Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur subjektiven Vorwerfbarkeit eines Normenverstoßes abgewichen ist; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, ihre Auffassung über den Umfang ihrer Berufsausübungsberechtigung sei auf Grund zahlreicher Berichte, Artikel und Rundschreiben, darunter auch der Apothekerkammer, soweit gedeckt, dass sie mit gutem Grund vertreten werden könne. Zur Unzulässigkeit von Venen-Screening in Apotheken in Form der Bereitstellung von laiengerechten Geräten zur Selbstanwendung durch Kunden bestehe kein klarer Gesetzeswortlaut, keine offenkundige Absicht des Gesetzgebers und keine höchstgerichtliche Rechtsprechung. Dazu ist zu erwägen:
Kein sittenwidriges Handeln iSd § 1 UWG liegt vor, wenn die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz so weit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann. Ist dies der Fall, so kann eine auf dieser Auslegung beruhende Tätigkeit nicht mehr als eine gegen das Anstandsgefühl der betroffenen Verkehrskreise verstoßende Handlung angesehen werden (stRsp ua ÖBl 2001, 63 - Teppichknoten; ÖBl 2001, 261 - Hausdruckerei mwN). Steht (objektiv) die Rechtsauffassung des Beklagten nicht im Gegensatz zu einem klaren Gesetzeswortlaut, zur offenkundigen Absicht des Gesetzgebers oder zu einer feststehenden höchstrichterlichen Judikatur (ÖBl 1994, 213 - Haushaltsübliche Reinigungsarbeiten ua), kommt es nicht weiter darauf an, auf Grund welcher subjektiven Umstände er gerade zu dieser Rechtsauffassung gelangt ist (ÖBl-LS 01/1 - Vermietung durch Immobilienmakler; ÖBl 2001, 261 - Hausdruckerei mwN).Kein sittenwidriges Handeln iSd Paragraph eins, UWG liegt vor, wenn die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz so weit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann. Ist dies der Fall, so kann eine auf dieser Auslegung beruhende Tätigkeit nicht mehr als eine gegen das Anstandsgefühl der betroffenen Verkehrskreise verstoßende Handlung angesehen werden (stRsp ua ÖBl 2001, 63 - Teppichknoten; ÖBl 2001, 261 - Hausdruckerei mwN). Steht (objektiv) die Rechtsauffassung des Beklagten nicht im Gegensatz zu einem klaren Gesetzeswortlaut, zur offenkundigen Absicht des Gesetzgebers oder zu einer feststehenden höchstrichterlichen Judikatur (ÖBl 1994, 213 - Haushaltsübliche Reinigungsarbeiten ua), kommt es nicht weiter darauf an, auf Grund welcher subjektiven Umstände er gerade zu dieser Rechtsauffassung gelangt ist (ÖBl-LS 01/1 - Vermietung durch Immobilienmakler; ÖBl 2001, 261 - Hausdruckerei mwN).
Zur Ausübung der Medizin ist gem § 2 Abs 1 ÄrzteG der Arzt berufen. Gemäß § 2 Abs 2 ÄrzteG umfasst die Ausübung des ärztlichen Berufs jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind (Z 1) und die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel (Z 2).Zur Ausübung der Medizin ist gem Paragraph 2, Absatz eins, ÄrzteG der Arzt berufen. Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG umfasst die Ausübung des ärztlichen Berufs jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind (Ziffer eins,) und die Beurteilung von in Ziffer eins, angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel (Ziffer 2,).
Der erkennende Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Erstellung einer Diagnose eine Ärzten vorbehaltene Tätigkeit ist (4 Ob 114/89; 4 Ob 14/00p = ÖBl-LS 2000/33 - Auspendeln; 4 Ob 50/01h = ÖBl-LS 01/109 - Bachblüten). Bestrahlungen mit einer Mineralienlampe oder das Auflegen von Blütenessenzen ohne vorangehende Diagnose für sich allein ist hingegen keine auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit iSd § 2 Abs 2 Z 3 ÄrzteG (4 Ob 50/01h = ÖBl-LS 01/109 - Bachblüten). Jedenfalls keine Untersuchung iSd ÄrzteG ist das bloße Betrachten des Auges seines Kunden durch einen Kontaktlinsenoptiker, wie es notwendigerweise mit seiner Arbeit verbunden ist (RdM 1997, 118 = ÖBl 1997, 86 - Kontaktlinsen II). Ob laiengerechte Geräte zur Selbstanwendung durch Kunden in Apotheken aufgestellt werden dürfen, war noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung.Der erkennende Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Erstellung einer Diagnose eine Ärzten vorbehaltene Tätigkeit ist (4 Ob 114/89; 4 Ob 14/00p = ÖBl-LS 2000/33 - Auspendeln; 4 Ob 50/01h = ÖBl-LS 01/109 - Bachblüten). Bestrahlungen mit einer Mineralienlampe oder das Auflegen von Blütenessenzen ohne vorangehende Diagnose für sich allein ist hingegen keine auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit iSd Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 3, ÄrzteG (4 Ob 50/01h = ÖBl-LS 01/109 - Bachblüten). Jedenfalls keine Untersuchung iSd ÄrzteG ist das bloße Betrachten des Auges seines Kunden durch einen Kontaktlinsenoptiker, wie es notwendigerweise mit seiner Arbeit verbunden ist (RdM 1997, 118 = ÖBl 1997, 86 - Kontaktlinsen römisch zwei). Ob laiengerechte Geräte zur Selbstanwendung durch Kunden in Apotheken aufgestellt werden dürfen, war noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung.
