Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith, Dr. Kodek, Dr. Niederreiter und Dr. Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*** G*** U*** W***,

Wien 4., Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien

1) "familia" F.M. Z*** Gesellschaft mbH & Co, Dornbirn, Wallenmahd 46; 2) F.M. Z*** Geschäftsführungsgesellschaft mbH, Feldkirch, Wiener Bundesstraße 1, beide vertreten durch Dr. Leonhard Lindner, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren:

300.000,-- S; Revisionsrekursinteresse: 200.000,-- S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 3. Juli 1989, GZ 4 R 217/89-12, womit der Beschluß des Landesgerichtes Feldkirch vom 18. April 1989, GZ 8 Cg 99/89-5, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Kosten des Provisorialverfahrens.

Begründung:

Die erstbeklagte Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, betreibt in einer größeren Anzahl von "familia-Märkten" in Vorarlberg den Einzelhandel mit Lebensmitteln. Nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen hat die Erstbeklagte mit einem ganzseitigen Inserat in den "Vorarlberger Nachrichten" vom 21. Dezember 1988 "Mohren-Spezialbier", 0,5 l-Flasche, pro Kiste um 99,-- S angeboten und in der Folge auch tatsächlich zu diesem Preis verkauft. Weiters hat sie in den "Vorarlberger Nachrichten" vom 12. Jänner 1989 "Lustenauer Senf" (mild oder scharf), 200 g-Tube, um 6,90 S angeboten und in der Folge auch tatsächlich zu diesem Preis verkauft.

Mit der Behauptung, daß der Verkaufspreis für "Mohren-Spezialbier", ausgehend vom Listenpreis des Biererzeugers; selbst unter Berücksichtigung eines maximalen Preisnachlasses für Großabnehmer von 40 % immer noch unter dem billigstmöglichen Einstandspreis liege, und dies auch auf den Verkaufspreis für "Lustenauer Senf" zutreffe, weil hier nach den Erhebungen der Handelskammer der normale Großhandelseinstandspreis incl. 10 % Umsatzsteuer bei 9,08 S liege und vom Lieferanten der Erstbeklagten auch bestätigt worden sei, daß sie unter dem Einstandspreis verkauft habe, begehrt der klagende Schutzverband - soweit für das vorliegende Revisionsrekursverfahren noch von Interesse - zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten,

a) Waren, nämlich eine Kiste "Mohren-Spezialbier", 0,5 l, und "Lustenauer Senef (200 g-Tube), mild oder scharf, zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich der Umsatzsteuer und aller sonstigen Abgaben, die beim Verkauf anfallen, zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten;

b) in eventu: als Wiederverkäufer von Lieferanten bei Vorliegen gleicher Voraussetzungen ohne sachliche Rechtfertigung unterschiedliche Bedingungen, insbesondere Rabatte oder Sonderkonditionen, ohne entsprechende Gegenleistung zu fordern oder anzunehmen.

