SZ 50/137

Aufklärungspflicht des Übergebers einer gefährlichen Sache

Wer ein Kraftfahrzeug verleiht, für das entgegen §§ 59 ff. KFG kein aufrechter Haftpflichtversicherungsschutz besteht, muß den Entnehmer auf diesen Umstand hinweisen; die Vernachlässigung dieser Aufklärungspflicht macht ihn schadenersatzpflichtigWer ein Kraftfahrzeug verleiht, für das entgegen Paragraphen 59, ff. KFG kein aufrechter Haftpflichtversicherungsschutz besteht, muß den Entnehmer auf diesen Umstand hinweisen; die Vernachlässigung dieser Aufklärungspflicht macht ihn schadenersatzpflichtig

Der Verleiher einer Sache haftet nach den gleichen Grundsätzen wie ein Schenker, also regelmäßig nur für Vorsatz. Ungeachtet der Haftungsbeschränkung des § 945 ABGB hat der Schenker (Verleiher) jedoch nach allgemeinen Grundsätzen für einen Schaden einzustehen, den er - wie etwa beim Verschenken (Verleihen) einer gefährlichen Sache - voraussehen konnteDer Verleiher einer Sache haftet nach den gleichen Grundsätzen wie ein Schenker, also regelmäßig nur für Vorsatz. Ungeachtet der Haftungsbeschränkung des Paragraph 945, ABGB hat der Schenker (Verleiher) jedoch nach allgemeinen Grundsätzen für einen Schaden einzustehen, den er - wie etwa beim Verschenken (Verleihen) einer gefährlichen Sache - voraussehen konnte

OGH 8. November 1977, 4 Ob 140/77 (LGZ Graz 2 Cg 14/77; ArbG Voitsberg Cr 34/75)

Der Beklagte war am 24. September 1971 Halter und Eigentümer eines VW-Pritschenwagens; der Kläger verschuldete mit diesem Wagen an diesem Tag im Gemeindegebiet von S einen Verkehrsunfall, bei dem das Kraftfahrzeug des Josef A beschädigt wurde. Der Kläger als Lenker und der Beklagte als Halter des VW-Pritschenwagens wurden zur ungeteilten Hand zur Zahlung eines Betrages von 19 334 S samt 4% Zinsen seit 24. September 1971 und von Kosten in der Gesamthöhe von 12 689.64 S verurteilt.

Der Kläger hat die gesamte Schuld in der Höhe von 34 876.06 S am 24. April 1974 an Josef A gezahlt. Er begehrt den Ersatz dieses Betrages vom Beklagten imwesentlichen mit der Begründung, daß ihm dieser, sein Dienstgeber, das Kraftfahrzeug überlassen habe, obgleich kein Versicherungsschutz bestanden habe.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Begehrens, da der Versicherungsschutz für das Kraftfahrzeug bestanden habe. Die Überlassung des Kraftfahrzeuges an den Kläger habe mit dem Dienstverhältnis nichts zu tun gehabt. Der Aufwand an Zinsen und Kosten sei nur dadurch entstanden, daß sich der Kläger in den Rechtsstreit eingelassen habe, obgleich er gewußt habe, daß er allein am Unfall schuld war. Auch der Beklagte habe sich nur auf Grund der wahrheitswidrigen Behauptung des Klägers, daß A an dem Unfall allein schuld sei, in den Rechtsstreit eingelassen, wodurch ihm Vertretungskosten in der Höhe von 10 448.80 S entstanden seien, die als Gegenforderung eingewendet würden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging davon aus, daß der Kläger als Lenker des Fahrzeugs und der Beklagte als dessen Halter zwar für die gleiche Schuld, nicht aber aus dem gleichen Schuldverhältnis gehaftet hätten. Der Kläger habe aus Verschulden, der Beklagte dagegen ohne Verschulden gehaftet; daher kämen die Bestimmungen über eine Schadensteilung (§§ 1301 f. ABGB) oder einen Ausgleich zwischen Mitschuldnern (§ 896 ABGB; § 11 EKHG) nicht in Betracht. Der Umstand, daß der Kläger fahrlässigerweise die Versicherungsprämien nicht gezahlt habe, sei für das Verschulden des Klägers an dem Verkehrsunfall ohne Bedeutung und begrunde daher weder ein Mitverschulden noch eine Mitverursachung des eingetretenen Schadens.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging davon aus, daß der Kläger als Lenker des Fahrzeugs und der Beklagte als dessen Halter zwar für die gleiche Schuld, nicht aber aus dem gleichen Schuldverhältnis gehaftet hätten. Der Kläger habe aus Verschulden, der Beklagte dagegen ohne Verschulden gehaftet; daher kämen die Bestimmungen über eine Schadensteilung (Paragraphen 1301, f. ABGB) oder einen Ausgleich zwischen Mitschuldnern (Paragraph 896, ABGB; Paragraph 11, EKHG) nicht in Betracht. Der Umstand, daß der Kläger fahrlässigerweise die Versicherungsprämien nicht gezahlt habe, sei für das Verschulden des Klägers an dem Verkehrsunfall ohne Bedeutung und begrunde daher weder ein Mitverschulden noch eine Mitverursachung des eingetretenen Schadens.

