragsbruch mitgewirkt habe.Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Ob der Beklagte zur Zeit der Einbringung der Klage mit der Verwendung der Worte "Slender" oder "Slender You" gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen hat, sei im Hinblick auf die mittlerweile eingetretenen Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse nicht zu prüfen. Die Klägerin sei auf Grund ihres Lizenzvertrages mit der Slender You Germany GmbH quasi als "Vorbenützerin" jedenfalls berechtigt, die Marke "Slender You" im geschäftlichen Verkehr zu verwenden; in diesem Zusammenhang sei unerheblich, daß die Marke zum damaligen Zeitpunkt noch nicht registriert war. Als Lizenznehmerin sei die Klägerin aktiv legitimiert. Aber auch der Beklagte gebrauche das Zeichen nicht unbefugt. Durch die von ihm mit der Markeninhaberin Sonja K***** GmbH im April 1993 abgeschlossene Partnerschaftsvereinbarung - die ein Lizenzvertrag sei - habe er das Recht zur Verwendung der Marke "Slender You" erhalten. Da sohin kein unbefugter Gebrauch durch den Beklagten vorliege, kämen die Paragraphen 43, ABGB, 37 Absatz 2, HGB nicht zum Zuge. Auch Paragraph 9, UWG scheide aus, weil es an einer Verwechslungsgefahr fehle, setze doch diese begrifflich zwei verschiedene Namen, Bezeichnungen oder Marken voraus, die verwechselt werden können. Hier handle es sich aber um denselben Namen für dasselbe Angebot an Produkten und Dienstleistungen von ein und demselben Hersteller. Auch ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG liege nicht vor, weil der Beklagte nicht an einem Vertragsbruch mitgewirkt habe.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Vertragsbestimmung, auf welche die Klägerin ihren Anspruch stütze (§ 8 Abs 3 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen), enthalte die Vereinbarung eines Alleinvertriebs, womit sich die Slender You Germany GmbH gegenüber der Klägerin verpflichtete, Slender You-Geräte innerhalb eines Teils der Stadt L***** nur über diese zu vertreiben. Ein solcher "einfacher Alleinvertriebsvertrag", in dem ein Lieferant lediglich verspricht, ausschließlich seinen Vertragspartner zu beliefern, entfalte aber keine Wirkung gegenüber vertragsunbeteiligten Dritten. Der Beklagte könne sich daher zu Recht darauf berufen, auf Grund der Partnerschaftsvereinbarung vom 14./24.3.1993 zur Führung der registrierten Marke "Slender You" berechtigt zu sein. Überlegungen darüber, ob Sonja K*****als Rechtsnachfolgerin der Slender You Germany GmbH in Ansehung der Vereinbarung mit der Klägerin anzusehen ist, brauchten nicht angestellt zu werden, weil selbst bei Bejahung dieser Frage für die Klägerin nichts zu gewinnen wäre. In diesem Falle hätte zwar Sonja K*****durch den Abschluß der Partnerschaftsvereinbarung mit dem Beklagten gegen die Alleinvertriebsbestimmung des Vertrags mit der Klägerin verstoßen, ein aktives Mitwirken des Beklagten an fremdem Vertragsbruch liege aber nicht vor. Er habe somit nicht gegen § 1 UWG verstoßen. Aus der vom Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung sei für die Klägerin gleichfalls nichts zu gewinnen, weil der Beklagte diese Erklärung noch vor Abschluß der Partnerschaftsvereinbarung abgegeben habe.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die Vertragsbestimmung, auf welche die Klägerin ihren Anspruch stütze (Paragraph 8, Absatz 3, der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen), enthalte die Vereinbarung eines Alleinvertriebs, womit sich die Slender You Germany GmbH gegenüber der Klägerin verpflichtete, Slender You-Geräte innerhalb eines Teils der Stadt L***** nur über diese zu vertreiben. Ein solcher "einfacher Alleinvertriebsvertrag", in dem ein Lieferant lediglich verspricht, ausschließlich seinen Vertragspartner zu beliefern, entfalte aber keine Wirkung gegenüber vertragsunbeteiligten Dritten. Der Beklagte könne sich daher zu Recht darauf berufen, auf Grund der Partnerschaftsvereinbarung vom 14./24.3.1993 zur Führung der registrierten Marke "Slender You" berechtigt zu sein. Überlegungen darüber, ob Sonja K*****als Rechtsnachfolgerin der Slender You Germany GmbH in Ansehung der Vereinbarung mit der Klägerin anzusehen ist, brauchten nicht angestellt zu werden, weil selbst bei Bejahung dieser Frage für die Klägerin nichts zu gewinnen wäre. In diesem Falle hätte zwar Sonja K*****durch den Abschluß der Partnerschaftsvereinbarung mit dem Beklagten gegen die Alleinvertriebsbestimmung des Vertrags mit der Klägerin verstoßen, ein aktives Mitwirken des Beklagten an fremdem Vertragsbruch liege aber nicht vor. Er habe somit nicht gegen Paragraph eins, UWG verstoßen. Aus der vom Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung sei für die Klägerin gleichfalls nichts zu gewinnen, weil der Beklagte diese Erklärung noch vor Abschluß der Partnerschaftsvereinbarung abgegeben habe.

