Der dagegen gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerinnen ist zulässig, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen des § 78 Abs 1 GewO zu Unrecht als gegeben erachtete, unzutreffend von der Einhaltung der Auflagen ausging und deshalb die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen des Wegfalls der Wiederholungsgefahr außer Acht ließ; er ist auch teilweise berechtigt.Der dagegen gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerinnen ist zulässig, weil das Rekursgericht die Voraussetzungen des Paragraph 78, Absatz eins, GewO zu Unrecht als gegeben erachtete, unzutreffend von der Einhaltung der Auflagen ausging und deshalb die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Voraussetzungen des Wegfalls der Wiederholungsgefahr außer Acht ließ; er ist auch teilweise berechtigt.
1. Gemäß § 14 Abs 1 UWG kann ua in den Fällen der §§ 1 und 2 UWG der Anspruch auf Unterlassung von jedem Unternehmer, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt (Mitbewerber) erhoben werden. Der in § 14 UWG gebrauchte Begriff „verwandter Art" ist weit auszulegen; „verwandter Art" sind alle Waren und Leistungen, die geeignet sind, das gleiche Verkehrsbedürfnis zu befriedigen, und deshalb im Konsum einander vertreten sowie im Absatz beeinträchtigen können; es genügt, dass sich die Parteien um denselben Kundenkreis bemühen. Der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses steht nicht entgegen, dass die Betätigungsgebiete zweier Unternehmen nicht zur Gänze zusammenfallen, die jeweiligen Angebote also nur teilkongruent sind. Es genügt, dass die von ihnen vertriebenen Waren (oder Leistungen) ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (RIS-Justiz RS0077719; RS0077675 [T2]).1. Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, UWG kann ua in den Fällen der Paragraphen eins und 2 UWG der Anspruch auf Unterlassung von jedem Unternehmer, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt oder in den geschäftlichen Verkehr bringt (Mitbewerber) erhoben werden. Der in Paragraph 14, UWG gebrauchte Begriff „verwandter Art" ist weit auszulegen; „verwandter Art" sind alle Waren und Leistungen, die geeignet sind, das gleiche Verkehrsbedürfnis zu befriedigen, und deshalb im Konsum einander vertreten sowie im Absatz beeinträchtigen können; es genügt, dass sich die Parteien um denselben Kundenkreis bemühen. Der Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses steht nicht entgegen, dass die Betätigungsgebiete zweier Unternehmen nicht zur Gänze zusammenfallen, die jeweiligen Angebote also nur teilkongruent sind. Es genügt, dass die von ihnen vertriebenen Waren (oder Leistungen) ihrer Art nach miteinander in Konkurrenz treten und einander nach der Verkehrsauffassung im Wettbewerb behindern können (RIS-Justiz RS0077719; RS0077675 [T2]).
Im vorliegenden Fall beschäftigen sich sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagten mit der Backmittelerzeugung. Im Übrigen sind Mühlenprodukte und Backmittel Waren „verwandter Art" im oben erläuterten Sinn. Vom Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen ist daher auszugehen.