Infolge Berufung des Klägers und der auf seiner Seite beigetretenen Nebenintervenientin Republik Österreich änderte das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es die Klageforderung mit 17 438.03 S und die Gegenforderung mit 6707.88 S als zu Recht bestehend annahm und daher dem Kläger einen Betrag von 10 730.15 S samt Anhang zusprach und das Mehrbegehren von 24 145.91 S samt Anhang abwies. Es stellte nach Neudurchführung des Verfahrens gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 ArbGG fest:Infolge Berufung des Klägers und der auf seiner Seite beigetretenen Nebenintervenientin Republik Österreich änderte das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es die Klageforderung mit 17 438.03 S und die Gegenforderung mit 6707.88 S als zu Recht bestehend annahm und daher dem Kläger einen Betrag von 10 730.15 S samt Anhang zusprach und das Mehrbegehren von 24 145.91 S samt Anhang abwies. Es stellte nach Neudurchführung des Verfahrens gemäß Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG fest:

Der VW-Transporter des Beklagten war seit 23. August 1967 bei der W-Versicherungsanstalt haftpflichtversichert. Die am 23. Feber 1970 fällige halbjährliche Versicherungsprämie wurde nach § 39 VersVG mit einer 14tägigen Nachfist und am 8. April 1970 noch einmal eingemahnt. Beide Mahnungen blieben fruchtlos. Am 24. April 1970 wurde der Beklagte verständigt, daß die Zulassungsbehörde von der Nichthaftung in Kenntnis gesetzt werden müsse; auch darauf wurde die Prämie vom Beklagten nicht gezahlt. Der Versicherer verständigte dann am 5. Mai 1970 die Bezirkshauptmannschaft V davon. Der Beklagte wurde in der Folge noch dreimal (am 22. Mai, 5. Juni und 19. Juni 1970 diesmal unter Klageandrohung) gemahnt. Am 9. Juli 1970 urgierte der Haftpflichtversicherer bei der Bezirkshauptmannschaft V seine Anzeige über das Erlöschen der Haftung. Er erhielt von der Bezirkshauptmannschaft V am 15. Juli 1970 die Mitteilung, daß das Fahrzeug am 22. Dezember 1969, abgemeldet worden sei. Dies entsprach aber nicht den Tatsachen. Dem Beklagten wurden weder die Kraftfahrzeugpapiere noch die Kennzeichentafeln abgenommen. Am 30. Juli 1970 hat sich der Haftpflichtversicherer von sich aus dem Beklagten über das weitere Schicksal dieses Fahrzeuges erkundigt, bekam aber trotz einer Urgenz vom 28. August 1970 keine Antwort. Im November 1970 hat der Haftpflichtversicherer den für dieses Fahrzeug bestehenden Versicherungsvertrag storniert, so daß am 24. September 1971, dem Unfallstag, kein Versicherungsschutz bestand.Der VW-Transporter des Beklagten war seit 23. August 1967 bei der W-Versicherungsanstalt haftpflichtversichert. Die am 23. Feber 1970 fällige halbjährliche Versicherungsprämie wurde nach Paragraph 39, VersVG mit einer 14tägigen Nachfist und am 8. April 1970 noch einmal eingemahnt. Beide Mahnungen blieben fruchtlos. Am 24. April 1970 wurde der Beklagte verständigt, daß die Zulassungsbehörde von der Nichthaftung in Kenntnis gesetzt werden müsse; auch darauf wurde die Prämie vom Beklagten nicht gezahlt. Der Versicherer verständigte dann am 5. Mai 1970 die Bezirkshauptmannschaft römisch fünf davon. Der Beklagte wurde in der Folge noch dreimal (am 22. Mai, 5. Juni und 19. Juni 1970 diesmal unter Klageandrohung) gemahnt. Am 9. Juli 1970 urgierte der Haftpflichtversicherer bei der Bezirkshauptmannschaft römisch fünf seine Anzeige über das Erlöschen der Haftung. Er erhielt von der Bezirkshauptmannschaft römisch fünf am 15. Juli 1970 die Mitteilung, daß das Fahrzeug am 22. Dezember 1969, abgemeldet worden sei. Dies entsprach aber nicht den Tatsachen. Dem Beklagten wurden weder die Kraftfahrzeugpapiere noch die Kennzeichentafeln abgenommen. Am 30. Juli 1970 hat sich der Haftpflichtversicherer von sich aus dem Beklagten über das weitere Schicksal dieses Fahrzeuges erkundigt, bekam aber trotz einer Urgenz vom 28. August 1970 keine Antwort. Im November 1970 hat der Haftpflichtversicherer den für dieses Fahrzeug bestehenden Versicherungsvertrag storniert, so daß am 24. September 1971, dem Unfallstag, kein Versicherungsschutz bestand.

