Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß und Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Company, *****, vertreten durch Kerres & Diwok Rechtsanwälte Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei P***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Karl Friedrich Strobl und Mag. Gernot Strobl, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert im Sicherungsverfahren 36.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 5. April 2004, GZ 6 R 74/04a-10, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 29. Februar 2004, GZ 6 Cg 33/04p-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.römisch eins. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.

II. Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird als verspätet zurückgewiesen.römisch zwei. Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird als verspätet zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin ist weltweit führender Anbieter von Computern, Peripheriegeräten (Druckern), Taschenrechnern uä. Sie hat in dieser Branche große Präsenz und Bekanntheit erlangt und ist Inhaberin der Marken Hewlett Packard, HP, Laserjet und HP Invent. Das Unternehmen der Beklagten ist in Österreich im Bereich des Imports und Exports sowie des Vertriebs von Druckerzubehör, insbesondere von Tonern für Tintenstrahl- und Laserdrucker, tätig.

Die Beklagte hat vom russischen Unternehmen I***** Ltd. (in der Folge: Verkäuferin) mit Sitz in Moskau ua 2.652 Stück Druckerpatronen samt Produktverpackungen mit der Markenbezeichnung HP in einem Gesamtwert von 82.622,30 US-Dollar bestellt. Die in Österreich eingelangte Ware wurde am 14. 1. 2004 von der Spedition S***** KG beim Hauptzollamt Salzburg angemeldet. Die Zollbehörden äußerten den Verdacht, dass es sich bei der übersendeten Ware um nachgeahmte Produkte handelt, weshalb die Ware vom Zoll vorläufig angehalten wurde. Die Klägerin wurde vom Zollamt Villach am 20. 1. 2004 von dieser Anhaltung der Ware und vom Verdacht, dass es sich um nachgeahmte Waren handle, verständigt; als Versenderin wurde die Verkäuferin, als Empfängerin die Beklagte angeführt. Mit Bescheid vom 20. 1. 2004 wurde der Klägerin die Aussetzung der Überlassung und die Zurückbehaltung von Waren durch die Zollämter entsprechend der Verordnung (EG) 3295/1994 des Rates vom 22. 12. 1994 (Produktpiraterieverordnung in der damals geltenden Fassung) bewilligt. Diese Bewilligung bezog sich auf Tinten und Toner, Druckerpatronen und die damit zusammenhängende Verpackung mit den Bezeichnungen Hewlett Packard, HP, HP Invent und Laserjet sowie auf die Bildmarken der Klägerin. Mit Schreiben vom 21. 1. 2004 informierte das Zollamt Villach die Klägerin, dass die Beklagte gegen die Maßnahme der Anhaltung Einspruch eingelegt hat. Bei den angehaltenen Waren handelte es sich um wiederbefüllte Druckerkartuschen, die sich in nicht von der Klägerin stammenden Kartons befanden. Sämtliche Druckerkartuschen wiesen gefälschte Verpackungen, gefälschte Sicherheitsetiketten sowie gebrauchte und wiederbefüllte Kartuschen auf. Aufdruck und Farbe auf den Kartons entsprachen nicht dem Original-Karton der Klägerin. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 23. 1. 2004 wurde die Beklagte unter Hinweis auf die Markenrechtsverletzung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert, was die Beklagtenvertreter trotz Fristerstreckung bis 3. 2. 2004 ablehnten.Die Beklagte hat vom russischen Unternehmen I***** Ltd. (in der Folge: Verkäuferin) mit Sitz in Moskau ua 2.652 Stück Druckerpatronen samt Produktverpackungen mit der Markenbezeichnung HP in einem Gesamtwert von 82.622,30 US-Dollar bestellt. Die in Österreich eingelangte Ware wurde am 14. 1. 2004 von der Spedition S***** KG beim Hauptzollamt Salzburg angemeldet. Die Zollbehörden äußerten den Verdacht, dass es sich bei der übersendeten Ware um nachgeahmte Produkte handelt, weshalb die Ware vom Zoll vorläufig angehalten wurde. Die Klägerin wurde vom Zollamt Villach am 20. 1. 2004 von dieser Anhaltung der Ware und vom Verdacht, dass es sich um nachgeahmte Waren handle, verständigt; als Versenderin wurde die Verkäuferin, als Empfängerin die Beklagte angeführt. Mit Bescheid vom 20. 1. 2004 wurde der Klägerin die Aussetzung der Überlassung und die Zurückbehaltung von Waren durch die Zollämter entsprechend der Verordnung (EG) 3295 aus 1994, des Rates vom 22. 12. 1994 (Produktpiraterieverordnung in der damals geltenden Fassung) bewilligt. Diese Bewilligung bezog sich auf Tinten und Toner, Druckerpatronen und die damit zusammenhängende Verpackung mit den Bezeichnungen Hewlett Packard, HP, HP Invent und Laserjet sowie auf die Bildmarken der Klägerin. Mit Schreiben vom 21. 