Durch den Verkauf von Bier und Senf unter dem Einstandspreis hätten die Beklagten gegen § 3 a NVG und zugleich gegen § 1 UWG verstoßen. Sollten sie sich aber zur Rechtfertigung ihres Einstandspreises auf "Mengenrabatte" oder andere Sonderkonditionen berufen, so seien diese als rechtswidrig bei der Berechnung des Einstandspreises nicht zu berücksichtigen; vergleichbare Betriebe hätten derartige Konditionen nicht bekommen. In einem solchen Verhalten der Beklagten liege dann ein sittenwidriges, gegen §§ 1, 2 NVG und den sogenannten "Wohlverhaltenskatalog" der Bundeswirtschaftskammer verstoßendes "Anzapfen" bzw. Ausnützen von Wettbewerbsvorteilen.Durch den Verkauf von Bier und Senf unter dem Einstandspreis hätten die Beklagten gegen Paragraph 3, a NVG und zugleich gegen Paragraph eins, UWG verstoßen. Sollten sie sich aber zur Rechtfertigung ihres Einstandspreises auf "Mengenrabatte" oder andere Sonderkonditionen berufen, so seien diese als rechtswidrig bei der Berechnung des Einstandspreises nicht zu berücksichtigen; vergleichbare Betriebe hätten derartige Konditionen nicht bekommen. In einem solchen Verhalten der Beklagten liege dann ein sittenwidriges, gegen Paragraphen eins, 2, NVG und den sogenannten "Wohlverhaltenskatalog" der Bundeswirtschaftskammer verstoßendes "Anzapfen" bzw. Ausnützen von Wettbewerbsvorteilen.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages auch in diesem Punkt. Sie gestehen als richtig zu, daß der Listenpreis des Biererzeugers für "Mohren-Spezialbier" 116,70 S beträgt. Danach hätte die Erstbeklagte zwar mit dem Verkaufspreis von 99,-- S ihren Einstandspreis selbst unter Berücksichtigung des ihr gewährten 32 %igen Preisnachlasses noch um 18,91 S unterschritten, im konkreten Fall treffe dies aber deshalb nicht zu, weil sie als Großkundin für ihre vom 19. bis 23. Dezember 1988 in den Vorarlberger "familia-Märkten" laufende Aktion "Mohrenbräu-Weihnachtsbier", bei der 6800 Kisten Spezialbier vekauft worden seien, am 18. November 1988 mit dem Bierproduzenten einen "Aktionsbonus" von 150.000,-- S vereinbart habe. Nach einer Absprache mit dem Bierproduzenten sei die Erstbeklagte berechtigt gewesen, mit diesem "Aktionsbonus" den genannten Differenzbetrag von 18,91 S abzudecken. In Anbetracht der verkauften 6800 Kisten Bier entfalle daher auf jede Kiste ein Betrag von 22,05 S, so daß sich ihr üblicher Einkaufspreis von 87,66 S (incl. 8,30 S Biersteuer pro Kiste) auf 65,61 S vermindert habe. Unter Berücksichtigung der in Betracht kommenden Steuern ergebe sich daraus ein Einstandspreis der Erstbeklagten von 94,47 S pro Kiste, den sie mit ihrem Verkaufspreis von 99,-- S nicht unterschritten habe.

Auch der von ihr verlangte Endverbraucherpreis von 6,90 S für "Lustenauer Senf" liege über dem Einstandspreis. Das entgegenstehende Schreiben des Senfherstellers sei darauf zurückzuführen, daß das Landesgremium des Lebensmittelhandels diesen Lieferanten im Brief vom 10. Feber 1989 aufgefordert habe, bei der Berechnung des Einstandspreises Werbekostenzuschüsse und Jahresboni von vornherein nicht zu berücksichtigen, was in dieser undifferenzierten Form unrichtig sei. Im übrigen habe "M***" diesen Senf in Inseraten vom 1. und 5. September 1988 sogar um 5,90 S angekündigt.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung im Sinne des gestellten Hauptantrages. Es nahm noch folgenden weiteren Sachverhalt als bescheinigt an:

Auf Anfrage der Kammer der gewerblichen Wirtschaft für Vorarlberg teilte die Firma M*** A*** H*** am 22. Dezember 1988 mit, daß der Verkaufspreis der Vorarlberger "familia-Märkte" mit 99,-- S für eine Kiste Mohren-Spezialbier unter dem Einstandspreis liege. Dieselbe Firma bestätigte in Beantwortung eines Schreibens der F.M. Z*** Gesellschaft mbH vom 30. Dezember 1988, daß diese "am 28. November 1988 eine Zahlung in Höhe von 150.000,-- S aconto des Bonus 1988 erhalten habe". Unter Anrechnung dieser Akontozahlung und unter Berücksichtigung der im Aktionszeitraum verkauften Mengen liege der Verkaufspreis von 99,-- S nicht unter dem Einstandspreis. In der Zeit vom 19. bis 23. Dezember 1988 lieferte die Firma M*** A*** H*** an sämtliche "familia-Märkte" in Vorarlberg insgesamt 6800 Kisten "Mohren-Spezialbräu".