Der Kläger fuhr an diesem Tag nach Dienstschluß mit dem Fahrzeug vom Betrieb des Beklagten in B nach S. Er wollte für sich Steine nach L zu bringen, wozu er die Erlaubnis des Beklagten hatte. Die Betriebsmittel für diese Fahrt zahlte der Kläger. Auf der Rückfahrt ereignete sich der angeführte Unfall, wovon der Kläger dem Beklagten am folgenden Tag Mitteilung machte. Hiebei erklärte der Kläger, daß der entgegenkommende Fahrzeuglenker schuld sei.

Der Beklagte erstattete an die W-Versicherungsanstalt einen von ihm unterfertigten Schadensbericht, in dem der Kläger, durch seine Unterschrift bekräftigt, wortlich erklärte: "Ich fuhr mit dem VW-Transporter von C kommend Richtung M. In einer leichten Linkskurve kam mir ein PKW entgegen, welcher vermutlich durch seine überhöhte Geschwindigkeit auf meine Fahrbahnseite kam. Obwohl ich auf meiner Fahrbahnseite äußerst rechts fuhr, streiften sich unsere beiden Fahrzeuge." In diesem Bericht wurde die gestellte Frage nach dem Verschulden dahin beantwortet, daß das Verschulden des Unfallgegeners vorliege.

Der Geschädigte Josef A hatte den Kläger als Lenker, den Beklagten als Halter und die W-Versicherungsanstalt als Versicherer zu 12 Cg 37/73 des LGZ Graz auf Schadenersatz in Höhe von 19 744 S samt

Anhang geklagt. Die Klage gegen den Versicherer wurde unter Verzicht auf den Anspruch zurückgezogen, worauf das Verfahren zunächst gegen den Beklagten als Halter, später auch gegen den Kläger als Lenker fortgesetzt wurde. Beide waren in diesen Verfahren durch den frei gewählten Vertreter Rechtsanwalt Dr. P vertreten. Die Kosten des Dr. P in der Höhe von 10 448.80 S hat der Beklagte allein gezahlt.

Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht davon aus, daß dann, wenn mehrere Personen widerrechtlich einen Schaden zufügen und sich die Anteile der einzelnen an der Beschädigung nicht bestimmen lassen, alle die Haftung für den gesamten Schaden trifft, doch demjenigen, der den Schaden ersetzt hat, ein Anspruch auf Rückersatz nach Maßgabe des Innenverhältnisses gewahrt bleibt (§§ 896, 1302 ABGB). Als solches Innenverhältnis komme aber das zwischen den Streitteilen bestandene Dienstverhältnis nicht in Betracht, weil die Fahrt vom Kläger ausschließlich in eigenwirtschaftlichem Interesse und nicht im Rahmen der Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag vorgenommen worden sei. Die Berufung des Klägers auf eine Fürsorgepflicht des Beklagten auf Grund des Dienstverhältnisses sei daher verfehlt. Es liege vielmehr ein Leihvertrag vor, da der Beklagte das Fahrzeug dem Kläger unentgeltlich für eine Privatfahrt zur Verfügung gestellt habe. Es sei Pflicht des Verleihers, dem Entlehner den ordentlichen Gebrauch der Sache zu ermöglichen. Dazu gehöre bei der Leihe eines Kraftfahrzeuges, daß es zum Verkehr auf öffentlichen Straßen zugelassen ist und daß die gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung besteht; das müsse trotz der Unentgeltlichkeit der Leihe verlangt werden. Allerdings hafte der Verleiher - wie ein Schenker - nur für Vorsatz. Beim festgestellten Sachverhalt habe aber der Beklagte wissen müssen, daß ein aufrechter Haftpflichtversicherungsvertrag nicht bestehe, so daß er bei der Überlassung des Fahrzeuges an den Kläger in Kauf genommen habe, daß der Haftpflichtversicherer bei einem Unfall leistungsfrei und der Schaden vom Lenker und vom Halter des Fahrzeuges zu tragen ist. Der Beklagte habe daher mit (bedingtem) Vorsatz gehandelt. Es stunden daher das Verschulden des Klägers als Lenker des Fahrzeuges und die Überlassung dieses Fahrzeuges durch den Beklagten trotz Nichtbestehens einer Haftpflichtversicherung einander etwa gleichwertig gegenüber, so daß der Schaden von den Streitteilen zu gleichen Teilen zu tragen sei. Der Rückersatz beschränke sich auf die gemeinsame Schuld. Dazu gehörten nicht die Prozeßkosten, soweit sie nicht dadurch entstanden, daß beide Schädiger gemeinsam belangt oder vertreten wurden. Ein Verschulden des Klägers daran, daß Prozeßkosten aufgelaufen sind, das der Beklagte darin sah, daß der Kläger wahrheitswidrig behauptete, allein A sei an dem Unfall schuld, sei zu verneinen, da der Unfallshergang, der vom Kläger zunächst so dargestellt wurde, wie er ihn sah, erst im gerichtlichen Verfahren habe festgestellt werden können. Daraus ergebe sich, daß der Beklagte die Hälfte des vom Kläger allein an A gezahlten Betrages von 34 876.06 S, somit einen Betrag von 17 438.03 S, dem Kläger, dieser aber dem Beklagten einen Betrag von 6 707.88 S (S 4 329.48 S als Hälfte der gemeinsamen Vertretungskosten und 2 378.40 S an nur für den Kläger entstandenen Vertretungskosten des Dr. P) zu ersetzen habe.Bei der rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht davon aus, daß dann, wenn mehrere Personen widerrechtlich einen Schaden zufügen und sich die Anteile der einzelnen an der Beschädigung nicht bestimmen lassen, alle die Haftung für den gesamten Schaden trifft, doch demjenigen, der den Schaden ersetzt hat, ein Anspruch auf Rückersatz nach Maßgabe des Innenverhältnisses gewahrt bleibt (Paragraphen 896, 1302, ABGB). Als solches Innenverhältnis komme aber das zwischen den Streitteilen bestandene Dienstverhältnis nicht in Betracht, weil die Fahrt vom Kläger ausschließlich in eigenwirtschaftlichem Interesse und nicht im Rahmen der Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag vorgenommen worden sei. Die Berufung des Klägers auf eine Fürsorgepflicht des Beklagten auf Grund des Dienstverhältnisses sei daher verfehlt. Es liege vielmehr ein Leihvertrag vor, da der Beklagte das Fahrzeug dem Kläger unentgeltlich für eine Privatfahrt zur Verfügung gestellt habe. Es sei Pflicht des Verleihers, dem Entlehner den ordentlichen Gebrauch der Sache zu ermöglichen. Dazu gehöre bei der Leihe eines Kraftfahrzeuges, daß es zum Verkehr auf öffentlichen Straßen zugelassen ist und daß die gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung besteht; das müsse trotz der Unentgeltlichkeit der Leihe verlangt werden. Allerdings hafte der Verleiher - wie ein Schenker - nur für Vorsatz. Beim festgestellten Sachverhalt habe aber der Beklagte wissen müssen, daß ein aufrechter Haftpflichtversicherungsvertrag nicht bestehe, so daß er bei der Überlassung des Fahrzeuges an den Kläger in Kauf genommen habe, daß der Haftpflichtversicherer bei einem Unfall leistungsfrei und der Schaden vom Lenker und vom Halter des Fahrzeuges zu tragen ist. Der Beklagte habe daher mit (bedingtem) Vorsatz gehandelt. Es stunden daher das Verschulden des Klägers als Lenker des Fahrzeuges und die Überlassung dieses Fahrzeuges durch den Beklagten trotz Nichtbestehens einer Haftpflichtversicherung einander etwa gleichwertig gegenüber, so daß der Schaden von den Streitteilen zu gleichen Teilen zu tragen sei. Der Rückersatz beschränke sich auf die gemeinsame Schuld. Dazu gehörten nicht die Prozeßkosten, soweit sie nicht dadurch entstanden, daß beide Schädiger gemeinsam belangt oder vertreten wurden. Ein Verschulden des Klägers daran, daß Prozeßkosten aufgelaufen sind, das der Beklagte darin sah, daß der Kläger wahrheitswidrig behauptete, allein A sei an dem Unfall schuld, sei zu verneinen, da der Unfallshergang, der vom Kläger zunächst so dargestellt wurde, wie er ihn sah, erst im gerichtlichen Verfahren habe festgestellt werden können. Daraus ergebe sich, daß der Beklagte die Hälfte des vom Kläger allein an A gezahlten Betrages von 34 876.06 S, somit einen Betrag von 17 438.03 S, dem Kläger, dieser aber dem Beklagten einen Betrag von 6 707.88 S (S 4 329.48 S als Hälfte der gemeinsamen Vertretungskosten und 2 378.40 S an nur für den Kläger entstandenen Vertretungskosten des Dr. P) zu ersetzen habe.