1. 2004 informierte das Zollamt Villach die Klägerin, dass die Beklagte gegen die Maßnahme der Anhaltung Einspruch eingelegt hat. Bei den angehaltenen Waren handelte es sich um wiederbefüllte Druckerkartuschen, die sich in nicht von der Klägerin stammenden Kartons befanden. Sämtliche Druckerkartuschen wiesen gefälschte Verpackungen, gefälschte Sicherheitsetiketten sowie gebrauchte und wiederbefüllte Kartuschen auf. Aufdruck und Farbe auf den Kartons entsprachen nicht dem Original-Karton der Klägerin. Mit Schreiben des Klagevertreters vom 23. 1. 2004 wurde die Beklagte unter Hinweis auf die Markenrechtsverletzung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert, was die Beklagtenvertreter trotz Fristerstreckung bis 3. 2. 2004 ablehnten.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, wiederbefüllte Druckertoner und Produktverpackungen für Druckertoner, die ohne Zustimmung der Klägerin mit der Bezeichnung Hewlett-Packard, HP, HP Invent sowie Laserjet oder einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung gekennzeichnet sind, unter diesen Zeichen nach Österreich ein- oder aus Österreich auszuführen sowie im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Ankündigung, dem Verkauf und/oder dem Vertrieb kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Originalerzeugnisse der Klägerin handle. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf §§ 10, 10a MSchG. Als Warenempfängerin sei die Beklagte Einführerin der Ware. Schon die Einfuhr sei eine Benutzungshandlung, die Markenrechte der Klägerin verletzte. Den Verbrauchern gegenüber werde der unrichtige Eindruck erweckt, es handle sich um Originalprodukte, weshalb eine Verletzung der Vertrauens- und Herkunftsfunktion der Marken der Klägerin vorliege. Im Übrigen hätte die Beklagte allein aufgrund der Preisgestaltung seitens der Verkäuferin erkennen müssen, dass es sich nicht um originale Markenware handle, weshalb ihr zumindest fahrlässiges, wenn nicht vorsätzliches Handeln vorzuwerfen sei.Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragte die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, wiederbefüllte Druckertoner und Produktverpackungen für Druckertoner, die ohne Zustimmung der Klägerin mit der Bezeichnung Hewlett-Packard, HP, HP Invent sowie Laserjet oder einer verwechselbar ähnlichen Bezeichnung gekennzeichnet sind, unter diesen Zeichen nach Österreich ein- oder aus Österreich auszuführen sowie im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Ankündigung, dem Verkauf und/oder dem Vertrieb kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Originalerzeugnisse der Klägerin handle. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Paragraphen 10, 10 a, MSchG. Als Warenempfängerin sei die Beklagte Einführerin der Ware. Schon die Einfuhr sei eine Benutzungshandlung, die Markenrechte der Klägerin verletzte. Den Verbrauchern gegenüber werde der unrichtige Eindruck erweckt, es handle sich um Originalprodukte, weshalb eine Verletzung der Vertrauens- und Herkunftsfunktion der Marken der Klägerin vorliege. Im Übrigen hätte die Beklagte allein aufgrund der Preisgestaltung seitens der Verkäuferin erkennen müssen, dass es sich nicht um originale Markenware handle, weshalb ihr zumindest fahrlässiges, wenn nicht vorsätzliches Handeln vorzuwerfen sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Nicht sie, sondern die Verkäuferin habe die Ware eingeführt. Die Beklagte sei vom Kaufvertrag zurückgetreten und habe eine Auslandsüberweisung an die Verkäuferin zurückgehalten. Eine möglicherweise erfolgte Markenrechtsverletzung könne nur durch die Verkäuferin verursacht worden sein. Die Beklagte habe originale Markenware bestellt und mit der Lieferung echter Ware rechnen dürfen. Auch der angebotene Preis sei vollkommen unverdächtig gewesen. Die Abgabe einer Unterlassungserklärung lehnte die Beklagte ua mit dem Argument ab, sie sei weder Eigentümerin noch Verfügungsberechtigte der Ware; es sei ihr nicht möglich gewesen, die Ware zu überprüfen, bevor sie in ihre Verfügungsgewalt gelangt sei, deshalb könne sie nicht gewährleisten, künftig bei gleichartigen Sachverhalten die von ihr verlangte (strafbewehrte) Unterlassungsverpflichtung einhalten zu können.