Für "Lustenauer Senf" betrug der Großhandelspreis für Wiederverkäufer vor Steuern 8,75 S. Der Senflieferant teilte auf Anfrage der Kammer der gewerblichen Wirtschaft mit, daß es der Erstbeklagten nach Abzug aller Rabatte und sonstiger Preisnachlässe zu keiner Zeit möglich gewesen wäre, zum Preis von 6,90 S zu verkaufen, ohne unter den Einstandspreis zu gehen.

Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß die Erstbeklagte Bier und Senf unter dem Einstandspreis verkauft und daher gegen § 3 a Abs 1 NVG verstoßen habe; da dies in der Absicht geschehen sei, sich vor gesetzestreuen Mitbewerbern einen Vorsprung zu verschaffen, habe sie damit auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt. Bei der Beurteilung des Einstandspreises sei nicht von dem -Rechtlich folgerte das Erstgericht daraus, daß die Erstbeklagte Bier und Senf unter dem Einstandspreis verkauft und daher gegen Paragraph 3, a Absatz eins, NVG verstoßen habe; da dies in der Absicht geschehen sei, sich vor gesetzestreuen Mitbewerbern einen Vorsprung zu verschaffen, habe sie damit auch sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG gehandelt. Bei der Beurteilung des Einstandspreises sei nicht von dem -

noch dazu auf ein ganzes Jahr verteilten - Gesamtumsatz aller Filialen der Beklagten auszugehen; es könne vielmehr nur auf jene Kosten ankommen, die der Händler für die konkreten, von ihm zu einem bestimmten Preis angebotenen Waren aufzuwenden hatte. Ein den Beklagten allenfalls auf Grund des Jahreseinkaufes sämtlicher Filialen eingeräumter Jahresbonus bzw. die diesbezügliche Akontogutschreibung könne daher von vornherein nicht zu einer Verringerung des tatsächlichen Einstandspreises, noch dazu bezogen auf einen Zeitraum von 4 Tagen (19. bis 23. Dezember 1988), führen. Das Rekursgericht hob die einstweilige Verfügung unter Rechtskraftvorbehalt auf und sprach aus, daß zwar der Wert des Beschwerdegegenstandes in diesem Punkt 15.000,-- S übersteige, jener, über den es insgesamt entschieden habe, jedoch 300.000,-- S nicht übersteige. Es lägen nicht nur Feststellungsmängel vor, sondern das erstgerichtliche Provisorialverfahren sei auch deshalb mangelhaft geblieben, weil die von den Beklagten für ihr Sachgegenvorbringen namhaft gemachte Auskunftsperson nicht vernommen wurde. Zwar könne es dem jeweiligen Händler im Sinne des § 3 a NVG nicht freistehen, den gesamten, ihm im nachhinein umsatzbedingt zuerkannten Jahresbonus willkürlich zur Verbilligung gewisser, nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums verkaufter Waren anzurechnen, um so den Einstandspreis nicht zu unterschreiten; bestehe aber zwischen ihm und dem Lieferanten eine entsprechende Vereinbarung darüber, daß der Jahresbonus mit einem gewissen Teilbetrag als Preisnachlaß für bestimmte, innerhalb eines konkreten Zeitraums zu verkaufende Waren anzurechnen sei, dann vermindere sich dadurch doch der Händlereinstandspreis im Sinne des § 3 a NVG. In einem solchen Fall liege auch dann kein Verkauf unter dem Einstandspreis vor, wenn sich der Lieferant zu einer derartigen Vereinbarung nur wegen Mißbrauches der Marktmacht des Händlers bereitgefunden habe. Der ergänzungsbedürftige Sachverhalt müsse daher allenfalls auch noch in der Richtung des vom Kläger mit seinem Eventualbegehren geltend gemachten Wettbewerbsverstoßes geprüft werden.noch dazu auf ein ganzes Jahr verteilten - Gesamtumsatz aller Filialen der Beklagten auszugehen; es könne vielmehr nur auf jene Kosten ankommen, die der Händler für die konkreten, von ihm zu einem bestimmten Preis angebotenen Waren aufzuwenden hatte. Ein den Beklagten allenfalls auf Grund des Jahreseinkaufes sämtlicher Filialen eingeräumter Jahresbonus bzw. die diesbezügliche Akontogutschreibung könne daher von vornherein nicht zu einer Verringerung des tatsächlichen Einstandspreises, noch dazu bezogen auf einen Zeitraum von 4 Tagen (19. bis 23. Dezember 1988), führen. Das Rekursgericht hob die einstweilige Verfügung unter Rechtskraftvorbehalt auf und sprach aus, daß zwar der Wert des Beschwerdegegenstandes in diesem Punkt 15.000,-- S übersteige, jener, über den es insgesamt entschieden habe, jedoch 300.000,-- S nicht übersteige. Es lägen nicht nur Feststellungsmängel vor, sondern das erstgerichtliche Provisorialverfahren sei auch deshalb mangelhaft geblieben, weil die von den Beklagten für ihr Sachgegenvorbringen namhaft gemachte Auskunftsperson nicht vernommen wurde. Zwar könne es dem jeweiligen Händler im Sinne des Paragraph 3, a NVG nicht freistehen, den gesamten, ihm im nachhinein umsatzbedingt zuerkannten Jahresbonus willkürlich zur Verbilligung gewisser, nur innerhalb eines bestimmten Zeitraums verkaufter Waren anzurechnen, um so den Einstandspreis nicht zu unterschreiten; bestehe aber zwischen ihm und dem Lieferanten eine entsprechende Vereinbarung darüber, daß der Jahresbonus mit einem gewissen Teilbetrag als Preisnachlaß für bestimmte, innerhalb eines konkreten Zeitraums zu verkaufende Waren anzurechnen sei, dann vermindere sich dadurch doch der Händlereinstandspreis im Sinne des Paragraph 3, a NVG. In einem solchen Fall liege auch dann kein Verkauf unter dem Einstandspreis vor, wenn sich der Lieferant zu einer derartigen Vereinbarung nur wegen Mißbrauches der Marktmacht des Händlers bereitgefunden habe. Der ergänzungsbedürftige Sachverhalt müsse daher allenfalls auch noch in der Richtung des vom Kläger mit seinem Eventualbegehren geltend gemachten Wettbewerbsverstoßes geprüft werden.