Zur Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung iSd § 1 UWG muss dann, wenn Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens fehlt, auf die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Rechtsmeinung und ständige Verwaltungspraxis abgestellt werden (MR 1987, 107 - Rubbel-Puzzle; 4 Ob 137/94; vgl auch 4 Ob 378/86 = JBl 1987, 730 betreffend einen Erlass des zuständigen Ministeriums über die Einstufung von teeähnlichen Produkten; ÖBl 1994, 106 - Langlauflehrerprüfung betreffend die Erklärung der zuständigen Behörde, alle Voraussetzungen zur Weiterführung der Schischule zu erfüllen; 4 Ob 1122/93 betreffend eine mündliche, als Bescheid zu qualifizierende Verfügung der zuständigen Verwaltungsbehörde).Zur Vertretbarkeit einer Rechtsauffassung iSd Paragraph eins, UWG muss dann, wenn Rechtsprechung zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens fehlt, auf die von der zuständigen Verwaltungsbehörde vertretene Rechtsmeinung und ständige Verwaltungspraxis abgestellt werden (MR 1987, 107 - Rubbel-Puzzle; 4 Ob 137/94; vergleiche auch 4 Ob 378/86 = JBl 1987, 730 betreffend einen Erlass des zuständigen Ministeriums über die Einstufung von teeähnlichen Produkten; ÖBl 1994, 106 - Langlauflehrerprüfung betreffend die Erklärung der zuständigen Behörde, alle Voraussetzungen zur Weiterführung der Schischule zu erfüllen; 4 Ob 1122/93 betreffend eine mündliche, als Bescheid zu qualifizierende Verfügung der zuständigen Verwaltungsbehörde).
Der Oberste Sanitätsrat ist ein gemäß § 15 des Gesetzes betreffend die Organisation des öffentlichen Sanitätsdienstes RGBl 1870/68 beim für Sanitätsfragen zuständigen Ministerium eingesetztes Gremium, das in allen besonders wichtigen Gesundheitsangelegenheiten als beratendes und begutachtendes Organ tätig wird (§ 16 leg.cit.). In seinen Gutachten kommt deshalb die Rechtsmeinung der in Gesundheitsfragen zuständigen höchsten Verwaltungsbehörde zum Ausdruck, die - sofern ihnen keine gesetzliche Regelung oder höchstgerichtliche Rechtsprechung entgegensteht - bis zu einer gegenteiligen Äußerung für die Rechtsanwender als Richtschnur ihres Verhaltens zu dienen hat.Der Oberste Sanitätsrat ist ein gemäß Paragraph 15, des Gesetzes betreffend die Organisation des öffentlichen Sanitätsdienstes RGBl 1870/68 beim für Sanitätsfragen zuständigen Ministerium eingesetztes Gremium, das in allen besonders wichtigen Gesundheitsangelegenheiten als beratendes und begutachtendes Organ tätig wird (Paragraph 16, leg.cit.). In seinen Gutachten kommt deshalb die Rechtsmeinung der in Gesundheitsfragen zuständigen höchsten Verwaltungsbehörde zum Ausdruck, die - sofern ihnen keine gesetzliche Regelung oder höchstgerichtliche Rechtsprechung entgegensteht - bis zu einer gegenteiligen Äußerung für die Rechtsanwender als Richtschnur ihres Verhaltens zu dienen hat.