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Beklagte habe durch die Einfuhr der nicht von der Markeninhaberin stammenden, aber mit ihrer Marke gekennzeichneten Produkte eine Markenrechtsverletzung gemäß § 10a Z 3 MSchG begangen. Zollfreibezirke oder Zollfreilager seien markenrechtlich nicht als Ausland oder extraterritorial, sondern als Inland zu beurteilen, weshalb es unerheblich sei, ob die Beklagte die Ware importiert habe, um sie dann wieder zu exportieren. Die Haftung für Markenverletzungen setze kein Verschulden voraus; es genüge das bewusste Fördern eines Markeneingriffs, im vorliegenden Fall durch Import der Waren nach Österreich. Ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin bestehe schon deshalb, weil die Beklagte die Abgabe einer Unterlassungserklärung verweigert habe.Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Beklagte habe durch die Einfuhr der nicht von der Markeninhaberin stammenden, aber mit ihrer Marke gekennzeichneten Produkte eine Markenrechtsverletzung gemäß Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG begangen. Zollfreibezirke oder Zollfreilager seien markenrechtlich nicht als Ausland oder extraterritorial, sondern als Inland zu beurteilen, weshalb es unerheblich sei, ob die Beklagte die Ware importiert habe, um sie dann wieder zu exportieren. Die Haftung für Markenverletzungen setze kein Verschulden voraus; es genüge das bewusste Fördern eines Markeneingriffs, im vorliegenden Fall durch Import der Waren nach Österreich. Ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin bestehe schon deshalb, weil die Beklagte die Abgabe einer Unterlassungserklärung verweigert habe.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil es sich an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientiert habe. Bei der Beurteilung der Frage, wer als Importeur einer Ware iSd § 10a Z 3 MSchG anzusehen sei, komme es nicht darauf an, in wessen Auftrag und auf wessen Rechnung die Lieferung erfolgt sei; entscheidend sei vielmehr, wer die Einfuhr der Ware aus dem Ausland veranlasst habe. Nicht erforderlich sei, dass der Importeur die Einführung der Ware selbst vornehme; er könne sich hiefür auch eines Dritten bedienen. Auch derjenige sei daher Importeur, der die Ware im Ausland kaufe und sie sodann vom ausländischen Verkäufer einführen und liefern lasse. Die Klägerin sei daher als Importeurin und damit als unmittelbare Täterin anzusehen. Die Haftung des unmittelbaren Täters für Markenrechtseingriffe setze kein Verschulden voraus. Der Täter hafte selbst dann, wenn er nicht wisse, dass er eine fremde Marke benutze. Die Beklagte habe eine Markenrechtsverletzung gem § 10a Z 3 MSchG zum Nachteil der Klägerin zu verantworten. Wiederholungsgefahr liege vor, weil die Beklagte auf dem Standpunkt stehe, keinen Gesetzesverstoß begangen zu haben und selbst Opfer eines Betrugs geworden zu sein; damit bekenne sie sich nicht zu der von ihr zu vertretenden Markenrechtsverletzung und behauptet auch nicht einmal, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen. Dass einer Markenverletzung wie der vorliegenden von der Beklagten künftig entgegengewirkt werden könne, sei nicht zu bezweifeln; zu denken sei etwa an eine Überprüfung der bestellten Ware durch die Käuferin.Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil es sich an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientiert habe. Bei der Beurteilung der Frage, wer als Importeur einer Ware iSd Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG anzusehen sei, komme es nicht darauf an, in wessen Auftrag und auf wessen Rechnung die Lieferung erfolgt sei; entscheidend sei vielmehr, wer die Einfuhr der Ware aus dem Ausland veranlasst habe. Nicht erforderlich sei, dass der Importeur die Einführung der Ware selbst vornehme; er könne sich hiefür auch eines Dritten bedienen. Auch derjenige sei daher Importeur, der die Ware im Ausland kaufe und sie sodann vom ausländischen Verkäufer einführen und liefern lasse. Die Klägerin sei daher als Importeurin und damit als unmittelbare Täterin anzusehen. Die Haftung des unmittelbaren Täters für Markenrechtseingriffe setze kein Verschulden voraus. Der Täter hafte selbst dann, wenn er nicht wisse, dass er eine fremde Marke benutze. Die Beklagte habe eine Markenrechtsverletzung gem Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG zum Nachteil der Klägerin zu verantworten. Wiederholungsgefahr liege vor, weil die Beklagte auf dem Standpunkt stehe, keinen Gesetzesverstoß begangen zu haben und selbst Opfer eines Betrugs geworden zu sein; damit bekenne sie sich nicht zu der von ihr zu vertretenden Markenrechtsverletzung und behauptet auch nicht einmal, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen. Dass einer Markenverletzung wie der vorliegenden von der Beklagten künftig entgegengewirkt werden könne, sei nicht zu bezweifeln; zu denken sei etwa an eine Überprüfung der bestellten Ware durch die Käuferin.