Der Oberste Gerichtshof gab den Revisionen beider Parteien nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Kläger macht geltend, daß er wohl an dem Verkehrsunfall Schuld trage, bei aufrechtem Bestehen eines Versicherungsschutzes aber der Haftpflichtversicherer den Schaden und die Kosten zur Gänze getragen hätte, so daß der Kläger einen Schaden nur deswegen erlitten habe, weil ihm der Beklagte das Kraftfahrzeug überließ, obgleich er wußte, daß für dieses ein Versicherungsschutz nicht besteht. Der Beklagte habe daher den Schaden allein verschuldet, wobei es nicht auf das Verschulden am Verkehrsunfall, sondern auf das Verschulden daran ankomme, daß ein Versicherungsschutz nicht bestand. Der Beklagte dagegen behauptet, daß er als Verleiher des Fahrzeuges - so wie ein Schenker - nur bei böser Absicht schadenersatzpflichtig sei. Eine böse Absicht hätte aber nur angenommen werden können, wenn er das Fahrzeug dem Kläger trotz positiver Kenntnis davon, daß ein aufrechter Haftpflichtversicherungsvertrag nicht bestehe, überlassen hätte. Das sei nach dem festgestellten Sachverhalt, wonach der Beklagte dies nur hätte wissen müssen, nicht der Fall gewesen.

Diesen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.

Der Kläger übersieht bei seinen Ausführungen, wonach nur deswegen ein Schadenersatz an Josef A und Vertretungskosten zu zahlen gewesen seien, weil kein Versicherungsschutz für das ihm vom Beklagten überlassene Kraftfahrzeug bestand, daß diese Vermögensnachteile auch dann unterblieben wären, wenn der Kläger nicht den VerkehrsunfalI verschuldet hätte. Der Kläger hat vielmehr durch das Verschulden des Verkehrsunfalles die Verpflichtung zum Ersatz des dem Josef A entstandenen Schadens ausgelöst und damit bewirkt, daß dieser Vermögensnachteil überhaupt entstehen konnte. Hätte der Kläger den Verkehrsunfall nicht verschuldet, so hätte sich die Frage, ob für einen Schaden beim Betrieb des ihm überlassenen Kraftfahrzeuges eine Deckung durch eine Haftpflichtversicherung besteht, nicht gestellt. Allerdings wäre dem Kläger im Ergebnis auch dann kein Schaden entstanden, wenn für das ihm überlassene Fahrzeug eine aufrechte Haftpflichtversicherung bestanden hätte, weil dann der Haftpflichtversicherer den vom Kläger verschuldeten Schaden zu tragen gehabt hätte. Somit hat das Fehlen einer Haftpflichtversicherung für das dem Kläger überlassene Fahrzeug zum Eintritt des Schadens auch beigetragen. Dieser Umstand hat aber nicht zur Folge, daß die weitere Verursachungskomponente, nämlich das Verschulden des Verkehrsunfalles durch den Kläger, vernachlässigt werden könnte. Daß das Fehlen einer Haftpflichtversicherung für den Eintritt des Schadens (auch) ursächlich war, ist vielmehr eine Voraussetzung dafür, daß Ersatzansprüche gegen den

Beklagten überhaupt darauf gestützt werden können. Dies geschah dem Gründe nach zu Recht, weil dieser Umstand dem Beklagten als Verschulden anzurechnen ist.