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Klägerin ist zwar zulässig, aber nicht berechtigt.

Zutreffend verweist die Klägerin darauf, daß sich das Berufungsgericht nicht - zumindest nicht ausreichend - mit der Frage befaßt hat, ob der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus dem Namens- oder Kennzeichenrecht abgeleitet werden kann.

Hiezu war zu erwägen:

Nach § 9 Abs 1 UWG kann, wer im geschäftlichen Verkehr eines der dort aufgezählten Unternehmenskennzeichen - insbesondere auch die besondere Bezeichnung eines Unternehmens - in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit einem Unternehmenskennzeichen hervorzurufen, dessen sich ein anderer befugterweise bedient, von diesem auf Unterlassung der Benützung in Anspruch genommen werden. Maßgebend ist demnach, ob der Kläger das Kennzeichen befugterweise benützt, grundsätzlich aber nicht, ob der Beklagte eine solche Befugnis hat. Auch wenn der Beklagte an sich berechtigt ist, das Zeichen - etwa auf Grund eines Lizenzvertrages oder einer Registrierung udgl - zu verwenden, kann er dennoch dann mit Erfolg auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er die Gefahr von Verwechslungen mit dem Kennzeichen eines anderen berechtigten Zeicheninhabers herbeiführt, sofern diesem der Zeitvorrang zukommt. Der - im UWG nicht ausdrücklich ausgesprochene - Grundsatz der Priorität beherrscht nämlich die gesamte Regelung des Zeichenschutzes (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 53; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 1222 Rz 12 vor § 16 dUWG; 1252 Rz 64 zu § 16 dUWG; SZ 55/43=ÖBl 1982, 128 - Egger-Bier; ÖBl 1993, 245 - COS ua). Der Schutzbereich eines Zeichens (ausgenommen: registrierte Marken) kann auch - wie es hier die Klägerin selbst behauptet - regional begrenzt sein; in einem solchen Fall kommt es dann auf die Priorität in diesem räumlich begrenzten Bereich an (SZ 55/43= ÖBl 1982, 128-Egger-Bier; Teplitzky in Großkomm z UWG, Rz 251 zu § 16 dUWG).Nach Paragraph 9, Absatz eins, UWG kann, wer im geschäftlichen Verkehr eines der dort aufgezählten Unternehmenskennzeichen - insbesondere auch die besondere Bezeichnung eines Unternehmens - in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit einem Unternehmenskennzeichen hervorzurufen, dessen sich ein anderer befugterweise bedient, von diesem auf Unterlassung der Benützung in Anspruch genommen werden. Maßgebend ist demnach, ob der Kläger das Kennzeichen befugterweise benützt, grundsätzlich aber nicht, ob der Beklagte eine solche Befugnis hat. Auch wenn der Beklagte an sich berechtigt ist, das Zeichen - etwa auf Grund eines Lizenzvertrages oder einer Registrierung udgl - zu verwenden, kann er dennoch dann mit Erfolg auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn er die Gefahr von Verwechslungen mit dem Kennzeichen eines anderen berechtigten Zeicheninhabers herbeiführt, sofern diesem der Zeitvorrang zukommt. Der - im UWG nicht ausdrücklich ausgesprochene - Grundsatz der Priorität beherrscht nämlich die gesamte Regelung des Zeichenschutzes (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 53; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 1222 Rz 12 vor Paragraph 16, dUWG; 1252 Rz 64 zu Paragraph 16, dUWG; SZ 55/43=ÖBl 1982, 128 - Egger-Bier; ÖBl 1993, 245 - COS ua). Der Schutzbereich eines Zeichens (ausgenommen: registrierte Marken) kann auch - wie es hier die Klägerin selbst behauptet - regional begrenzt sein; in einem solchen Fall kommt es dann auf die Priorität in diesem räumlich begrenzten Bereich an (SZ 55/43= ÖBl 1982, 128-Egger-Bier; Teplitzky in Großkomm z UWG, Rz 251 zu Paragraph 16, dUWG).