Zu I.Zu römisch eins.

Der Revisionsrekurs ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zur Markenrechtsverletzung bei Importvorgängen (§ 10a Z 3 MSchG) zulässig; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist zur Fortentwicklung der Rechtsprechung zur Markenrechtsverletzung bei Importvorgängen (Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG) zulässig; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, als Bestellerin unverdächtiger Markenware im Ausland könne sie dann nicht als Importeurin der markierten Ware angesehen und damit als unmittelbare Täterin für Markenverletzungen haftbar gemacht werden, wenn die Ware - ohne zuvor in ihre Verfügungsgewalt gelangt zu sein - schon an der Grenze von Zollbehörden beschlagnahmt worden sei und von ihr noch nicht habe untersucht werden können. Sie hafte aber auch nicht als Gehilfin, weil sie den Versender als unmittelbaren Täter nicht bewusst gefördert und von den Tatumständen der Rechtsverletzung keine Kenntnis gehabt habe. Dazu ist zu erwägen:

Gem § 10a Z 3 MSchG wird als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware insbesondere angesehen, Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen. Der erkennende Senat hat sich bereits in zwei Entscheidungen mit dieser Bestimmung näher auseinandergesetzt.Gem Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG wird als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware insbesondere angesehen, Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen. Der erkennende Senat hat sich bereits in zwei Entscheidungen mit dieser Bestimmung näher auseinandergesetzt.

Der Entscheidung SZ 74/173 = ÖBl 2002, 147 - BOSS-Zigaretten II lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die slowenische Herstellerin hat die von ihr erzeugten und mit dem Zeichen der Klägerin versehenen Zigaretten der in Österreich ansässigen Erstbeklagten verkauft und im Wege des sogenannten "Zollausschlussverfahrens" mit der Eisenbahn in ein Zollfreilager in Österreich geliefert. Die Erstbeklagte veräußerte dann diese Zigaretten in außerhalb der Europäischen Union liegende Länder Mittel- und Osteuropas. Nach Auffassung des Senats hat die Erstbeklagte damit in Österreich das Zeichen der Klägerin benützt im Sinn des § 10a MSchG, indem sie nämlich Waren unter diesem Zeichen eingeführt (§ 10a Z 3 MSchG), die Waren unter diesem Zeichen (an ausländische Händler) angeboten und (durch Verkauf an diese Händler) in den Verkehr gebracht hat, nachdem sie die Waren vorher zu diesen Zwecken besessen hatte (10a Z 2 MSchG); sie hat die Waren damit auch ausgeführt (§ 10a Z 3 MSchG).Der Entscheidung SZ 74/173 = ÖBl 2002, 147 - BOSS-Zigaretten römisch zwei lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die slowenische Herstellerin hat die von ihr erzeugten und mit dem Zeichen der Klägerin versehenen Zigaretten der in Österreich ansässigen Erstbeklagten verkauft und im Wege des sogenannten "Zollausschlussverfahrens" mit der Eisenbahn in ein Zollfreilager in Österreich geliefert. Die Erstbeklagte veräußerte dann diese Zigaretten in außerhalb der Europäischen Union liegende Länder Mittel- und Osteuropas. Nach Auffassung des Senats hat die Erstbeklagte damit in Österreich das Zeichen der Klägerin benützt im Sinn des Paragraph 10 a, MSchG, indem sie nämlich Waren unter diesem Zeichen eingeführt (Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG), die Waren unter diesem Zeichen (an ausländische Händler) angeboten und (durch Verkauf an diese Händler) in den Verkehr gebracht hat, nachdem sie die Waren vorher zu diesen Zwecken besessen hatte (10a Ziffer 2, MSchG); sie hat die Waren damit auch ausgeführt (Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG).

In der Entscheidung 4 Ob 213/03g = wbl 2004, 198 - CANON wurde als Markenrechtseingriff beurteilt, dass die Beklagte die von der Klägerin für den US-amerikanischen Markt erzeugte und mit ihrer Marke versehene Originalware in Südostasien oder Amerika eingekauft, im Wege des sogenannten "Zollausschlussverfahrens" in ihrem Zollfreilager in Österreich zu Zwecken eines späteren Weiterverkaufs eingelagert und von dort den Verkauf der Ware in außerhalb des EWR liegende Länder abgewickelt hat. Zollgrenzbezirke oder Zollfreilager seien markenrechtlich nicht als Ausland oder exterritorial anzusehen, und der Import markenverletzender Ware aus einem Nicht-EU-Mitgliedsstaat in ein österreichisches Zollfreilager und die Lagerung dieser Ware zum Zweck des späteren Exports in andere Nicht-EU-Mitgliedsstaaten falle unter den Begriff des Inverkehrbringens.