Die vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Tatsache des Verkaufes von Senf unter dem Einstandspreis übernahm das Rekursgericht schon deshalb nicht, weil sie auf den Verkaufspreisen von Großhändlern basiere; die Parteien seien aber davon ausgegangen, daß die Erstbeklagte direkt beim Erzeuger gekauft habe. Wenn dies zutreffe, dann seien die Abgabepreise der Großhändler für den Einstandspreis der Erstbeklagten nicht vergleichbar; es müsse daher noch geklärt werden, ob die Erstbeklagte tatsächlich direkt beim Erzeuger gekauft habe.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag auf Wiederherstellung der einstweiligen Verfügung des Erstgerichtes.

Die Beklagten beantragen, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Der Kläger macht geltend, daß in Ansehung des beanstandeten Verkaufes von Bier unter dem Einstandspreis die Sache wegen rechtlicher Unbeachtlichkeit des von den Beklagten erstatteten Sachgegenvorbringens bereits spruchreif im Sinne der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung sei. Eine Vereinbarung zwischen Lieferanten und Händler über die teilweise Anrechnung des Jahresbonus als Preisnachlaß für bestimmte, innerhalb eines zukünftigen Zeitraumes zu verkaufende Waren könne nämlich für den Einstandspreis gemäß § 3 a Abs 1 NVG keinesfalls maßgebend sein. Im übrigen liege in einer solchen Vereinbarung ein gemäß §§ 1, 2 NVG rechtswidriger Rabatt, welcher auch aus diesem Grund bei der Feststellung des Einstandspreises nicht berücksichtigt werden dürfe. Die vom Rekursgericht bejahte primäre und sekundäre Mangelhaftigkeit in Ansehung des beanstandeten Verkaufes von Senf under dem Einstandspreis liege schon deshalb nicht vor, weil hier ein entsprechend konkretes Sachgegenvorbringen der Beklagten überhaupt fehle. Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:Der Kläger macht geltend, daß in Ansehung des beanstandeten Verkaufes von Bier unter dem Einstandspreis die Sache wegen rechtlicher Unbeachtlichkeit des von den Beklagten erstatteten Sachgegenvorbringens bereits spruchreif im Sinne der vom Erstgericht erlassenen einstweiligen Verfügung sei. Eine Vereinbarung zwischen Lieferanten und Händler über die teilweise Anrechnung des Jahresbonus als Preisnachlaß für bestimmte, innerhalb eines zukünftigen Zeitraumes zu verkaufende Waren könne nämlich für den Einstandspreis gemäß Paragraph 3, a Absatz eins, NVG keinesfalls maßgebend sein. Im übrigen liege in einer solchen Vereinbarung ein gemäß Paragraphen eins, 2, NVG rechtswidriger Rabatt, welcher auch aus diesem Grund bei der Feststellung des Einstandspreises nicht berücksichtigt werden dürfe. Die vom Rekursgericht bejahte primäre und sekundäre Mangelhaftigkeit in Ansehung des beanstandeten Verkaufes von Senf under dem Einstandspreis liege schon deshalb nicht vor, weil hier ein entsprechend konkretes Sachgegenvorbringen der Beklagten überhaupt fehle. Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Die Beklagten haben im vorliegenden Fall zugestanden, daß die Erstbeklagte mit dem für ihre Vorarlberger "familia-Märkte" angekündigten und auch durchgeführten Verkauf von "Mohren-Spezialbier" um 99,-- S pro Kiste den sich unter Berücksichtigung des Listenpreises des Bierproduzenten und eines ihr üblicherweise gewährten Preisnachlasses von 32 % ergebenden Einstandspreis um 18,91 S unterschritten hätte, wenn sie nicht mit dem Bierproduzenten schon am 18. November 1988 einen "Aktionsbonus" von 150.000,-- S für die von ihr in der Zeit vom 19. bis 23. Dezember 1988 veranstaltete Aktion "Mohrenbräu-Weihnachtsbier" in der Form vereinbart hätte, daß sie diese Summe auf die im Rahmen der Aktion dann verkauften 6800 Kisten Spezialbier aufteilen und so den Differenzbetrag auf den Einstandspreis abdecken könne; hiedurch ergebe sich für die Erstbeklagte ein Einstandspreis von 94,47 S, den sie mit ihrem Verkaufspreis von 99,-- S nicht unterschritten habe. Nach der Bescheinigungsannahme des Erstgerichtes handelt es sich bei der von den Beklagten als "Aktionsbonus" bezeichneten Summe von 150.000,-- S um eine Akontozahlung des Bierproduzenten auf den Jahresbonus 1988. Während der Kläger und ihm folgend das Erstgericht die Auffassung vertreten haben, derartige vom Jahresumsatz sämtlicher Filialen eines Händlers abhängige Bonifikationen könnten grundsätzlich im Rahmen der Bemessungsgrundlage des Einstandspreises im Sinne des § 3 a Abs 1 NVG nicht veranschlagt werden - weshalb auch nähere Feststellungen zu der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung als entbehrlich erachtet wurden -, billigte das Rekursgericht derartigen auf vorheriger Vereinbarung beruhenden Vergünstigungen sehr wohl die Eignung als den Einstandspreis bestimmender Faktor zu. Es geht daher im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob periodisch (etwa jährlich) gewährte Umsatzbonifikationen - also zB ein als Treue- oder Umsatzprämie für eine bestimmte Periode nachträglich vom Lieferanten gewährter preislicher Vorteil, der entweder in Geld überwiesen oder im Rahmen der Geschäftsverbindung von der oder den nächsten Rechnungen in Abzug gebracht wird - grundsätzlich bei der Bemessung des Einstandspreises zu veranschlagen sind, wenn etwa diese Bonifikationen in verfünftiger kaufmännischer Vorsicht zum Zeitpunkt der Preisankündigung bereits kalkulierbar sind (vgl. Fitz-Roth, RdW 1989, 251); vielmehr ist nur zu beurteilen, ob eine noch vor den speziellen Warenlieferungen ausdrücklich getroffene Vereinbarung des Lieferanten mit dem Händler über die Anrechnung einer solchen Umsatzbonifikation oder doch eines Teiles davon auf den Preis dieser Ware als abzugsfähiger Rabatt oder sonstiger Preisnachlaß im Sinne des § 3 a Abs 1 NVG veranschlagt werden darf. Das ist aber schon deshalb zu bejahen, weil es bei der Beurteilung des Einstandspreises nach dem Wortlaut und dem Sinn des § 3 a Abs 1 NVG nur auf jene Kosten ankommmen kann, die der Händler für die konkreten, von ihm zu einem bestimmten Preis angebotenen Waren aufzuwenden hatte (ÖBl 1989, 122 = MR 1988, 164 = ern 1988, 740 = RdW 1988, 424). In diesem Fall kann daher von einer willkürlichen sachlichen Zuordnung des Preisnachlasses zu bestimmten Waren keine Rede sein, weil der Nachlaß einer getroffenen Vereinbarung entspricht. Daß der Händler eine solche Vereinbarung etwa nur deshalb gewünscht hat, um besonders billig verkaufen zu können, ohne damit gegen § 3 a NVG zu verstoßen, vermag daran nichts zu ändern; eine solche Absicht kann jedem vereinbarten Rabatt oder sonstigen Preisnachlaß zugrunde liegen, der gemäß § 3 a Abs 1 NVG bei der Berechnung des Einstandspreises zu berücksichtigen ist (4 Ob 117/89). Dem Kläger kann aber auch darin nicht zugestimmt werden, daß eine solche vereinbarte Anrechnung einer Bonifikation schon deshalb bei der Ermittlung des Einstandspreises nicht in Anschlag zu bringen wäre, weil es sich dabei um einen gemäß § 1 Abs 2, § 2 NVG rechtswidrigen Abzug handle. Daß das Gesetz nur den Verkauf von Waren unter den tatsächlichen Einstandskosten verbietet und nicht darauf abstellt, welche Kosten rechtlich zulässigerweise erlangt werden konnten, zeigt schon der Wortlaut des § 3 a Abs 1 NVG, wo vom Abzug "aller" Rabatte oder sonstiger Preisnachlässe gesprochen wird, nicht aber vom Abzug der zulässigen Preisnachlässe. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, daß das Fordern oder Annehmen sachlich nicht gerechtfertigter Rabatte oder Sonderkonditionen mehrfach, nämlich sowohl durch § 1 Abs 2, § 2 Abs 2 NVG als auch durch § 3 a NVG, sanktioniert werden sollte. Ein Grundsatz, daß eine unrechtmäßig geschaffene Ausgangsbasis für die Preisberechnung auch diese selbst unzulässig machen müsse, ist der österreichischen Privatrechtsordnung fremd (Fitz-Roth aaO 251 f). Angesichts der unterschiedlichen Stoßrichtung der in §§ 1, 2 NVG einerseits und in § 3 a NVG andererseits normierten Verbote erscheint es vielmehr sachlich durchaus gerechtfertigt, im Rahmen des § 3 A Abs 1 NVG eine rein wirtschaftliche Kalkulation zugrunde zu legen und allfällige Gesetzesverstöße des Lieferanten nur auf dem dafür vorgesehenen Weg - etwa nach § 2 Abs 1 NVG - zu ahnden (Fritz-Roth aaO 250, 251 f; 4 Ob 117/89).Die Beklagten haben im vorliegenden Fall zugestanden, daß die Erstbeklagte mit dem für ihre Vorarlberger "familia-Märkte" angekündigten und auch durchgeführten Verkauf von "Mohren-Spezialbier" um 99,-- S pro Kiste den sich unter Berücksichtigung des Listenpreises des Bierproduzenten und eines ihr üblicherweise gewährten Preisnachlasses von 32 % ergebenden Einstandspreis um 18,91 S unterschritten hätte, wenn sie nicht mit dem Bierproduzenten schon am 18. November 1988 einen "Aktionsbonus" von 150.000,-- S für die von ihr in der Zeit vom 19. bis 23. Dezember 1988 veranstaltete Aktion "Mohrenbräu-Weihnachtsbier" in der Form vereinbart hätte, daß sie diese Summe auf die im Rahmen der Aktion dann verkauften 6800 Kisten Spezialbier aufteilen und so den Differenzbetrag auf den Einstandspreis abdecken könne; hiedurch ergebe sich für die Erstbeklagte ein Einstandspreis von 94,47 S, den sie mit ihrem Verkaufspreis von 99,-- S nicht unterschritten habe. Nach der Bescheinigungsannahme des Erstgerichtes handelt es sich bei der von den Beklagten als "Aktionsbonus" bezeichneten Summe von 150.000,-- S um eine Akontozahlung des Bierproduzenten auf den Jahresbonus 1988. Während der Kläger und ihm folgend das Erstgericht die Auffassung vertreten haben, derartige vom Jahresumsatz sämtlicher Filialen eines Händlers abhängige Bonifikationen könnten grundsätzlich im Rahmen der Bemessungsgrundlage des Einstandspreises im Sinne des Paragraph 3, a Absatz eins, NVG nicht veranschlagt werden - weshalb auch nähere Feststellungen zu der von der Beklagten behaupteten Vereinbarung als entbehrlich erachtet wurden -, billigte das Rekursgericht derartigen auf vorheriger Vereinbarung beruhenden Vergünstigungen sehr wohl die Eignung als den Einstandspreis bestimmender Faktor zu. Es geht daher im vorliegenden Fall nicht um die Frage, ob periodisch (etwa jährlich) gewährte Umsatzbonifikationen - also zB ein als Treue- oder Umsatzprämie für eine bestimmte Periode nachträglich vom Lieferanten gewährter preislicher