Die Klägerin ist seit Abschluß ihres Vertrages mit der Slender You Germany GmbH im Jahre 1988 befugt gewesen, die Geschäftsbezeichnung "Slender You" beim Betrieb ihres Studios zu gebrauchen (§ 8 Abs 1 lit a der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen). Daß sie - etwa im Zusammenhang mit dem Konkurs ihrer Vertragspartnerin - dieses Recht mittlerweile verloren hätte, ist nicht hervorgekommen. Folgerichtig hat der Erstrichter auch die Befugnis der Klägerin zur Benützung des Zeichens "Slender" ausdrücklich bejaht.Die Klägerin ist seit Abschluß ihres Vertrages mit der Slender You Germany GmbH im Jahre 1988 befugt gewesen, die Geschäftsbezeichnung "Slender You" beim Betrieb ihres Studios zu gebrauchen (Paragraph 8, Absatz eins, Litera a, der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen). Daß sie - etwa im Zusammenhang mit dem Konkurs ihrer Vertragspartnerin - dieses Recht mittlerweile verloren hätte, ist nicht hervorgekommen. Folgerichtig hat der Erstrichter auch die Befugnis der Klägerin zur Benützung des Zeichens "Slender" ausdrücklich bejaht.

Der Klägerin wurde also das Recht, das Zeichen "Slender" (in L*****) zu führen, von ihrer Vertragspartnerin gestattet. Auch dem Beklagten wurde - zuletzt von der Markeninhaberin ohne räumliche Begrenzung - die Verwendung desselben Zeichens gestattet. Gestattet ein Kennzeicheninhaber einem anderen den Gebrauch seines Kennzeichens, so enthält die Gebrauchsüberlassung weder eine dingliche Rechtsübertragung noch die Einräumung einer echten Nutzungsbefugnis; die Vereinbarung hat nur schuldrechtliche Wirkungen; ein solcher Vertrag bedeutet den Verzicht des Kennzeicheninhabers auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegenüber dem Gestattungsempfänger, der sich gegenüber dennoch erhobenen Ansprüchen auf den Vertrag berufen kann (Baumbach/Hefermehl aaO 1254 Rz 67 zu § 16 dUWG; v. Gamm, Wettbewerbsrecht5 II 1047 Kap 53 Rz 21 und 1101 Kap 56 Rz 65; Teplitzky aaO Rz 177 zu § 16 dUWG; ÖBl 1993, 21 - "Gulliver's Reisen"; ÖBl 1993, 245 - "COS"). Der Begünstigte erwirbt damit kein abgeleitetes, sondern - durch Annahme und Gebrauch (BGHZ 10, 196) - ein originäres Kennzeichenrecht mit entsprechend jüngerer Priorität (Baumbach/Hefermehl aaO 1255 Rz 70; v. Gamm aaO Kap 56 Rz 65; Teplitzky aaO Rz 178; ÖBl 1993, 21 - "Gulliver's Reisen"; ÖBl 1993, 245 - "COS"). Zur Prioritätsfrage vertreten allerdings Baumbach/Hefermehl (aaO 1255 Rz 70) - unter Berufung auf zwei Entscheidungen des BGH (GRUR 1957, 34 f und GRUR 1985, 566 ff) - die (weitergehende) Auffassung, daß sich derjenige, dem die Benützung von einem besser berechtigten Vorbenützer gestattet wurde, gegenüber Dritten auf diese Priorität berufen könne (aaO 1214 Rz 70). Dem widerspricht Teplitzky (aaO Rz 265) für den (Normal-)Fall, in dem - anders als in der Entscheidung GRUR 1957, 34 f - jede obligatorische Verbindung zwischen demjenigen, der die Unterlassung begehrt, und demjenigen, der die Kennzeichnung auf Grund der Gestattung eines Dritten benützt, fehlt, (vgl ÖBl 1993, 21 - Gulliver's Reisen). Der Gebrauchsnehmer könne sich in diesem Fall gegenüber einem solchen Dritten nicht auf die Priorität des Gestattenden berufen.Der Klägerin wurde also das Recht, das Zeichen "Slender" (in L*****) zu führen, von