In beiden erwähnten Fällen ist demnach der Importvorgang ungehindert erfolgt und die Ware dem einführenden Unternehmen übergeben worden. Die Besonderheit des vorliegenden Sachverhalts liegt darin, dass die Beklagte die markierten Waren in Russland bestellt hat, die in Österreich für die Beklagte als Empfängerin eingelangten Waren von einer Spedition beim Hauptzollamt Salzburg angemeldet und von den Zollbehörden wegen des Verdachts, es handle sich um nachgeahmte Produkte, vorläufig angehalten worden sind. Die Beklagte wurde von der Anhaltung der Ware verständigt; der Klägerin wurde die Aussetzung der Überlassung und die Zurückbehaltung von mit der Bildmarke der Klägerin versehenen Waren durch den Zoll entsprechend der Produktpiraterieverordnung bewilligt.

Der Oberste Gerichtshof hat zur Frage, ob der Tatbestand der Einfuhr iSd § 10a Z 3 MSchG auch dann vorliegt, wenn die markenrechtsverletzende Ware bei ihrer Einfuhr beschlagnahmt wird, bisher noch nicht Stellung bezogen.Der Oberste Gerichtshof hat zur Frage, ob der Tatbestand der Einfuhr iSd Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG auch dann vorliegt, wenn die markenrechtsverletzende Ware bei ihrer Einfuhr beschlagnahmt wird, bisher noch nicht Stellung bezogen.

Ingerl/Rohnke (dMarkenG² § 14 Rz 197) verstehen (bei vergleichbarer Gesetzeslage in Deutschland) unter Einfuhr jedes körperliche Verbringen der gekennzeichneten Ware in den Geltungsbereich des Markengesetzes. Die genannten Autoren beurteilen als Täter dieser Verletzungshandlung, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat, als Anstifter, wer die Einfuhr der Ware - etwa als ihr inländischer Besteller - veranlasst und dabei im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat. Auch eine bei der Einfuhr beschlagnahmte Ware sei markenrechtlich eingeführt worden; für die selbständige Verletzungshandlung der Einfuhr komme es nicht weiter darauf an, ob ein nachfolgendes Inverkehrbringen als weitere eigenständige Verletzungshandlung durch die Beschlagnahme (zumindest vorübergehend) verhindert werde. Die Aufnahme der "Einfuhr" solle den Verletzungstatbestand im Interesse effektiven Schutzes weitestmöglich nach vorne verlagern.Ingerl/Rohnke (dMarkenG² Paragraph 14, Rz 197) verstehen (bei vergleichbarer Gesetzeslage in Deutschland) unter Einfuhr jedes körperliche Verbringen der gekennzeichneten Ware in den Geltungsbereich des Markengesetzes. Die genannten Autoren beurteilen als Täter dieser Verletzungshandlung, wer im Zeitpunkt des Grenzübertritts die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Ware hat, als Anstifter, wer die Einfuhr der Ware - etwa als ihr inländischer Besteller - veranlasst und dabei im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat. Auch eine bei der Einfuhr beschlagnahmte Ware sei markenrechtlich eingeführt worden; für die selbständige Verletzungshandlung der Einfuhr komme es nicht weiter darauf an, ob ein nachfolgendes Inverkehrbringen als weitere eigenständige Verletzungshandlung durch die Beschlagnahme (zumindest vorübergehend) verhindert werde. Die Aufnahme der "Einfuhr" solle den Verletzungstatbestand im Interesse effektiven Schutzes weitestmöglich nach vorne verlagern.

Nach Fezer (MarkenR³ § 14 dMarkenG Rz 479) ist die Einfuhr eine rechtserhebliche Benutzungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung, ohne dass es darauf ankomme, dass die Ware in den inländischen Verkehr gelange. Der Tatbestand der Einfuhr liege auch dann vor, wenn die markenrechtsverletzende Ware bei ihrer Einfuhr beschlagnahmt werde.Nach Fezer (MarkenR³ Paragraph 14, dMarkenG Rz 479) ist die Einfuhr eine rechtserhebliche Benutzungshandlung zur Begründung einer Markenrechtsverletzung, ohne dass es darauf ankomme, dass die Ware in den inländischen Verkehr gelange. Der Tatbestand der Einfuhr liege auch dann vor, wenn die markenrechtsverletzende Ware bei ihrer Einfuhr beschlagnahmt werde.