2. Gemäß § 74 Abs 2 Z 2 GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.2. Gemäß Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2, GewO dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Gemäß § 81 Abs 1 GewO bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer behördlichen Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs 2 GewO umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs 2 GewO umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.Gemäß Paragraph 81, Absatz eins, GewO bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer behördlichen Genehmigung, wenn es zur Wahrung der im Paragraph 74, Absatz 2, GewO umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im Paragraph 74, Absatz 2, GewO umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Die Spruchpraxis der Verwaltungsbehörden geht davon aus, dass jede Änderung der Betriebsanlage, die geeignet ist, die geschützten Interessen zu verletzen, eine genehmigungspflichtige Änderung ist (Kinscher/Paliege- Barfuß, GewO7 § 81 Anm 1 und 14). Das Tatbestandsmerkmal des „Änderns" ist nicht erst erfüllt, wenn die Änderungsmaßnahme abgeschlossen ist, es ist vielmehr bereits gegeben, wenn mit der Herstellung der die Änderung der Betriebsanlage bezweckenden Maßnahmen begonnen wird (Kinscher/Paliege-Barfuß aaO Anm 7). Alle Änderungen, die abstrakt geeignet sind, die Schutzinteressen des § 74 Abs 2 GewO zu berühren und im Genehmigungsbescheid noch nicht berücksichtigt sind, sind prinzipiell genehmigungspflichtig, außer es liegt eine Ausnahme vor (Hanusch, GewO § 81 Rz 3; vgl auch Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 188, Pt 1.2). Genehmigungspflichtig sind demnach Änderungen, aus denen sich Steigerungen der Belastungen im Sinne des § 74 Abs 2 GewO oder neue derartige Belastungen ergeben können. Da § 81 Abs 1 GewO von der Notwendigkeit einer Genehmigung „im Sinne der vorstehenden Bestimmungen" spricht, sind die Genehmigungsvoraussetzungen für die Änderung der Anlage die gleichen wie für die Errichtung einer Anlage (Stolzlechner/Wendl/Bergthaler aaO Rz 345 Pt 3.2). Wird eine Betriebsanlage erweitert, so liegt grundsätzlich eine „Anlagenänderung" vor (VwGH 26. 3. 1996, 94/05/0332). Wird eine genehmigte Betriebsanlage in einer Weise geändert, dass das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst wird, so darf mit der Erstattung der Anzeige über die solcherart geänderte Betriebsanlage dieselbe vorerst (bis zu einer allfälligen Untersagung durch die Behörde) in Betrieb genommen werden. Andernfalls darf die geänderte Betriebsanlage erst nach Erlassung eines entsprechenden Genehmigungsbescheids nach § 81 Abs 1 GewO betrieben werden (VwGH 2. 9. 2008, AW 2008/04/0050).Die Spruchpraxis der Verwaltungsbehörden geht davon aus, dass jede Änderung der Betriebsanlage, die geeignet ist, die geschützten Interessen zu verletzen, eine genehmigungspflichtige Änderung ist (Kinscher/Paliege- Barfuß, GewO7 Paragraph 81, Anmerkung 1 und 14). Das Tatbestandsmerkmal des „Änderns" ist nicht erst erfüllt, wenn die Änderungsmaßnahme abgeschlossen ist, es ist vielmehr bereits gegeben, wenn mit der Herstellung der die Änderung der Betriebsanlage bezweckenden Maßnahmen begonnen wird (Kinscher/Paliege-Barfuß aaO Anmerkung 7). Alle Änderungen, die abstrakt geeignet sind, die Schutzinteressen des Paragraph 74, Absatz 2, GewO zu berühren und im Genehmigungsbescheid noch nicht berücksichtigt sind, sind prinzipiell genehmigungspflichtig, außer es liegt eine Ausnahme vor (Hanusch, GewO Paragraph 81, Rz 3; vergleiche auch Stolzlechner/Wendl/Bergthaler, Die gewerbliche Betriebsanlage3 Rz 188, Pt 1.2). Genehmigungspflichtig sind demnach Änderungen, aus denen sich Steigerungen der Belastungen im Sinne des Paragraph 74, Absatz 2, GewO oder neue derartige Belastungen ergeben können. Da Paragraph 81, Absatz eins, GewO von der Notwendigkeit einer Genehmigung „im Sinne der vorstehenden Bestimmungen" spricht, sind die Genehmigungsvoraussetzungen für die Änderung der Anlage die gleichen wie für die Errichtung einer Anlage (Stolzlechner/Wendl/Bergthaler aaO Rz 345 Pt 3.2). Wird eine Betriebsanlage erweitert, so liegt grundsätzlich eine „Anlagenänderung" vor (VwGH 26. 3. 1996, 94/05/0332). Wird eine genehmigte Betriebsanlage in einer Weise geändert, dass das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflusst wird, so darf mit der Erstattung der Anzeige über die solcherart geänderte Betriebsanlage dieselbe vorerst (bis zu einer allfälligen Untersagung durch die Behörde) in Betrieb genommen werden. Andernfalls darf die geänderte Betriebsanlage erst nach Erlassung eines entsprechenden Genehmigungsbescheids nach Paragraph 81, Absatz eins, GewO betrieben werden (VwGH 2. 9. 2008, AW 2008/04/0050).