ihrer Vertragspartnerin gestattet. Auch dem Beklagten wurde - zuletzt von der Markeninhaberin ohne räumliche Begrenzung - die Verwendung desselben Zeichens gestattet. Gestattet ein Kennzeicheninhaber einem anderen den Gebrauch seines Kennzeichens, so enthält die Gebrauchsüberlassung weder eine dingliche Rechtsübertragung noch die Einräumung einer echten Nutzungsbefugnis; die Vereinbarung hat nur schuldrechtliche Wirkungen; ein solcher Vertrag bedeutet den Verzicht des Kennzeicheninhabers auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen gegenüber dem Gestattungsempfänger, der sich gegenüber dennoch erhobenen Ansprüchen auf den Vertrag berufen kann (Baumbach/Hefermehl aaO 1254 Rz 67 zu Paragraph 16, dUWG; v. Gamm, Wettbewerbsrecht5 römisch zwei 1047 Kap 53 Rz 21 und 1101 Kap 56 Rz 65; Teplitzky aaO Rz 177 zu Paragraph 16, dUWG; ÖBl 1993, 21 - "Gulliver's Reisen"; ÖBl 1993, 245 - "COS"). Der Begünstigte erwirbt damit kein abgeleitetes, sondern - durch Annahme und Gebrauch (BGHZ 10, 196) - ein originäres Kennzeichenrecht mit entsprechend jüngerer Priorität (Baumbach/Hefermehl aaO 1255 Rz 70; v. Gamm aaO Kap 56 Rz 65; Teplitzky aaO Rz 178; ÖBl 1993, 21 - "Gulliver's Reisen"; ÖBl 1993, 245 - "COS"). Zur Prioritätsfrage vertreten allerdings Baumbach/Hefermehl (aaO 1255 Rz 70) - unter Berufung auf zwei Entscheidungen des BGH (GRUR 1957, 34 f und GRUR 1985, 566 ff) - die (weitergehende) Auffassung, daß sich derjenige, dem die Benützung von einem besser berechtigten Vorbenützer gestattet wurde, gegenüber Dritten auf diese Priorität berufen könne (aaO 1214 Rz 70). Dem widerspricht Teplitzky (aaO Rz 265) für den (Normal-)Fall, in dem - anders als in der Entscheidung GRUR 1957, 34 f - jede obligatorische Verbindung zwischen demjenigen, der die Unterlassung begehrt, und demjenigen, der die Kennzeichnung auf Grund der Gestattung eines Dritten benützt, fehlt, vergleiche ÖBl 1993, 21 - Gulliver's Reisen). Der Gebrauchsnehmer könne sich in diesem Fall gegenüber einem solchen Dritten nicht auf die Priorität des Gestattenden berufen.

Wollte man der Auffassung von Baumbach/Hefermehl, wonach sich derjenige, dem die Benützung von einem besser berechtigten Vorbenützer gestattet wurde, gegenüber Dritten - ganz allgemein - auf dessen bessere Priorität berufen könne, folgen, dann müßte die Klägerin scheitern:

Der Beklagte leitet nämlich sein Recht letztlich von demselben Kennzeicheninhaber wie die Klägerin ab. Die Sonja K***** GmbH, die ihm die Verwendung ihrer Marke gestattet hat, hat sich ja das Recht zur Verwendung und Eintragung des Zeichens als Marke von der (Slender-)Konzernmutter einräumen lassen; auch ihr wurde also der Gebrauch dieses schon früher vom Slender-Konzern verwendeten Zeichens gestattet, wenn sie auch als erste (jedenfalls in Österreich) Markenschutz erlangt hat. Der Beklagte könnte sich daher nach dieser Rechtsmeinung auf die Priorität der ersten Zeichenbenützerin - des Slender-Konzerns - stützen. Da die Klägerin ihr Kennzeichenrecht vom selben Zeicheninhaber herleitet, kommt ihr nach dieser Auffassung gegenüber dem Beklagten kein Zeitvorrang zu.

Aber auch wenn man sich dem nicht anschließen und die dargestellte Gegenmeinung Teplitzkys (aaO Rz 265) vertreten wollte, wäre für die Klägerin nichts zu gewinnen.