Vorteil, der entweder in Geld überwiesen oder im Rahmen der Geschäftsverbindung von der oder den nächsten Rechnungen in Abzug gebracht wird - grundsätzlich bei der Bemessung des Einstandspreises zu veranschlagen sind, wenn etwa diese Bonifikationen in verfünftiger kaufmännischer Vorsicht zum Zeitpunkt der Preisankündigung bereits kalkulierbar sind vergleiche Fitz-Roth, RdW 1989, 251); vielmehr ist nur zu beurteilen, ob eine noch vor den speziellen Warenlieferungen ausdrücklich getroffene Vereinbarung des Lieferanten mit dem Händler über die Anrechnung einer solchen Umsatzbonifikation oder doch eines Teiles davon auf den Preis dieser Ware als abzugsfähiger Rabatt oder sonstiger Preisnachlaß im Sinne des Paragraph 3, a Absatz eins, NVG veranschlagt werden darf. Das ist aber schon deshalb zu bejahen, weil es bei der Beurteilung des Einstandspreises nach dem Wortlaut und dem Sinn des Paragraph 3, a Absatz eins, NVG nur auf jene Kosten ankommmen kann, die der Händler für die konkreten, von ihm zu einem bestimmten Preis angebotenen Waren aufzuwenden hatte (ÖBl 1989, 122 = MR 1988, 164 = ern 1988, 740 = RdW 1988, 424). In diesem Fall kann daher von einer willkürlichen sachlichen Zuordnung des Preisnachlasses zu bestimmten Waren keine Rede sein, weil der Nachlaß einer getroffenen Vereinbarung entspricht. Daß der Händler eine solche Vereinbarung etwa nur deshalb gewünscht hat, um besonders billig verkaufen zu können, ohne damit gegen Paragraph 3, a NVG zu verstoßen, vermag daran nichts zu ändern; eine solche Absicht kann jedem vereinbarten Rabatt oder sonstigen Preisnachlaß zugrunde liegen, der gemäß Paragraph 3, a Absatz eins, NVG bei der Berechnung des Einstandspreises zu berücksichtigen ist (4 Ob 117/89). Dem Kläger kann aber auch darin nicht zugestimmt werden, daß eine solche vereinbarte Anrechnung einer Bonifikation schon deshalb bei der Ermittlung des Einstandspreises nicht in Anschlag zu bringen wäre, weil es sich dabei um einen gemäß Paragraph eins, Absatz 2,, Paragraph 2, NVG rechtswidrigen Abzug handle. Daß das Gesetz nur den Verkauf von Waren unter den tatsächlichen Einstandskosten verbietet und nicht darauf abstellt, welche Kosten rechtlich zulässigerweise erlangt werden konnten, zeigt schon der Wortlaut des Paragraph 3, a Absatz eins, NVG, wo vom Abzug "aller" Rabatte oder sonstiger Preisnachlässe gesprochen wird, nicht aber vom Abzug der zulässigen Preisnachlässe. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, daß das Fordern oder Annehmen sachlich nicht gerechtfertigter Rabatte oder Sonderkonditionen mehrfach, nämlich sowohl durch Paragraph eins, Absatz 2,, Paragraph 2, Absatz 2, NVG als auch durch Paragraph 3, a NVG, sanktioniert werden sollte. Ein Grundsatz, daß eine unrechtmäßig geschaffene Ausgangsbasis für die Preisberechnung auch diese selbst unzulässig machen müsse, ist der österreichischen Privatrechtsordnung fremd (Fitz-Roth aaO 251 f). Angesichts der unterschiedlichen Stoßrichtung der in Paragraphen eins, 2, NVG einerseits und in Paragraph 3, a NVG andererseits normierten Verbote erscheint es vielmehr sachlich durchaus gerechtfertigt, im Rahmen des Paragraph 3, A Absatz eins, NVG eine rein wirtschaftliche Kalkulation zugrunde zu legen und allfällige Gesetzesverstöße des Lieferanten nur auf dem dafür vorgesehenen Weg - etwa nach Paragraph 2, Absatz eins, NVG - zu ahnden (Fritz-Roth aaO 250, 251 f; 4 Ob 117/89).