Die Beklagten gaben durch den Antrag an die Bezirkshauptmannschaft auf gewerberechtliche Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage zu erkennen, dass sie selbst davon ausgehen, dass eine - nicht bloß der Anzeige bedürftige, sondern bewilligungspflichtige - Anlagenänderung im Sinne von § 81 Abs 1 GewO vorliegt. Zur Rechtfertigung ihrer vorzeitigen (vor Erteilung des Genehmigungsbescheids) Inbetriebnahme der Anlage berufen sie sich lediglich auf § 78 Abs 1 GewO. Diese Bestimmung erlaubt aber nur die Errichtung und Inbetriebnahme einer Anlage vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheids, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. § 78 Abs 1 GewO räumt das Recht auf Errichtung und Betrieb der Anlage aber (erst) mit der Erlassung des (positiven) Genehmigungsbescheids ein (Kinscher/Paliege-Barfuß, GewO7 § 78 Anm 4).Die Beklagten gaben durch den Antrag an die Bezirkshauptmannschaft auf gewerberechtliche Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage zu erkennen, dass sie selbst davon ausgehen, dass eine - nicht bloß der Anzeige bedürftige, sondern bewilligungspflichtige - Anlagenänderung im Sinne von Paragraph 81, Absatz eins, GewO vorliegt. Zur Rechtfertigung ihrer vorzeitigen (vor Erteilung des Genehmigungsbescheids) Inbetriebnahme der Anlage berufen sie sich lediglich auf Paragraph 78, Absatz eins, GewO. Diese Bestimmung erlaubt aber nur die Errichtung und Inbetriebnahme einer Anlage vor Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbescheids, wenn dessen Auflagen bei der Errichtung und beim Betrieb der Anlage eingehalten werden. Paragraph 78, Absatz eins, GewO räumt das Recht auf Errichtung und Betrieb der Anlage aber (erst) mit der Erlassung des (positiven) Genehmigungsbescheids ein (Kinscher/Paliege-Barfuß, GewO7 Paragraph 78, Anmerkung 4).
Im vorliegenden Fall nahmen die Beklagten die geänderte Betriebsanlage bereits im Dezember 2007, somit etwa ein Jahr vor der Erlassung des Genehmigungsbescheids, in Betrieb, was von § 78 Abs 1 GewO keinesfalls gedeckt ist. Erst ab Erlassung des Bescheids vom 15. 12. 2008 durfte die Anlage unter den in § 78 Abs 1 GewO genannten Voraussetzungen betrieben werden. Der Betrieb der Anlage von Dezember 2007 bis zur Erlassung des Genehmigungsbescheids vom 15. 12. 2008 war somit jedenfalls - weil gegen § 81 Abs 1 GewO iVm § 74 Abs 2 Z 2 GewO verstoßend - rechtswidrig.Im vorliegenden Fall nahmen die Beklagten die geänderte Betriebsanlage bereits im Dezember 2007, somit etwa ein Jahr vor der Erlassung des Genehmigungsbescheids, in Betrieb, was von Paragraph 78, Absatz eins, GewO keinesfalls gedeckt ist. Erst ab Erlassung des Bescheids vom 15. 12. 2008 durfte die Anlage unter den in Paragraph 78, Absatz eins, GewO genannten Voraussetzungen betrieben werden. Der Betrieb der Anlage von Dezember 2007 bis zur Erlassung des Genehmigungsbescheids vom 15. 12. 2008 war somit jedenfalls - weil gegen Paragraph 81, Absatz eins, GewO in Verbindung mit Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2, GewO verstoßend - rechtswidrig.
3. Für den Zeitraum nach Erlassung des Genehmigungsbescheids bis zu dessen Rechtskraft durfte die (erweiterte) Anlage unter der Voraussetzung der Einhaltung der im Bescheid enthaltenen Auflagen betrieben werden.
Das Rekursgericht hat den beanstandeten Rechtsbruch mangels Verstoßes gegen die Auflagen des gewerbebehördlichen Bescheids verneint. Es übersah dabei den wegen Nichteinhaltung der schalltechnischen Auflagen ergangenen Einstellungsbescheid vom 22. 12. 2008. Schon das Erstgericht war in Einklang mit dem Spruch dieses Bescheids davon ausgegangen, dass die darin verhängte Zwangs- und Sicherheitsmaßnahme (Betriebseinstellung) aufgrund offensichtlicher Nichteinhaltung der Auflagenpunkte 17 und 18 erlassen wurde.
