Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und Dr. Siegfried Sieghartsleitner, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei Wolfgang W*****, vertreten durch Prochaska & Schwarzinger Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung und Zahlung (Streitwert im Provisorialverfahren 31.249,32 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 15. April 2002, GZ 4 R 24/02g-12, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Klägerin macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass die angefochtene Entscheidung die Rechtssicherheit gefährde, weil sie der Entscheidung des OLG Wien vom 29. 8. 1990, 3 R 32/90, widerspreche. In dieser Entscheidung habe das OLG Wien die Verwechslungsgefahr bei praktisch identischem Sachverhalt bejaht. Darüber hinaus widerspreche die Entscheidung der nunmehrigen Rechtsprechung des OGH und des EuGH. Dabei sei insbesondere auf die Entscheidungen wbl 2002, 182 und wbl 2002, 183 zu verweisen.

Gegenstand der zitierten Entscheidungen waren die Bezeichnungen "the

drive company" (4 Ob 237/01h = wbl 2002/130 - drivecompany) und

"internetfactory" (4 Ob 230/01d = wbl 2002/131 - internetfactory). In

beiden Entscheidungen wurde die Unterscheidungskraft der jeweils streitgegenständlichen Bezeichnung bejaht.

Die Klägerin will daraus ableiten, dass auch die Bezeichnung "Werbepräsent" unterscheidungskräftig sei. Diese Frage ist jedoch für die Entscheidung unerheblich, weil der von der Klägerin behauptete Markeneingriff und die von ihr behauptete Verletzung ihres Namensrechts schon deshalb entfallen, weil zwischen der für sie geschützten Bezeichnung "Wertpräsent" und der vom Beklagten verwendeten Bezeichnung "Werbepräsent" keine Verwechslungsgefahr besteht:

Für den Begriff der Verwechslungsgefahr gilt gemeinschaftsweit ein einheitlicher Maßstab. Nach diesem Maßstab ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Ob die Zeichen im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den sie hervorrufen (4 Ob 325/00y = ÖBl 2001, 159 - T-One mwN). Dabei kann ein ausgeprägter Sinngehalt auch nur eines Zeichens die Gefahr einer Verwechslung nach Wortklang oder Wortbild

weitgehend vermindern oder sogar ganz ausschließen (4 Ob 7/93 = ÖBl

1993, 96 - Compass; 4 Ob 7/96 = SZ 69/38 - LEUMIN/LEIMIN ua).

Die vom Beklagten verwendete Bezeichnung "Werbepräsent" ist eine übliche Bezeichnung für Werbegeschenk. Ihr ausgeprägter Sinngehalt schließt eine Verwechslung sowohl mit der Marke "Wertpräsent" als auch mit dem gleichlautenden Firmenbestandteil der Klägerin aus. Damit entfällt die von der Klägerin behauptete Verletzung ihrer Zeichenrechte, weil der Gebrauch nur ähnlicher, aber nicht identischer Zeichen nur bei Verwechslungsgefahr in die Rechte des Markeninhabers eingreift (§ 10 Abs 1 Z 2 MSchG) und auch das Firmenrecht nur durch einen Gebrauch des Zeichens in einer Weise verletzt wird, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient (§ 9 Abs 1 UWG).Die vom Beklagten verwendete Bezeichnung "Werbepräsent" ist eine übliche Bezeichnung für Werbegeschenk. Ihr ausgeprägter Sinngehalt schließt eine Verwechslung sowohl mit der Marke "Wertpräsent" als auch mit dem gleichlautenden Firmenbestandteil der Klägerin aus. Damit entfällt die von der Klägerin behauptete Verletzung ihrer Zeichenrechte, weil der Gebrauch nur ähnlicher, aber nicht identischer Zeichen nur bei Verwechslungsgefahr in die Rechte des Markeninhabers eingreift (Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, MSchG) und auch das Firmenrecht nur durch einen Gebrauch des Zeichens in einer Weise verletzt wird, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient (Paragraph 9, Absatz eins, UWG).

Der weiters behauptete Widerspruch der angefochtenen Entscheidung zu einer Entscheidung des OLG Wien aus 1990 vermag eine erhebliche Rechtsfrage nicht zu begründen. Die Rechtssicherheit wird durch einen Widerspruch der angefochtenen Entscheidung zur Rechtsprechung nur dann im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO gefährdet, wenn es sich dabei, wie schon die im Gesetz beispielsweise angeführten Fälle zeigen, um höchstgerichtliche Rechtsprechung handelt.Der weiters behauptete Widerspruch der angefochtenen Entscheidung zu einer Entscheidung des OLG Wien aus 1990 vermag eine erhebliche Rechtsfrage nicht zu begründen. Die Rechtssicherheit wird durch einen Widerspruch der angefochtenen Entscheidung zur Rechtsprechung nur dann im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO gefährdet, wenn es sich dabei, wie schon die im Gesetz beispielsweise angeführten Fälle zeigen, um höchstgerichtliche Rechtsprechung handelt.