Daraus folgt aber bereits, daß zur abschließenden rechtlichen Beurteilung des Sicherungs-Hauptantrages noch ergänzende Feststellungen (Bescheinigungsannahmen) über die von den Beklagten behaupteten Vereinbarungen mit dem Bierproduzenten erforderlich sind. Sollte sich danach ergeben, daß die Erstbeklagte das "Mohren-Spezialbier" nicht zum oder unter dem Einstandspreis verkauft hat, dann müßte im Sinne der zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes in die Prüfung der Berechtigung des Sicherungs-Eventualantrages eingetreten und zu diesem Zweck insbesondere auch noch geklärt werden, ob die Behauptung des Klägers, daß es sich dabei um eine Sonderkondition ohne entsprechende Gegenleistung der Erstbeklagten gehandelt habe, die vergleichbare Betriebe vom Lieferanten nicht erhalten hätten, verifiziert werden kann. Die Bescheinigungsannahme des Erstgerichtes, wonach der Erstgeklagte "Lustenauer Senf" unter dem Einstandspreis verkauft habe, wurde vom Rekursgericht nicht übernommen. Es mangelt daher bereits an der für die abschließende rechtliche Beurteilung des vom Kläger beanstandeten Verkaufes von Senf unter dem Einstandspreis erforderlichen Tatsachengrundlage, weshalb es auf die vom Rekursgericht in diesem Zusammenhang noch zusätzlich bejahte Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Provisorialverfahrens nicht mehr ankommt.

Schon aus diesen Gründen erweist sich der angefochtene Aufhebungsbeschluß als gerechtfertigt, weshalb dem Revisionsrekurs ein Erfolg versagt bleiben mußte.

Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 78, 402 Abs 2 EO und § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 2, EO und Paragraph 52, ZPO.