Ströbele/Hacker (dMarkenG7 § 14 Rz 98) verstehen die Begriffe der Ein- und Ausfuhr nicht im beförderungstechnischen Sinn; vielmehr komme es darauf an, ob im Inland eine Verfügungsgewalt über die gekennzeichnete Ware begründet werde. Solches könne auch bei einer Grenzbeschlagnahme im Zuge der Einfuhr der Fall sein. Die gegenteilige Auffassung sei abzulehnen, weil sonst im Regelfall der Grenzbeschlagnahme selbst die Grundlage entzogen würde; der Verletzte wäre dann nämlich mangels Verletzungshandlung außerstande gesetzt, eine gerichtliche Entscheidung im Beschlagnahmeverfahren beizubringen.Ströbele/Hacker (dMarkenG7 Paragraph 14, Rz 98) verstehen die Begriffe der Ein- und Ausfuhr nicht im beförderungstechnischen Sinn; vielmehr komme es darauf an, ob im Inland eine Verfügungsgewalt über die gekennzeichnete Ware begründet werde. Solches könne auch bei einer Grenzbeschlagnahme im Zuge der Einfuhr der Fall sein. Die gegenteilige Auffassung sei abzulehnen, weil sonst im Regelfall der Grenzbeschlagnahme selbst die Grundlage entzogen würde; der Verletzte wäre dann nämlich mangels Verletzungshandlung außerstande gesetzt, eine gerichtliche Entscheidung im Beschlagnahmeverfahren beizubringen.

Anzusetzen ist bei der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung des Art 5 Abs 3 lit c der Richtlinie 89/104/EWG (MarkenRL), wonach es ua ausdrücklich als selbständige Benutzungshandlung, die verboten werden kann, anzusehen ist, Waren unter dem geschützten Zeichen einzuführen; davon völlig unabhängig und zu unterscheiden ist die Benutzung des geschützten Zeichens durch das Anbieten der Waren unter dem Zeichen oder das Inverkehrbringen (Art 5 Abs 3 lit b MarkenRL). Diese materiellen Normen werden ergänzt durch die Verordnung (EG) 1383/2003 des Rates vom 22. 7. 2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen (Produktpiraterieverordnung, ABl L 196/7 vom 2. 8. 2003), die die Mitgliedstaaten verpflichtet, Verfahrensvorschriften zu erlassen, die sicherstellen, dass markenrechtsverletzende Waren nicht auf den gemeinsamen Markt gelangen (in Österreich umgesetzt durch das Produktpirateriegesetz 2004 BGBl I 2004/56).Anzusetzen ist bei der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmung des Artikel 5, Absatz 3, Litera c, der Richtlinie 89/104/EWG (MarkenRL), wonach es ua ausdrücklich als selbständige Benutzungshandlung, die verboten werden kann, anzusehen ist, Waren unter dem geschützten Zeichen einzuführen; davon völlig unabhängig und zu unterscheiden ist die Benutzung des geschützten Zeichens durch das Anbieten der Waren unter dem Zeichen oder das Inverkehrbringen (Artikel 5, Absatz 3, Litera b, MarkenRL). Diese materiellen Normen werden ergänzt durch die Verordnung (EG) 1383 aus 2003, des Rates vom 22. 7. 2003 über das Vorgehen der Zollbehörden gegen Waren, die im Verdacht stehen, bestimmte Rechte geistigen Eigentums zu verletzen, und die Maßnahmen gegenüber Waren, die erkanntermaßen derartige Rechte verletzen (Produktpiraterieverordnung, Amtsblatt L 196/7 vom 2. 8. 2003), die die Mitgliedstaaten verpflichtet, Verfahrensvorschriften zu erlassen, die sicherstellen, dass markenrechtsverletzende Waren nicht auf den gemeinsamen Markt gelangen (in Österreich umgesetzt durch das Produktpirateriegesetz 2004 BGBl römisch eins 2004/56).