Stellt sich nämlich die Kennzeichenbenutzung durch den obligatorisch Berechtigten ihrem Wesen nach nicht als eigenständige Kennzeichnung, sondern als Fortsetzung oder Ersetzung "anstelle" des Rechtsinhabers dar, so entspricht es auch nach Teplitzky (aaO Rz 266) dem Sinn des Prioritätsgedankens beim Kennzeichenschutz, hiefür auch die ursprüngliche Priorität gelten zu lassen (vgl BGH GRUR 1958, 567 f - Hydair). Ein solcher Fall liegt aber hier vor, benützt doch der Beklagte das Zeichen "Slender (You)" nicht "eigenständig", sondern in seiner Eigenschaft als Partner eines nach Art eines Franchisevertrages (ÖBl 1987, 152 - Stefanel; SZ 64/78 ua) geschlossenen Vertrages, der ihn zur Anwendung des vom ursprünglichen Zeicheninhaber vertriebenen Konzepts nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Außerdem ist anerkannt, daß sich der Lizenznehmer beim Vertrieb von Originalware auf die Priorität des älteren Rechtsinhabers berufen kann (von Gamm aaO Kap 56 Rz 65). Beim Vertrieb eines vom älteren Rechtsinhaber zur Verfügung gestellten Dienstleistungssystems kann dies nicht anders sein. Der Beklagte übt also das letztlich vom Slender-Konzern abgeleitete Recht zum Vertrieb des entsprechenden Konzepts aus und kann sich demnach - ebenso wie die Klägerin - auf die Priorität der ersten Zeicheninhaberin, also der Konzernmutter, berufen. Auch bei dieser Betrachtungsweise fehlt es somit der Klägerin am Zeitvorrang.Stellt sich nämlich die Kennzeichenbenutzung durch den obligatorisch Berechtigten ihrem Wesen nach nicht als eigenständige Kennzeichnung, sondern als Fortsetzung oder Ersetzung "anstelle" des Rechtsinhabers dar, so entspricht es auch nach Teplitzky (aaO Rz 266) dem Sinn des Prioritätsgedankens beim Kennzeichenschutz, hiefür auch die ursprüngliche Priorität gelten zu lassen vergleiche BGH GRUR 1958, 567 f - Hydair). Ein solcher Fall liegt aber hier vor, benützt doch der Beklagte das Zeichen "Slender (You)" nicht "eigenständig", sondern in seiner Eigenschaft als Partner eines nach Art eines Franchisevertrages (ÖBl 1987, 152 - Stefanel; SZ 64/78 ua) geschlossenen Vertrages, der ihn zur Anwendung des vom ursprünglichen Zeicheninhaber vertriebenen Konzepts nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet. Außerdem ist anerkannt, daß sich der Lizenznehmer beim Vertrieb von Originalware auf die Priorität des älteren Rechtsinhabers berufen kann (von Gamm aaO Kap 56 Rz 65). Beim Vertrieb eines vom älteren Rechtsinhaber zur Verfügung gestellten Dienstleistungssystems kann dies nicht anders sein. Der Beklagte übt also das letztlich vom Slender-Konzern abgeleitete Recht zum Vertrieb des entsprechenden Konzepts aus und kann sich demnach - ebenso wie die Klägerin - auf die Priorität der ersten Zeicheninhaberin, also der Konzernmutter, berufen. Auch bei dieser Betrachtungsweise fehlt es somit der Klägerin am Zeitvorrang.

Eine etwaige Vertragsverletzung ihres Partners könnte die Klägerin - vom Fall eines Zusammenspiels mit einem Dritten abgesehen - nur gegen den Vertragspartner geltend machen (vgl ÖBl 1993, 21 - "Gulliver's Reisen").Eine etwaige Vertragsverletzung ihres Partners könnte die Klägerin - vom Fall eines Zusammenspiels mit einem Dritten abgesehen - nur gegen den Vertragspartner geltend machen vergleiche ÖBl 1993, 21 - "Gulliver's Reisen").