Die unentgeltliche Überlassung des Kraftfahrzeuges an den Kläger wurde zutreffend nach den Vorschriften über den Leihvertrag beurteilt (JBl. 1931, 264). Es wurde auch richtig die Anwendbarkeit der Grundsätze über die Fürsorgepflicht des Dienstgebers bei einem Dienstverhältnis auf den vorliegenden Fall verneint, weil die Überlassung des Fahrzeuges an den Kläger ausschließlich in dessen eigenwirtschaftlichem Interesse und nicht im Rahmen einer durch das Dienstverhältnis bedingten Tätigkeit erfolgte. Für die Leihe ist die Unentgeltlichkeit der Überlassung des Gebrauches einer unverbrauchbaren Sache wesentlich. Wegen des wesentlichen Merkmals der Unentgeltlichkeit der Leihe wird die Haftung des Verleihers nach den für die Haftung eines Schenkers, der nur für Vorsatz haftet, geltenden Grundsätzen beurteilt (§ 945 ABGB; Stanzl in Klang[2] IV/1, 617 f., 691; Ehrenzweig[2] II/1, 394; Koziol - Welser[4] I, 273). Der Schenker haftet aber trotz der angeführten Haftungsbeschränkung nach allgemeinen Grundsätzen für einen Schaden, den er voraussehen konnte, wenn er z. B. eine gefährliche Sache schenkt (Ehrenzweig, a. a. O.,375 f.), wie überhaupt der Ausschluß einer Haftung des Schenkers für bloß fahrlässiges Verhalten bei sogenannten "positiven Vertragsverletzungen" nicht gilt (Koziol - Welser a. a. O., 273). Hiebei handelt es sich um Verletzungen von Schutzpflichten gegenüber der Person und dem Vermögen des Vertragspartners durch ein aktives Handeln oder ein Unterlassen, insbesondere auch des Unterlassens einer gebotenen Aufklärung. Wenn der Vertragspartner deswegen einen Schaden erleidet, weil ihn der Übergeber einer Sache über deren Gefährlichkeit nicht aufklärt, wird der Übergeber dieser Sache wegen Verletzung der ihm oblegenen Schutzpflicht grundsätzlich ersatzpflichtig (Koziol - Welser a. a. O., 213 f.; Koziol, Haftpflichtrecht II, 66 ff., insbesondere 69 f.; vgl. EvBl. 1966/217; 7 Ob 577/77). Eine Aufklärungspflicht ist insbesondere anzunehmen, wenn der übergebenen Sache Eigenschaften fehlen, die nach der Verkehrsauffassung ohne weiteres vorausgesetzt werden, deren Fehlen aber den Gebrauch der Sache gefährlich oder sonst riskant machen. Wenn daher ein Kraftfahrzeug, für das das Bestehen einer Haftpflichtversicherung vorgeschrieben ist (§§ 59 ff KFG), zum Gebrauch für Fahrten auf öffentlichen Straßen überlassen wird, muß der Übergeber davon ausgehen, daß der Übernehmer das aufrechte Bestehen einer solchen Haftpflichtversicherung voraussetzt, so daß der Übergeber verpflichtet ist, wenn der Bestand einer Haftpflichtversicherung fehlt oder Umstände vorliegen, aus denen sich offensichtlich Zweifel über das aufrechte Bestehen der Versicherung ergeben müßten, den Übernehmer des Fahrzeuges darauf hinzuweisen. Unterläßt er dies, so verletzt er eine ihm obliegende Aufklärungspflicht, welche den Gebrauch des Fahrzeuges durch den Übernehmer risikoreicher macht, als dieser erkennbar annimmt. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht auch ein Verschulden des Beklagten, der dieser Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, am eingetretenen Schaden angenommen.Die unentgeltliche Überlassung des Kraftfahrzeuges an den Kläger wurde zutreffend nach den Vorschriften über den Leihvertrag beurteilt (JBl. 1931, 264). Es wurde auch richtig die Anwendbarkeit der Grundsätze über die Fürsorgepflicht des Dienstgebers bei einem Dienstverhältnis auf den vorliegenden Fall verneint, weil die Überlassung des Fahrzeuges an den Kläger ausschließlich in dessen eigenwirtschaftlichem Interesse und nicht im Rahmen