Der Betrieb der Anlage vor Rechtskraft des gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheids unter Verstoß gegen den in Auflage 17 behördlich vorgeschriebenen maximalen betriebsbedingten Immissionspegel von 40 dB verstieß gegen § 78 Abs 1 GewO iVm §§ 81 Abs 1 und 74 Abs 2 Z 2 GewO und verwirklicht - ebenso wie der Betrieb der Anlage vor Erlassung des Genehmigungsbescheids überhaupt - unter der Voraussetzung der objektiven Eignung dieses Verhaltens zur nicht nur unerheblichen, Beeinflussung des Wettbewerbs einen der lauterkeitsrechtlichen Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch" zuzuordnenden Verstoß gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG. Die Eignung zur nicht bloß unerheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs kann sich - ausgehend vom Regelungszweck der verletzten Norm und von den typischen Auswirkungen des Rechtsbruchs - schon aus dem (Wiederholungsgefahr indizierenden) Normverstoß als solchem ergeben (4 Ob 225/07b = ÖBl 2008, 237 - Stadtrundfahrten; RIS-Justiz RS0123243). Dies trifft hier zu: Setzen einzelne Unternehmen ihre (geänderten) Anlagen erst nach erfolgter gewerbebehördlicher Genehmigung in Betrieb und halten sie die behördlich vorgeschriebenen Auflagen (hier Immissions-Grenzwerte) vor Inbetriebnahme dieser Anlagen ein, während andere ihre Anlagen vorzeitig in Betrieb nehmen und die Einhaltung der Auflagen verweigern, so wirkt sich dieses Verhalten auf ihre Stellung im Wettbewerb aus. Sie ersparen sich erhebliche Aufwendungen und können so billiger als die Mitbewerber kalkulieren und ihre Produkte früher als die rechtstreue Konkurrenz auf den Markt bringen; ihr Verhalten ist demnach geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen.Der Betrieb der Anlage vor Rechtskraft des gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheids unter Verstoß gegen den in Auflage 17 behördlich vorgeschriebenen maximalen betriebsbedingten Immissionspegel von 40 dB verstieß gegen Paragraph 78, Absatz eins, GewO in Verbindung mit Paragraphen 81, Absatz eins und 74 Absatz 2, Ziffer 2, GewO und verwirklicht - ebenso wie der Betrieb der Anlage vor Erlassung des Genehmigungsbescheids überhaupt - unter der Voraussetzung der objektiven Eignung dieses Verhaltens zur nicht nur unerheblichen, Beeinflussung des Wettbewerbs einen der lauterkeitsrechtlichen Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch" zuzuordnenden Verstoß gegen Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, UWG. Die Eignung zur nicht bloß unerheblichen Beeinflussung des Wettbewerbs kann sich - ausgehend vom Regelungszweck der verletzten Norm und von den typischen Auswirkungen des Rechtsbruchs - schon aus dem (Wiederholungsgefahr indizierenden) Normverstoß als solchem ergeben (4 Ob 225/07b = ÖBl 2008, 237 - Stadtrundfahrten; RIS-Justiz RS0123243). Dies trifft hier zu: Setzen einzelne Unternehmen ihre (geänderten) Anlagen erst nach erfolgter gewerbebehördlicher Genehmigung in Betrieb und halten sie die behördlich vorgeschriebenen Auflagen (hier Immissions-Grenzwerte) vor Inbetriebnahme dieser Anlagen ein, während andere ihre Anlagen vorzeitig in Betrieb nehmen und die Einhaltung der Auflagen verweigern, so wirkt sich dieses Verhalten auf ihre Stellung im Wettbewerb aus. Sie ersparen sich erhebliche Aufwendungen und können so billiger als die Mitbewerber kalkulieren und ihre Produkte früher als die rechtstreue Konkurrenz auf den Markt bringen; ihr Verhalten ist demnach geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen.
Dass die Inbetriebnahme der geänderten Anlage vor Erteilung des Genehmigungsbescheids und die Verletzung der Auflage Nr. 17 des gewerbebehördlichen Bescheids vom 15. 12. 2008 mit guten Gründen vertreten werden könnte, wird von den Beklagten nicht geltend gemacht.