Ist schon aus diesem Grund der Klägerin jeglicher Kennzeichenschutz gegenüber dem Beklagten abzuerkennen, braucht auf die Frage, ob dem Zeichen "Slender" - welches der englischen Sprache entstammt und "schlank", "schmächtig", "schmal" bedeutet (Langenscheidts Handwörterbuch Englisch6 Teil I 597 linke Spalte) - ausreichende Unterscheidungskraft zukommt - dieses also etwas Besonderes, Individuelles hat, um zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens dienen zu können (ÖBl 1993,167 - "TELESHOP" mwN) - oder nur eine, auch vom inländischen Publikum als solche verstandene beschreibende Angabe im Sinne des § 4 Abs 1 Z 1 MSchG ist, die nur bei Verkehrsgeltung schutzfähig wäre (§ 4 Abs 2 MSchG; SZ 54/1=ÖBl 1981, 106 - Rustikal/Rustikana uva), nicht eingegangen zu werden.Ist schon aus diesem Grund der Klägerin jeglicher Kennzeichenschutz gegenüber dem Beklagten abzuerkennen, braucht auf die Frage, ob dem Zeichen "Slender" - welches der englischen Sprache entstammt und "schlank", "schmächtig", "schmal" bedeutet (Langenscheidts Handwörterbuch Englisch6 Teil römisch eins 597 linke Spalte) - ausreichende Unterscheidungskraft zukommt - dieses also etwas Besonderes, Individuelles hat, um zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens dienen zu können (ÖBl 1993,167 - "TELESHOP" mwN) - oder nur eine, auch vom inländischen Publikum als solche verstandene beschreibende Angabe im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, MSchG ist, die nur bei Verkehrsgeltung schutzfähig wäre (Paragraph 4, Absatz 2, MSchG; SZ 54/1=ÖBl 1981, 106 - Rustikal/Rustikana uva), nicht eingegangen zu werden.

Auch auf § 43 ABGB - welcher neben § 9 UWG angewendet werden kann (Aicher in Rummel, ABGB2, Rz 20 zu § 43) - kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, weil - wie schon der Erstrichter zutreffend ausgeführt hat - der Beklagte das Zeichen nicht unbefugt, sondern auf Grund einer Gestattung durch die derzeitige Markeninhaberin gebraucht (Aicher aaO Rz 43 mwN aus der Rsp).Auch auf Paragraph 43, ABGB - welcher neben Paragraph 9, UWG angewendet werden kann (Aicher in Rummel, ABGB2, Rz 20 zu Paragraph 43,) - kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, weil - wie schon der Erstrichter zutreffend ausgeführt hat - der Beklagte das Zeichen nicht unbefugt, sondern auf Grund einer Gestattung durch die derzeitige Markeninhaberin gebraucht (Aicher aaO Rz 43 mwN aus der Rsp).

§ 37 HGB scheidet als Anspruchsgrundlage schon deshalb aus, weil der Beklagte das Zeichen "Slender" gar nicht als Firma verwendet.Paragraph 37, HGB scheidet als Anspruchsgrundlage schon deshalb aus, weil der Beklagte das Zeichen "Slender" gar nicht als Firma verwendet.

Das Schicksal des Rechtsstreites hängt somit nur noch davon ab, ob dem Beklagten ein Verstoß gegen die guten Sitten vorgeworfen werden kann. Auf den in der Klage erhobenen Vorwurf, er schmarotze am Ruf eines für ihn fremden Produktes, kommt die Klägerin in ihrer Revision mit Recht nicht mehr zurück. Sie meint aber, der Beklagte habe sich in sittenwidriger Weise an einem Vertragsbruch der Sonja K***** GmbH beteiligt. Dem ist nicht zu folgen:

Wie der OGH schon mehrmals ausgesprochen hat, verstößt sowohl der - in Wettbewerbsabsicht unternommene - Versuch, den Kunden eines Mitbewerbers zum Bruch seiner vertraglichen Verpflichtungen gegenüber diesem Konkurrenten zu verleiten, als auch das planmäßige Fördern oder Unterstützen einer solchen Verletzung bestehender rechtlicher Bindungen gegen die guten Sitten, wobei es ohne rechtliche Bedeutung ist, daß der andere Teil seinerseits schon zum Vertragsbruch entschlossen war (ÖBl 1984, 120 - Fertighäuser; ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale ua). Das bloße Ausnützen fremden Vertragsbruches ohne eigene Mitwirkung verstößt hingegen in der Regel nicht gegen § 1 UWG (SZ 58/36=ÖBl 1985, 68 - Grundig - Vertriebsbindung; MR 1991, 150 - Picadilly).Wie der OGH schon mehrmals ausgesprochen hat, verstößt sowohl der - in Wettbewerbsabsicht unternommene - Versuch, den Kunden eines Mitbewerbers zum Bruch seiner vertraglichen Verpflichtungen gegenüber diesem Konkurrenten zu verleiten, als auch das planmäßige Fördern oder Unterstützen einer solchen Verletzung bestehender rechtlicher Bindungen gegen die guten Sitten, wobei es ohne rechtliche Bedeutung ist, daß der andere Teil seinerseits schon zum Vertragsbruch entschlossen war (ÖBl 1984, 120 - Fertighäuser; ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale ua). Das bloße Ausnützen fremden Vertragsbruches ohne eigene Mitwirkung verstößt hingegen in der Regel nicht gegen Paragraph eins, UWG (SZ 58/36=ÖBl 1985, 68 - Grundig - Vertriebsbindung; MR 1991, 150 - Picadilly).