einer durch das Dienstverhältnis bedingten Tätigkeit erfolgte. Für die Leihe ist die Unentgeltlichkeit der Überlassung des Gebrauches einer unverbrauchbaren Sache wesentlich. Wegen des wesentlichen Merkmals der Unentgeltlichkeit der Leihe wird die Haftung des Verleihers nach den für die Haftung eines Schenkers, der nur für Vorsatz haftet, geltenden Grundsätzen beurteilt (Paragraph 945, ABGB; Stanzl in Klang[2] IV/1, 617 f., 691; Ehrenzweig[2] II/1, 394; Koziol - Welser[4] römisch eins, 273). Der Schenker haftet aber trotz der angeführten Haftungsbeschränkung nach allgemeinen Grundsätzen für einen Schaden, den er voraussehen konnte, wenn er z. B. eine gefährliche Sache schenkt (Ehrenzweig, a. a. O.,375 f.), wie überhaupt der Ausschluß einer Haftung des Schenkers für bloß fahrlässiges Verhalten bei sogenannten "positiven Vertragsverletzungen" nicht gilt (Koziol - Welser a. a. O., 273). Hiebei handelt es sich um Verletzungen von Schutzpflichten gegenüber der Person und dem Vermögen des Vertragspartners durch ein aktives Handeln oder ein Unterlassen, insbesondere auch des Unterlassens einer gebotenen Aufklärung. Wenn der Vertragspartner deswegen einen Schaden erleidet, weil ihn der Übergeber einer Sache über deren Gefährlichkeit nicht aufklärt, wird der Übergeber dieser Sache wegen Verletzung der ihm oblegenen Schutzpflicht grundsätzlich ersatzpflichtig (Koziol - Welser a. a. O., 213 f.; Koziol, Haftpflichtrecht römisch zwei, 66 ff., insbesondere 69 f.; vergleiche EvBl. 1966/217; 7 Ob 577/77). Eine Aufklärungspflicht ist insbesondere anzunehmen, wenn der übergebenen Sache Eigenschaften fehlen, die nach der Verkehrsauffassung ohne weiteres vorausgesetzt werden, deren Fehlen aber den Gebrauch der Sache gefährlich oder sonst riskant machen. Wenn daher ein Kraftfahrzeug, für das das Bestehen einer Haftpflichtversicherung vorgeschrieben ist (Paragraphen 59, ff KFG), zum Gebrauch für Fahrten auf öffentlichen Straßen überlassen wird, muß der Übergeber davon ausgehen, daß der Übernehmer das aufrechte Bestehen einer solchen Haftpflichtversicherung voraussetzt, so daß der Übergeber verpflichtet ist, wenn der Bestand einer Haftpflichtversicherung fehlt oder Umstände vorliegen, aus denen sich offensichtlich Zweifel über das aufrechte Bestehen der Versicherung ergeben müßten, den Übernehmer des Fahrzeuges darauf hinzuweisen. Unterläßt er dies, so verletzt er eine ihm obliegende Aufklärungspflicht, welche den Gebrauch des Fahrzeuges durch den Übernehmer risikoreicher macht, als dieser erkennbar annimmt. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht auch ein Verschulden des Beklagten, der dieser Aufklärungspflicht nicht nachgekommen ist, am eingetretenen Schaden angenommen.

Gegen die Annahme, daß im vorliegenden Fall das Verschulden beider Teile annähernd gleich groß ist, bestehen keine Bedenken. Die Streitteile haben daher den an Josef A (als Schadenersatz und Kostenersatz) geleisteten Betrag je zur Hälfte zu tragen, so daß der Kläger, der den ganzen Betrag bezahlt hat, zu Recht den Ersatz der Hälfte dieses Betrages vom Beklagten begehrt.

Hinsichtlich der eigenen Vertretungskosten, die der Beklagte allein getragen hat, ergibt sich die Ersatzpflicht des Klägers hinsichtlich des Hälfteanteiles daraus, daß die Streitteile den Rechtsvertreter gemeinsam bestellten und dieser - im noch strittigen Rahmen - für beide Teile tätig wurde. Insoweit sind daher auch die Kosten von den Streitteilen je zur Hälfte zu tragen, so daß der Kläger die auf ihn entfallende Hälfte dieses Betrages dem Beklagten ersetzen muß.