Diesen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen ist die erkennbare Absicht zu entnehmen, den Schutz von Markenwaren auf dem gemeinsamen Markt im Interesse eines effektiven Schutzes weitestmöglich nach vorne zu verlagern. Um dieses Ziel zu erreichen, ist es dann aber nur konsequent, im Zuge eines Einfuhrvorgangs beschlagnahmte nachgeahmte Ware als geeignetes Objekt eines Markenrechtseingriffs zu beurteilen. Mit der einhelligen Lehre ist daher davon auszugehen, dass der Tatbestand der Einfuhr iSd § 10a Z 3 MSchG schon dann verwirklicht ist, wenn die markenrechtsverletzende Ware bei ihrer Einfuhr nach zollbehördlichen Vorschriften beschlagnahmt wird.Diesen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen ist die erkennbare Absicht zu entnehmen, den Schutz von Markenwaren auf dem gemeinsamen Markt im Interesse eines effektiven Schutzes weitestmöglich nach vorne zu verlagern. Um dieses Ziel zu erreichen, ist es dann aber nur konsequent, im Zuge eines Einfuhrvorgangs beschlagnahmte nachgeahmte Ware als geeignetes Objekt eines Markenrechtseingriffs zu beurteilen. Mit der einhelligen Lehre ist daher davon auszugehen, dass der Tatbestand der Einfuhr iSd Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG schon dann verwirklicht ist, wenn die markenrechtsverletzende Ware bei ihrer Einfuhr nach zollbehördlichen Vorschriften beschlagnahmt wird.

Wer als Subjekt und damit (unmittelbarer) Täter eines solchen Markeneingriffs anzusehen ist, kann aus Erwägungsgrund 10 der Produktpiraterieverordnung abgeleitet werden. Dort wird als Ziel der anzuordnenden Maßnahmen genannt, den für den Handel mit nachgeahmten oder unerlaubt hergestellten Waren Verantwortlichen den aus diesem Geschäft erwachsenden wirtschaftlichen Gewinn zu entziehen, ihr Handeln zu ahnden und wirksam von künftigen Vorgängen dieser Art abzuschrecken. Täter eines Markenrechtseingriffs iSd § 10a Z 3 MSchG sind demnach alle, die für den zur Beschlagnahme führenden Importvorgang (mit-)verantwortlich sind.Wer als Subjekt und damit (unmittelbarer) Täter eines solchen Markeneingriffs anzusehen ist, kann aus Erwägungsgrund 10 der Produktpiraterieverordnung abgeleitet werden. Dort wird als Ziel der anzuordnenden Maßnahmen genannt, den für den Handel mit nachgeahmten oder unerlaubt hergestellten Waren Verantwortlichen den aus diesem Geschäft erwachsenden wirtschaftlichen Gewinn zu entziehen, ihr Handeln zu ahnden und wirksam von künftigen Vorgängen dieser Art abzuschrecken. Täter eines Markenrechtseingriffs iSd Paragraph 10 a, Ziffer 3, MSchG sind demnach alle, die für den zur Beschlagnahme führenden Importvorgang (mit-)verantwortlich sind.

Unter diesen Personenkreis fällt jedenfalls ein inländischer Unternehmer, der Waren im Ausland in der Absicht erwirbt, diese ins Inland zu verbringen. Auch wenn der als Käufer auftretende inländische Unternehmer in der Folge den erforderlichen Transportvorgang nicht selbst durchführt, sondern ihn vertraglich anderen - etwa dem ausländischen Verkäufer oder einem Spediteur - überträgt, ist er unter markenrechtlichen Gesichtspunkten als Importeur zu beurteilen, weil er im Rahmen seiner eigenen wirtschaftlichen Tätigkeit (und damit auch seines unternehmerischen Risikos) den Geschäftsfall, der zur Wareneinfuhr führt, auslöst, dessen Abwicklung mitbestimmt und damit letztlich auch dafür (mit-)verantwortlich ist. Als "Herr des Importvorgangs" hat er für dabei begangene Markenrechtsverletzungen als unmittelbarer Täter auch dann einzustehen, wenn die Ware bei der Einfuhr nach zollbehördlichen Vorschriften beschlagnahmt wird, noch bevor sie ihm als Empfänger ausgefolgt worden und damit in seine Verfügungsgewalt gelangt ist.

Nach dem Gesagten ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass die Beklagte infolge der bescheinigten Markenrechtsverletzungen im Zuge des Importvorgangs auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (§ 51 MSchG). Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig (ÖBl 2001, 269 - CICLON uva). Es spielt daher keine Rolle, ob die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass es sich bei der beschlagnahmten Ware um markenrechtsverletzende Produkte handelte. Die Verantwortung der Beklagten für den Importvorgang und ihr wirtschaftliches Interesse daran ist im Anlassfall insbesondere auch dadurch bescheinigt, dass die Beklagte gegen die Maßnahme der Anhaltung der Waren Einspruch bei der Zollbehörde eingelegt hat.Nach dem Gesagten ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass die Beklagte infolge der bescheinigten Markenrechtsverletzungen im Zuge des Importvorgangs auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann (Paragraph 51, MSchG). Dieser Anspruch ist verschuldensunabhängig (ÖBl 2001, 269 - CICLON uva). Es spielt daher keine Rolle, ob die Beklagte Kenntnis davon hatte, dass es sich bei der beschlagnahmten Ware um markenrechtsverletzende Produkte handelte. Die Verantwortung der Beklagten für den Importvorgang und ihr wirtschaftliches Interesse daran ist im Anlassfall insbesondere auch dadurch bescheinigt, dass die Beklagte gegen die Maßnahme der Anhaltung der Waren Einspruch bei der Zollbehörde eingelegt hat.