In dem hier zu beurteilenden Fall hat Sonja K***** - die Geschäftsführerin der Sonja K***** GmbH - selbst den Vertrag zwischen der Slender You Germany GmbH und der Klägerin vermittelt; ihr war also § 8 Abs 3 der dort zugrunde gelegten Liefer- und Zahlungsbedingungen geläufig. Auch der Beklagte wußte bei Abschluß des Partnerschaftsvertrages mit der Sonja K***** GmbH im Jahre 1993 - jedenfalls schon auf Grund der Korrespondenz mit der Klägerin und ihres Prozeßstandpunktes - vom Vertrag der Klägerin. Daß aber zu dieser Zeit die Sonja K***** GmbH als Rechtsnachfolgerin der Slender You Germany GmbH in diesen Vertrag eingetreten wäre, hat die Klägerin in erster Instanz nicht behauptet; das ist auch den Feststellungen - insbesondere der Feststellung, daß Sonja K***** 1990 auch das Recht des ausschließlichen Vertriebs von Slender You-Konzepten in zehn Ländern Europas erworben habe - nicht zu entnehmen. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß sich dieses Recht nur auf den weiteren Absatz von solchen Konzepten bezogen hat, nicht aber auf die Übertragung der schon bestehenden Rechte der Slender You Germany GmbH. Welchen Einfluß die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Slender You Germany GmbH auf deren Verträge, insbesondere auf den Vertrag mit der Klägerin hat, steht nicht fest. Zu der vom Beklagten aufgestellten Prozeßbehauptung, die Verträge seien infolge des Konkurses "aufgehoben" (S. 55), hat das Erstgericht - ungerügt - keine Beweise aufgenommen; die Klägerin hat dazu kein Vorbringen erstattet. Auch wenn man deshalb annimmt, daß der Vertrag mit der Klägerin noch aufrecht ist, steht doch nicht fest, ob die nun durch einen Konkursverwalter vertretene Gemeinschuldnerin oder die Sonja K***** GmbH Vertragspartnerin ist. Eine Erörterung und Prüfung dieser Frage ist aber entbehrlich:In dem hier zu beurteilenden Fall hat Sonja K***** - die Geschäftsführerin der Sonja K***** GmbH - selbst den Vertrag zwischen der Slender You Germany GmbH und der Klägerin vermittelt; ihr war also Paragraph 8, Absatz 3, der dort zugrunde gelegten Liefer- und Zahlungsbedingungen geläufig. Auch der Beklagte wußte bei Abschluß des Partnerschaftsvertrages mit der Sonja K***** GmbH im Jahre 1993 - jedenfalls schon auf Grund der Korrespondenz mit der Klägerin und ihres Prozeßstandpunktes - vom Vertrag der Klägerin. Daß aber zu dieser Zeit die Sonja K***** GmbH als Rechtsnachfolgerin der Slender You Germany GmbH in diesen Vertrag eingetreten wäre, hat die Klägerin in erster Instanz nicht behauptet; das ist auch den Feststellungen - insbesondere der Feststellung, daß Sonja K***** 1990 auch das Recht des ausschließlichen Vertriebs von Slender You-Konzepten in zehn Ländern Europas erworben habe - nicht zu entnehmen. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß sich dieses Recht nur auf den weiteren Absatz von solchen Konzepten bezogen hat, nicht aber auf die Übertragung der schon bestehenden Rechte der Slender You Germany GmbH. Welchen Einfluß die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Slender You Germany GmbH auf deren Verträge, insbesondere auf den Vertrag mit der Klägerin hat, steht nicht fest. Zu der vom Beklagten aufgestellten Prozeßbehauptung, die Verträge seien infolge des Konkurses "aufgehoben" (S. 55), hat das Erstgericht - ungerügt - keine Beweise aufgenommen; die Klägerin hat dazu kein Vorbringen erstattet. Auch wenn man deshalb annimmt, daß der Vertrag mit der Klägerin noch aufrecht ist, steht doch nicht fest, ob die nun durch einen Konkursverwalter vertretene Gemeinschuldnerin oder die Sonja K***** GmbH Vertragspartnerin ist. Eine Erörterung und Prüfung dieser Frage ist aber entbehrlich:

Selbst wenn die Sonja K***** GmbH durch Abschluß des Partnerschaftsvertrages mit dem Beklagten gegenüber der Klägerin vertragsbrüchig geworden sein sollte, folgte daraus noch nicht, daß der Beklagte sittenwidrig gehandelt hat. Die Klägerin hat nur behauptet, daß sowohl dem Beklagten als auch Sonja K*****der Inhalt des Vertrages der Klägerin bekannt gewesen sei (S. 39), und offenbar (auch) darin ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten gesehen. Daß aber der Beklagte von einem aufrechten Vertragsverhältnis zwischen der Sonja K***** GmbH und der Klägerin gewußt habe, hat die Klägerin in erster Instanz nicht behauptet. Es wurde auch weder behauptet noch festgestellt, daß die Initiative zum Abschluß der Partnerschaftsvereinbarung vom Beklagten ausgegangen wäre, daß dieser also die Sonja K***** GmbH dazu - und damit allenfalls zu einem Vertragsbruch - verleitet habe. Es fehlen auch alle Anhaltspunkte dafür, daß - wie im Fall ÖBl 1987, 45 - Bezirksjournale - die Sonja K***** GmbH den Vertrag (für L*****) nur mit dem Beklagten und mit niemandem anderen hätte schließen können. Auch von einem Ermöglichen des - etwaigen - Vertragsbruchs der Sonja K***** GmbH durch den Beklagten kann also bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden.

Soweit die Klägerin auf solche Teile der Aussage der Zeugin Sonja K*****verweist, die keinen Niederschlag in den Feststellungen gefunden haben, ist darauf nicht einzugehen. Im übrigen kommt der Frage, wie Sonja K*****den "Gebietsschutz" auffaßt, keine rechtliche Bedeutung zu. Ganz abgesehen davon, daß der Beklagte nach dem Gesagten nicht einmal sicher sein konnte, daß die Sonja K***** GmbH einen Vertragsbruch begeht, wäre das bloße Ausnützen eines solchen Vertragsbruches nicht sittenwidrig.

Mit Recht haben daher die Vorinstanzen das Vorliegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten verneint.

Richtig ist, daß sich der Beklagte im Schreiben vom 7.1.1992 der Klägerin gegenüber verpflichtet hat, in Hinkunft das Unternehmenskennzeichen "Slender You" nicht mehr im geschäftlichen Verkehr zu verwenden. Damit hat er der Forderung der Klägerin entsprochen, welche sich allein auf die Vertragslage vor Abschluß des Partnerschaftsvertrages vom Jahre 1993 bezogen hat. Damit wurde zwischen den Parteien klargestellt, daß sich der Beklagte - ohne daß es der Prüfung der Frage bedurfte, ob die Klägerin tatsächlich wegen Verletzung eines "Gebietsschutzes" einen Anspruch gegen den Beklagten (und nicht nur gegen die Slender You Germany GmbH) hatte - vertraglich zur Unterlassung der Verwendung des (gesamten) Kennzeichens verpflichtet. Mit dem Erwerb der Berechtigung zur Führung eben dieses Zeichens auf Grund der Partnerschaftsvereinbarung vom März 1993 haben sich aber die Verhältnisse geändert. Der Beklagte hatte sich ja - eindeutig erkennbar - nur dazu verpflichtet, den nach Meinung der Klägerin unbefugten Gebrauch des Zeichens zu unterlassen; daß er aber auch darauf verzichte, eine entsprechende Berechtigung zu erwerben und sodann auszunützen, ist dem vom Beklagten unterfertigten Text nicht zu entnehmen.Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.