Der Oberste Sanitätsrat hat in seinem Gutachten vom 19. 5. 1984 (tw abgedruckt in Kux/Emberger/Neudorfer/Chlan/Mahn, ÄrzteG³ 351) betreffend die Aufstellung elektronischer Blutdruckmessgeräte ausgesprochen, dass die Vorschriften im Bereich des Sanitätsrechts keine Handhabe gegen das Aufstellen von Blutdruckmessgeräten bieten. Er weist auf die Schwierigkeit in der Genauigkeit der Messung unbeaufsichtigter elektronischer Messgeräte hin und erhebt, ohne einen endgültigen Beschluss über die Blutdruckkontrolle ohne medizinische Beratung zu fassen, gegen ein Aufstellen elektronischer Blutdruckmessgeräte in Apotheken unter ständiger Eichkontrolle keinen Einwand.
Bei dieser Sachlage ist die Auffassung der Beklagten, die Messung eines Körperwerts über die Hautoberfläche mittels Elektroden unter Zuhilfenahme eines vollautomatischen Geräts, dessen Bedienung einfach ist und keinerlei medizinisches Fachwissen voraussetzt, falle nicht unter den Ärztevorbehalt, mit gutem Grund vertretbar. Sie steht in keinem Widerspruch zu einer eindeutigen Gesetzeslage. Nach dem Wortlaut der einleitenden Generalklausel des § 2 Abs 2 ÄrzteG ist nämlich nur eine auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit dem Arzt vorbehalten. Die Auslegung, dass die Bedienung eines ohne medizinisches Fachwissen zu handhabenden vollautomatischen Geräts (wie etwa auch die Benutzung eines Fieberthermometers) nicht unter diese Bestimmung falle, ist von ihrem Wortlaut gedeckt und widerspricht auch keiner höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Die Ansicht der Beklagten entspricht darüber hinaus der im Gutachten des Obersten Sanitätsrats über elektronische Blutdruckmessgeräte zum Ausdruck kommenden Rechtsmeinung der zuständigen Verwaltungsbehörde, deren sinngemäße Erstreckung auf das hier strittige 'Venen-Screening' naheliegend und damit vertretbar ist. Ob die Bewertung des auf die geschilderte Weise erzielten Testergebnisses ("guter oder schlechter Wert") in den Bereich der - unstrittig den Ärzten vorbehaltenen - Diagnose fällt, bedarf hingegen keiner weiteren Prüfung, ist doch das Verbot einer solchen Handlungsweise nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens.Bei dieser Sachlage ist die Auffassung der Beklagten, die Messung eines Körperwerts über die Hautoberfläche mittels Elektroden unter Zuhilfenahme eines vollautomatischen Geräts, dessen Bedienung einfach ist und keinerlei medizinisches Fachwissen voraussetzt, falle nicht unter den Ärztevorbehalt, mit gutem Grund vertretbar. Sie steht in keinem Widerspruch zu einer eindeutigen Gesetzeslage. Nach dem Wortlaut der einleitenden Generalklausel des Paragraph 2, Absatz 2, ÄrzteG ist nämlich nur eine auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit dem Arzt vorbehalten. Die Auslegung, dass die Bedienung eines ohne medizinisches Fachwissen zu handhabenden vollautomatischen Geräts (wie etwa auch die Benutzung eines Fieberthermometers) nicht unter diese Bestimmung falle, ist von ihrem Wortlaut gedeckt und widerspricht auch keiner höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Die Ansicht der Beklagten entspricht darüber hinaus der im Gutachten des Obersten Sanitätsrats über elektronische Blutdruckmessgeräte zum Ausdruck kommenden Rechtsmeinung der zuständigen Verwaltungsbehörde, deren sinngemäße Erstreckung auf das hier strittige 'Venen-Screening' naheliegend und damit vertretbar ist. Ob die Bewertung des auf die geschilderte Weise erzielten Testergebnisses ("guter oder schlechter Wert") in den Bereich der - unstrittig den Ärzten vorbehaltenen - Diagnose fällt, bedarf hingegen keiner weiteren Prüfung, ist doch das Verbot einer solchen Handlungsweise nicht Gegenstand des Unterlassungsbegehrens.
Durfte die Beklagte demnach mit gutem Grund von der Rechtsmäßigkeit ihres Verhaltens ausgehen, kann ihr wettbewerbswidriges Handeln durch Rechtsbruch iSd § 1 UWG nicht vorgeworfen werden. Der Revision ist deshalb Folge zu geben und das Klagebegehren abzuweisen.Durfte die Beklagte demnach mit gutem Grund von der Rechtsmäßigkeit ihres Verhaltens ausgehen, kann ihr wettbewerbswidriges Handeln durch Rechtsbruch iSd Paragraph eins, UWG nicht vorgeworfen werden. Der Revision ist deshalb Folge zu geben und das Klagebegehren abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 ZPO, im Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Ein Rechenfehler war zu berichtigen.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 41, Absatz eins, ZPO, im Rechtsmittelverfahren in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, ZPO. Ein Rechenfehler war zu berichtigen.