Dass der Beklagten mit der Verpflichtung, Eingriffe in fremde Markenrechte bei Importvorgängen zu verhindern, Unzumutbares oder Unmögliches aufgetragen würde, wie sei vermeint, ist nicht zu erkennen. Schon durch die Auswahl ihrer Vertragspartner kann sie das Risiko, mit gefälschter Ware beliefert zu werden, wirksam beeinflussen; auch steht ihr jederzeit die Möglichkeit einer stichprobenartigen Warenkontrolle unmittelbar vor Versendung oder noch vor Beginn des Zollverfahrens durch Personen des eigenen Vertrauens offen. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Beklagte allein durch Einstellung oder unzumutbare Einschränkung ihres Handelsbetriebs zukünftigen Markenrechtsverletzungen begegnen könnte.

Besondere Umstände, die eine Wiederholung ihrer gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen, hat die Beklagte nicht bescheinigt; insbesondere hat sie es abgelehnt, einen Unterlassungsvergleich abzuschließen. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen zum Bestehen von Wiederholungsgefahr (umfangreiche Nachweise bei Kucsko, Geistiges Eigentum 521) liegen daher vor. Dem Revisionsrekurs kann deshalb auch unter diesem Aspekt kein Erfolg beschieden sein.

Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten der Beklagten beruht auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, Absatz eins,, Paragraph 52, ZPO.

Zu II.Zu römisch zwei.

Der - in einem Rechtsmittelverfahren über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (§ 402 Abs 1 EO) gefasste - Beschluss des Obersten Gerichtshofs, mit dem der Klägerin die Beantwortung des außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten freigestellt worden ist, wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 11. 6. 2004 zugestellt. Am 9. 7. 2004 gab dieser die Revisionsrekursbeantwortung zur Post. Nach § 402 Abs 1 EO ist auf die dort aufgezählten Beschlüsse § 521a ZPO sinngemäß anzuwenden. Auch für die in § 402 Abs 1 EO aufgezählten Beschlüsse beträgt aber - abweichend von § 521 Abs 1 und § 521a Abs 1 ZPO - die Frist für den Rekurs und dessen Beantwortung 14 Tage. Dies folgt aus § 402 Abs 3 EO, der nach seinem klaren Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Rahmen des § 402 EO für das Provisorialverfahren eine einheitliche Rekursfrist bestimmt, ohne danach zu unterscheiden, ob das Rekursverfahren einseitig oder zweiseitig ist (Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht² Rz 525; Kodek in Angst, EO § 402 Rz 13; ÖBl-LS 2000/88; 4 Ob 228/01k; 4 Ob 203/02k; 4 Ob 173/03z). Die Beantwortung des außerordentlichen Revisionsrekurses ist daher als verspätet zurückzuweisen.Der - in einem Rechtsmittelverfahren über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Paragraph 402, Absatz eins, EO) gefasste - Beschluss des Obersten Gerichtshofs, mit dem der Klägerin die Beantwortung des außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten freigestellt worden ist, wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 11. 6. 2004 zugestellt. Am 9. 7. 2004 gab dieser die Revisionsrekursbeantwortung zur Post. Nach Paragraph 402, Absatz eins, EO ist auf die dort aufgezählten Beschlüsse Paragraph 521 a, ZPO sinngemäß anzuwenden. Auch für die in Paragraph 402, Absatz eins, EO aufgezählten Beschlüsse beträgt aber - abweichend von Paragraph 521, Absatz eins und Paragraph 521 a, Absatz eins, ZPO - die Frist für den Rekurs und dessen Beantwortung 14 Tage. Dies folgt aus Paragraph 402, Absatz 3, EO, der nach seinem klaren Wortlaut und seiner systematischen Stellung im Rahmen des Paragraph 402, EO für das Provisorialverfahren eine einheitliche Rekursfrist bestimmt, ohne danach zu unterscheiden, ob das Rekursverfahren einseitig oder zweiseitig ist (Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht² Rz 525; Kodek in Angst, EO Paragraph 402, Rz 13; ÖBl-LS 2000/88; 4 Ob 228/01k; 4 Ob 203/02k; 4 Ob 173/03z). Die Beantwortung des außerordentlichen Revisionsrekurses ist daher als verspätet zurückzuweisen.