4. Um die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften, hat der Beklagte nach ständiger Rechtsprechung besondere Umstände darzutun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Dabei kommt es immer auf die Art des Eingriffs und die Willensrichtung des Störers an, für welche insbesondere sein Verhalten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreits wichtige Anhaltspunkte bieten kann. Maßgebend ist stets, ob dem Verhalten des Verletzers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (ÖBl 2001, 105 - Reisebedarf mwN; 4 Ob 72/03x; 4 Ob 34/09t).
Hinsichtlich der Inbetriebnahme der geänderten Anlage bereits vor der Erteilung des Genehmigungsbescheids vom 15. 12. 2008 liegen keinerlei Umstände vor, die für den nachträglichen Wegfall der Wiederholungsgefahr sprechen könnten. Was die Zeit danach betrifft, so haben die nach der Zwangsmaßnahme der Behörde (Betriebsschließung) getroffenen Maßnahmen der Beklagten (Einbau eines Schalldämpfers) zwar dazu geführt, dass die Grenzwerte im nachfolgenden Messzeitraum 8. 3. bis 9. 3. 2009 nicht (mehr) erhöht waren und demgemäß auch die Betriebsschließung am 18. 3. 2009 widerrufen werden konnte. Dies konnte aber die Wiederholungsgefahr nicht beseitigen. Die Beklagten haben ihr Verhalten im Verfahren als zulässig verteidigt und sich vom Wettbewerbsverstoß nicht distanziert, geschweige denn einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten. Ihr Verhalten im Verfahren gab Anlass zur Befürchtung, sie könnten auch in Zukunft Anlagen (oder Anlagenteile) vor Erteilung der entsprechenden gewerbebehördlichen Genehmigung bzw vor Rechtskraft der gewerbebehördlichen Genehmigung in Betrieb nehmen, ohne deren Auflagen einzuhalten.
5. In Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war daher die beantragte einstweilige Verfügung in Teilstattgebung des Hauptbegehrens - unter Weglassung des Wortes „rechtskräftigen" - sowie in Teilstattgebung des 1. Eventualbegehrens zu erlassen. Da die Auflage Nr. 17 ausdrücklich vom Immissionspegel (nur) während der Nachtzeit spricht und auch keine „Schlaggeräusche von der Entladung der anliefernden LKWs" nennt, war die Sicherungsverfügung auf den Wortlaut der genannten Auflage zu beschränken und somit das Eventualbegehren 1 zum Teil abzuweisen. Das Eventualbegehren 2 war abzuweisen, weil dessen Inhalt bereits vom Eventualbegehren 1 abgedeckt wird; Eventualbegehren 3, weil die Klägerinnen nicht bescheinigt haben, dass die Beklagten die Anlage nach der Schließungsanordnung vom 22. 12. 2008 unter Verletzung der Auflagen (weiter-)betrieben haben; Eventualbegehren 4, 6 und 7, weil deren Inhalt ohnehin vom Haupt- und vom Eventualbegehren 1 abgedeckt wird; sowie Eventualbegehren 5, weil es an der Bescheinigung eines Sachverhalts fehlt, der eine Irreführung der Marktteilnehmer nach sich ziehen könnte.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerinnen gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO. Die Klägerinnen haben sich im Ergebnis mit etwa drei Viertel ihres Begehrens durchgesetzt. Sie haben daher drei Viertel ihrer im Sicherungsverfahren angefallenen Kosten vorläufig und ein Viertel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen. Den Beklagten haben sie ein Viertel ihrer Kosten zu ersetzen. Für die Äußerung im Provisorialverfahren gebührt nur der einfache Einheitssatz.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerinnen gründet sich auf Paragraph 393, Absatz eins, EO, jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraph 393, Absatz eins, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 43, Absatz eins und 50 ZPO. Die Klägerinnen haben sich im Ergebnis mit etwa drei Viertel ihres Begehrens durchgesetzt. Sie haben daher drei Viertel ihrer im Sicherungsverfahren angefallenen Kosten vorläufig und ein Viertel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen. Den Beklagten haben sie ein Viertel ihrer Kosten zu ersetzen. Für die Äußerung im Provisorialverfahren gebührt nur der einfache Einheitssatz.